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土地承包經營權若干問題研究 中國農地法律網

土地是重要的農業(yè)生產資料,農民與土地的關系,取決于國家的土地制度。我國實行農村土地承包經營制度,①以家庭承包經營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經營體制,是對農村生產關系作出的新的調整。土地承包經營權是我國農村土地法律制度中特有的概念,是土地承包經營制度的法律體現。作為一種法律制度設計,土地承包經營權制度在維護農民的合法權益和農村的穩(wěn)定,促進農村經濟發(fā)展方面發(fā)揮著重要的作用。近年來,隨著農業(yè)的發(fā)展和農村經濟的活躍,訴至法院的土地承包經營權糾紛逐漸增多。作為一類特殊的民事爭議,農村土地承包糾紛具有不同于或者說不完全同于其他類型民事糾紛的內在特征和處理原則。這種特殊性不僅體現在對土地承包經營權權利性質的正確認識方面,還體現在對土地承包經營權保護方法以及糾紛處理規(guī)則的準確適用上。②農村土地承包糾紛案件數量所呈現的持續(xù)的增長態(tài)勢對審判工作而言,就不僅僅意味著案件數量增長所帶來的工作強度的加大,更為重要的是如何妥善解決其中夾雜著的新情況、新問題。此類糾紛已經成為審判機關處理難度最大的案件類型之一。本文結合物權法等相關法律和審判實際,對土地承包經營權糾紛案件處理中遇到的若干問題進行探討。

 

一、農用地承包經營權與“四荒”地承包經營權

 

2002 年,我國立法機關通過了《農村土地承包法》,對家庭承包、其他方式的承包等農村土地承包制度加以規(guī)范; ③我國 2007 年頒布的《物權法》,將土地承包經營權作為用益物權加以規(guī)定,這兩部法律的實施,標志著我國土地承包法律保護體系的形成。④ 至此,對農村土地承包經營權進行法律調整的法律主要包括《土地承包法》和《物權法》。⑤

 

土地承包經營權的客體是農村土地。《農村土地承包法》第 2 條將農村土地界定為農民集體所有和國家所有,依法由農民集體使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于農業(yè)的土地。而對何謂“依法用于農業(yè)的土地”,該法未予規(guī)定。根據《土地管理法》第 4 條,我國實行土地用途管制制度,土地分為農用地、建設用地和未利用地。農用地是指直接用于農業(yè)生產的土地,包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養(yǎng)殖水面等。未利用地則是指農用地和建設用地以外的土地,對農村而言,主要是指荒山、荒溝、荒丘、荒灘。根據《土地管理法》的上述規(guī)定,《農村土地承包法》所稱的農村土地,包括農用地和未利用地兩類,而根據《物權法》,土地承包經營權則是指自然人、法人或其他組織,對農用地和未利用地加以利用并獲取收益的物權。由于有關法律將農村土地劃分為農用地和“四荒”地等未利用地兩類,因此,以其為客體的農村承包經營權就劃分為農用地承包經營權和“四荒”地承包經營權。農用地承包經營權是指對農用地以農業(yè)生產的方式加以利用的權利,其客體范圍包括耕地、林地、草地、養(yǎng)殖水面等。依據《土地承包法》,農地承包經營權必須采取家庭承包方式。“四荒”地承包經營權是指對“荒山、荒溝、荒丘、荒灘”承包經營的權利。依據《土地承包法》,“四荒”地承包經營權既可以采取家庭承包方式,也可以采取家庭承包方式以外的其他方式如招標、拍賣、公開協商等方式承包。從承包實踐看,“四荒”地主要采取其他方式承包經營。

 

《物權法》和《土地承包法》雖然規(guī)定了農用地承包經營權和“四荒”地承包經營權,但兩種經營權無論在立法保護的重點還是在功能方面均有不同。

 

( ) 立法保護的重點不同

 

在我國土地承包經營權制度中,農用地承包經營權的重要性遠遠超過“四荒”地承包經營權,法律調整的重心也向農用地承包經營權傾斜,這從法律條文的數量上即可窺見一斑?!段餀喾ā返谌幍谑徽掠檬畟€條文規(guī)定了土地承包經營權,其中,有關“四荒”地承包經營權的條文只有一條,即第 133 條。《土地承包法》設專章規(guī)定的“其他方式的承包”就是對“四荒”地承包經營權的規(guī)定,但也僅有為數不多的 7 條。兩部法律調整重點的側重,很大程度上契合了我國農村的實際。我國是農用地較少的國家,卻有 9 億農民,絕大部分農民還在依托農用地進行自給自足的生活。穩(wěn)定和完善農地承包關系,是保障農民權益、促進農業(yè)發(fā)展和保持農村穩(wěn)定的制度基礎,法律調整的重點,自然應當放在農用地承包經營權上。但從訴至法院的糾紛情況看,因“四荒”地的承包經營引發(fā)的訴訟卻占有相當的比重,究其原因,農用地承包經營權的政策和法律規(guī)定完善,在發(fā)包、轉讓等各環(huán)節(jié)均有法律、政策依據,一定程度上預防了糾紛的發(fā)生,特別是農地用途單一,只能用于農業(yè)生產和經營,⑥市場要素較少,經營方式單一,發(fā)生的糾紛自然較少?!八幕摹钡貏t不同,不僅法律、政策依據較少,只有寥寥幾條,而且“四荒”地的用途較廣泛,市場要素參雜其間,合同主體的趨利心理明顯,利益糾葛超出了當事人自行調和的范圍,必然形成訴訟。由于法律對“四荒”地調整的規(guī)范少,導致糾紛的處理無法可依,加大了案件處理的難度,從有利于糾紛的依法處理出發(fā),立法者應當關注“四荒”地承包經營權的法律調整,盡快完善立法。

 

( ) 兩種經營權的功能不同

 

由于農用地事關百姓生計和糧食安全,因此,農用地承包經營權法律制度的功能,是要穩(wěn)定農用地承包關系,賦予農民長期而有保障的土地使用權,使其保持長期不變。也正因如此,《土地承包法》規(guī)定農用地必須實行家庭承包方式,承包方必須是個人或農戶,必須是承包地所屬的村集體經濟組織的成員,⑦而且必須以農業(yè)生產的方式加以利用,⑧包括耕作、造林、畜牧、養(yǎng)殖等。對于基本農田,更是要求只能進行種植業(yè),禁止占用基本農田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚。完全可以這樣認為,農用地承包是集體經濟組織內部的一個經營層次,是人人有份的平均承包,具有很強的社會保障和福利功能,體現的是農村集體經濟組織的社會主義性質,維護的是每一個集體經濟組織成員平等的承包資格?!八幕摹钡厥寝r民集體所有的,未開發(fā)利用的荒山、荒溝、荒丘、荒灘,不像農用地具有很強的社會保障功能,并不當然具備農業(yè)生產條件,可能需要進行特別的投入方可用于耕作或種植,而農戶本身未必具有相應的資金、技術、勞動力等開發(fā)能力,國家對治理開發(fā)“四荒”地實行多種方式并舉的原則,實行招標、拍賣、公開協商等市場運作的承包方式,實行“誰治理、誰管護、誰收益”的政策,承包人不局限于本集體經濟組織內部的成員,也不限于農戶和村民,企業(yè)、單位也可以承包。因此,“四荒”地承包經營權法律制度的功能,是建立“效益優(yōu)先、兼顧公平”的秩序,確保“四荒”地由最有經濟能力和經營能力的人承包。

 

( ) 兩種經營權的法律適用不同

 

以家庭承包方式設定土地承包經營權,是指本集體經濟組織成員以家庭為單位、與集體經濟組織之間通過合同設定土地承包經營權的行為,《物權法》對土地承包經營權的規(guī)定,主要適用于通過家庭承包方式設定的土地承包經營權,也就是農用地承包經營權,這可以從《物權法》第 133 條“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地,依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規(guī)定”的規(guī)定中得出這一結論。這表明,農用地承包經營權的設定,不僅要符合《農村土地承包法》,還要符合《物權法》的有關規(guī)定;農用地承包經營權糾紛的處理,不僅要適用《土地承包法》,還要適用《物權法》的規(guī)定。而通過招標、拍賣、公開協商等方式設定“四荒”地承包經營權,應當適用特別法即《土地承包法》的規(guī)定,而不應直接適用《物權法》的規(guī)定。其糾紛的處理,同樣適用《土地承包法》的規(guī)定。

 

兩種承包權制度的功能不同,導致法律保護重點不同,必然帶來裁判思路的不同。就農用地糾紛而言,農用地承包經營各項權益既是廣大農民的極為重要的民事權利,更是關系社會主義新農村建設、構建農村社會保障制度體系的基礎條件。雖然農用地承包經營向采用先進科技和市場手段的方向轉變、統(tǒng)一經營向多層次、多形式經營服務體系的方向發(fā)展是農業(yè)經營體制創(chuàng)新和農業(yè)經營方式轉變的趨勢和必然,但它將會長期受到這一基礎條件的制約。因此,農用地承包經營權,不僅僅是法律問題,還是經濟問題和政治問題。農用地承包經營權的維護離不開承包關系的穩(wěn)定,案件的處理必須以此為出發(fā)點和立足點,特別是在處理土地承包合同的效力、解除等重大問題上,要把確保農用地的農業(yè)用途、保持土地承包關系的穩(wěn)定和長久不變放在首要的位置來考量。既要考慮現行法律法規(guī)的規(guī)定,也要考慮合同簽訂時的政策規(guī)定。對改變土地集體所有性質、改變土地用途的流轉行為,要嚴格依照《物權法》、《農村土地承包法》及有關司法解釋確認無效。就“四荒”地糾紛而言,由于其為未利用地,不以生產糧食和純農業(yè)為主,不承擔社會保障功能,主要用于開發(fā)經營獲取經濟利益,因此,對涉及“四荒”地的糾紛,依照法律的規(guī)定,優(yōu)先考慮其經濟價值的實現,確保“四荒”地由最有經濟實力和經營能力的人開發(fā)經營。

 

二、土地承包合同與《合同法》規(guī)定的其他民事合同的異同

 

根據最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》,農村土地承包合同共有五種: 土地承包經營權轉包合同、土地承包經營權轉讓合同、土地承包經營權互換合同、土地承包經營權入股合同和土地承包經營權抵押合同。⑨ 這五類合同的一個共同特點,就是規(guī)范土地承包經營權的流轉。從目前法律的規(guī)定看,農村土地承包合同發(fā)生在平等民事主體之間,調整的是發(fā)包人與承包人之間的權利義務關系,屬于民事合同的一種。但其又不是《合同法》分則所規(guī)定的合同,與《合同法》規(guī)定的民事合同相比,其具有自己的特質。

 

首先,土地承包經營合同是設定物權的合同。無論是《物權法》,還是《土地承包法》,均將土地承包經營合同規(guī)定為創(chuàng)設物權的合同,例如,《土地承包法》第 22 條規(guī)定: 承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權?!段餀喾ā返?/span> 127 條再次規(guī)定: 土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立?;诖?,土地承包經營權的設定,采取了意思主義物權變動模式,不以登記為要件,發(fā)包方和承包方達成意思表示上的一致,土地承包經營權即告設立,而且所發(fā)生的效力,并非承包人有權請求發(fā)包人交付土地并移轉土地承包經營權的債權效力,而是直接發(fā)生物權創(chuàng)設的效力?,伂?/span>《合同法》和其他法律所規(guī)定的民事合同,都是設定債權的合同。

 

其次,土地承包經營合同的許多內容為法律所規(guī)定??v觀《物權法》和《土地承包法》,對合同內容作出明確規(guī)定的,有 10 條之多。一是土地用途法定?!锻恋爻邪ā返?/span> 8 條規(guī)定: 農村土地承包應當遵守法律、法規(guī),保護土地資源的合理開發(fā)和可持續(xù)利用。未經依法批準不得將承包地用于非農建設。《物權法》第 128 條也做了相同規(guī)定。二是締約義務法定?!锻恋爻邪ā返?/span> 5 條規(guī)定: 農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包的農村土地。該法第 15 條規(guī)定: 家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。據此,發(fā)包方被附加了法定締約義務,只要是本集體經濟組織的農戶,就必須與之訂立土地承包合同,除非其發(fā)包的是“四荒”地。在是否締約問題上,發(fā)包方沒有選擇權,只在誰承包哪塊地方面可以協商。相反,農村集體經濟組織成員主張自己進行承包的權利,實際上是其作為集體經濟組織成員的成員權的內容之一。瑏瑡 三是當事人的權利義務法定?!锻恋爻邪ā返?/span> 13 條規(guī)定了發(fā)包方享有的四項權利,第 14 條規(guī)定了發(fā)包方承擔的五項義務,同樣,該法第 16 條和第 17 條規(guī)定了承包方享有的權利和義務。這一規(guī)定的意義在于,對承包合同中所約定的承包方應當承擔的義務中,超過有關法律、法規(guī)和政策規(guī)定的,超過部分不予保護?,伂?/span>四是合同期限法定?!锻恋爻邪ā返?/span> 20 條和《物權法》第 126 條規(guī)定: 耕地的承包期為 30 ; 草地的承包期為30 年至 50 ; 林地的承包期為 30 年至 70 ; 特殊林木的林地承包期,經國務院林業(yè)行政主管部門批準可以延長?,伂?/span> 土地承包期限由法律規(guī)定,是土地承包經營權物權化的重要內容,當事人必須在法律規(guī)定的范圍內加以約定,具體來說,一方面,對于在《農村土地承包法》實施之前進行的承包,按照該法第62 條的規(guī)定,如果其期限長于法定的承包期限,基于法律不溯及既往的原則,應當按照約定來確定承包經營權的期限。如果其期限短于法定期限,則承包合同仍然有效,期限應當自動延長到法定最低期限。另一方面,對于《農村土地承包法》實施之后,尤其是《物權法》實施之后訂立的承包合同,則如果期限長于法定期限,則超出部分無效; 如果期限短于法定期限,則應當按照法定最低期限來確定。五是合同解除法定?!锻恋爻邪ā返?/span>35 條規(guī)定: 承包期內,發(fā)包方不得單方面解除承包合同,不得假借少數服從多數強迫承包方放棄或者變更土地承包經營權,不得以劃分“口糧田”和“責任田”等為由收回承包地搞招標承包,不得將承包地收回抵頂欠款。六是承包地調整和收回的理由法定。《土地承包法》第26 條和27 條規(guī)定: 承包期內,發(fā)包方不得收回承包地,不得調整承包地。除非具有法律規(guī)定的事由,履行法定的程序。如果承包合同中有關解除、收回、調整承包地的約定違反《土地承包法》第 26、27、35 條規(guī)定的,應當認定該約定無效。

 

綜上分析可見,雖為民事合同,農村土地承包合同體現了強度遠遠超越普通民事合同的國家干預色彩,從合同的訂立采取書面形式,甚至合同的變更或解除,法律均作出了細致全面的專門規(guī)定,體現了國家對土地承包經營權人的特別保護。歸根到底,農村土地承包合同并不僅僅是民事法律意義上的合同,它實際上還是一種治理方式,土地承包合同的履行和保護事關耕地資源保護與利用的重大事項,事關公民享有社會資源,為農民的生存權提供基本保障?,伂?/span> 從合同法的原理方面看,合同的訂立與履行,應充分體現合同自由原則,允許當事人雙方進行充分的合意,但是,按人口分配土地的農村土地承包合同并不是一個村集體經濟組織將土地的使用權通過收取承包金這種方式出讓給村民的合同,它不是根源于村社與某一農戶之間自由協商之后的合意,而是根源于數十年來歷史變遷中農戶對村社土地擁有的原初性權利。在審判實踐中,完全用《合同法》的理念對農村土地承包合同的性質進行解釋會遇到一些不可克服的障礙。將其置于一般民事糾紛的處理平臺,用經典合同法理論予以考量至少是不完全準確和適當的,其結果,很有可能合法不合理。

 

三、土地承包經營權合同案件民事責任問題探討

 

《土地承包法》專章規(guī)定了爭議的解決和法律責任,該法第 54 條、第 56 條、第 58 條、第 60 條第 2 款是對土地承包經營權民事責任的規(guī)定。其中,第 54 條規(guī)定了發(fā)包人的侵權責任,第 56 條規(guī)定了發(fā)包人的違約責任,第 58條規(guī)定了不當得利返還責任,第 60 條第 2 款規(guī)定了承包人的侵權責任。審判實踐中,對第 58 條和第 60 條第 2 款的適用,不論是審判人員還是當事人,均無爭議。但對第54 條和第 56 條的適用,時有爭議。雖然土地承包經營權是物權,受《侵權責任法》的保護,但就來自發(fā)包人的侵害而言,發(fā)包人侵害土地承包經營權,顯然違反了土地承包合同的約定,同時也構成違約。從該法起草者的解釋看,其認為發(fā)包人違反合同構成了侵權責任和違約責任的競合,承包人可以依據《合同法》第 122 條的規(guī)定選擇適用侵權責任或者違約責任。瑏瑦 此主張也成為審判實踐的通說??陀^地說,在一個行為同時符合違約責任與侵權責任構成要件時,允許當事人選擇適用侵權責任或者違約責任,有利于使債權人得到充分有效的保護。在一般情況下,對當事人而言,于侵權與違約責任競合的情形,選擇違約請求權或侵權請求權對當事人利益并無實質影響。但我們認為,就土地承包糾紛而言,由于當事人之間事先存在著承包合同關系,而發(fā)包人給承包人造成的又僅僅是財產上的損害,此時承包人要求發(fā)包人承擔違約責任對自己更為有利。第一,依據《合同法》第 107 條的規(guī)定,除非法律另有規(guī)定,違約責任的承擔采取嚴格責任原則,違約責任的構成并不要求違約人具有過錯。而依據《侵權責任法》第 6 條規(guī)定,通常情況下,行為人因過錯侵害他人民事權益方承擔侵權責任。歸責原則不同勢必導致土地承包合同當事人的舉證責任不同。在違約責任中,承包人( 原告) 對債務不履行的歸責事由,不負舉證責任。在侵權責任中,承包人對發(fā)包人是否具有過失、故意,應負舉證責任,否則,承包人要承擔敗訴的后果。在證明能力方面,發(fā)包人和承包人并不居于平等的地位,發(fā)包人不僅掌握著土地,而且掌握著有關土地和承包合同的所有資料,承包人多是農戶,法律意識、證據知識欠缺,讓既不掌握證據資源,又欠缺證據知識的承包人證明對方侵權事實的存在,絕非易事。就舉證責任來說,顯然主張違約責任更有利于保護承包人的合法權益。第二,違約責任保護的是履行利益,而侵權責任保護的是維持利益。在違反承包合同的情況下,承包人損失的只是合同的履行利益,并非維持利益,在發(fā)包人隨意調整土地的情況下,承包人完全可以基于合同主張繼續(xù)履行,從而繼續(xù)占有和使用土地,并就因此受到的損失要求損害賠償??梢姡试S承包人選擇請求權,并不意味著完全放任其選擇請求權。除法律明確規(guī)定的情況以外,只有發(fā)包人故意違反法定義務,致使承包人遭受了嚴重損害的違約行為,方考慮作為侵權行為處理。

 

《土地承包法》第54 條規(guī)定了侵權民事責任的六種承擔方式,其中,停止侵害、賠償損失屬于《侵權責任法》規(guī)定的侵權請求權,請求返還原物、恢復原狀、排除妨礙、消除危險屬于《物權法》規(guī)定的物權請求權。這表明《土地承包法》建立了對土地承包經營權特有的請求權體系。值得討論的問題是,當土地承包合同糾紛發(fā)生后,侵權請求權和物權請求權如何適用? 筆者認為,當承包人的權利受到侵害后,承包人應當首先行使物權請求權,只有當物權請求權不足以保護承包人的權利時,才考慮行使侵權請求權。首先,選擇適用物權請求權,不僅是因為免除了承包人對侵權人過錯的舉證責任,還因為以下理由: 第一,行使物權請求權的目的在于排除土地承包經營權受侵害的事實或者受侵害的可能,恢復、保障土地承包經營權的圓滿狀態(tài)。在物權保護中,行使侵權請求權就是要求加害人履行損害賠償之債,其目的是為了填補物權人無法通過行使物權恢復的損失,即以貨幣方式恢復被損害物的價值狀態(tài)。行使侵權請求權的前提是存在損害賠償之債,這里的損害,主要是指現實損害即現實已經存在的“不利后果”,還包括構成現實威脅的“不利后果”。損害賠償之債要求加害人造成了受害人財產的損失才應負賠償責任,沒有損失就沒有賠償。但物權人行使物權請求權的前提是土地承包經營權遭受到侵害或者有遭受侵害的可能,而不以造成財產損失為前提。而且,加害人侵害或者妨害物權人的物權,造成了妨害或者危險,此種妨害或危險本身并非一種損害,常常難以以貨幣的形式來具體確定或定量,但這并不影響物權人行使物權請求權而對這些妨害或危險予以排除。即使在侵害行為已經發(fā)生的情況下,如果侵害的危險還沒有消除,物沒有恢復占有或者遭到損害但可以且有必要修復等情況下,不管物權人遭到的價值上的損失如何,都可以行使物權請求權。第二,選擇適用物權請求權,可以不受訴訟時效保護期限的規(guī)定。侵權請求權適用普通時效的規(guī)定,訴訟時效期間為 2 年,從受害人知道或者應當知道自己的權利受到損害之日起計算。超過2 年的,當事人將喪失勝訴權。就土地承包合同糾紛而言,對于諸如返還原物、恢復原狀的請求權而言,適用 2 年訴訟時效不利于對土地承包經營權的保護; 對排除妨害、消除危險的請求權而言,由于侵害和妨害行為都是持續(xù)不間斷進行的,很難確定時效的起算點,如果嚴格適用訴訟時效的期間起算辦法,即自“受害人知道或者應當知道自己的權利受到侵害之日起”計算物權請求權的訴訟時效,則對物權人是不公平的,也不利于土地承包經營權的保護。

 

總之,當物權受到侵害或者有遭受到侵害的可能,首先應當適用物權請求權,以盡可能地恢復物權的完滿狀態(tài),只有在遭受到的損害無法通過行使物權請求權予以恢復原狀,而使物遭受到價值貶值時,才可以行使侵權請求權,要求加害人給予損害賠償。如果物權遭受到侵害但是沒有發(fā)生價值減損,或者物權僅有遭受侵害的可能性而并未影響物權人的現有利益時,就只能通過行使物權請求權使物權得到保護; 如果物權遭受的損害已經發(fā)生,而且損害沒有必要或沒有可能通過恢復原狀等物權請求權獲得救濟,就只有通過損害賠償的請求權獲得價值上的補償。

 

尾注:

《土地承包法》第 3 條規(guī)定: 國家實行農村土地承包經營制度?!掇r業(yè)法》第 10 條第 1 款規(guī)定: 國家實行農村土地承包經營制度,依法保障農村土地承包關系的長期穩(wěn)定,保護農民對承包土地的使用權。根據上述法律規(guī)定,農村土地承包經營已作為國家在農村的基本經營制度被確定下來。

辛正郁: 《解讀〈關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋〉》,載《民事法官必備法律司法解釋解讀》,人民法院出版社 2008 年版,第 546 頁。

依照《土地承包法》的規(guī)定,其他方式的承包是指招標、拍賣、公開協商等方式。

2003 年實行的《農村土地承包法》將農村土地承包經營權作為一個相對完整的法律制度予以承認和規(guī)范,為有效解決農村土地承包實踐中的問題提供了重要的法律依據,但是,該法沒有從根本上解決包括承包權在內的農村土地財產權問題,該法和最高法院的有關司法解釋都將土地承包經營權作為債權來處理?!段餀喾ā穭t將土地承包經營權界定為一類物權形態(tài),賦予土地承包經營權以物權性質的救濟手段。

⑤此外,《合同法》也對土地承包經營合同進行調整,還有最高人民法院頒布的兩個關于處理土地承包經營權糾紛的司法解釋。

⑥例如,《物權法》第 43 條規(guī)定,國家對耕地實行特殊保護,嚴格限制農用地轉為建設用地,控制建設用地總量。此外,即使沒有改變農用地的性質,也不得在其上進行農業(yè)之外的其他開發(fā)活動。我國法律明確強調: 禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等。而且基于糧食安全的考慮,對于基本農田,只能進行種植業(yè)、禁止占用基本農田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚。

⑦參見《土地承包法》第 3 條和第 15 條。

⑧按照《農業(yè)法》的規(guī)定,農業(yè)是指種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)和漁業(yè)等產業(yè)。

⑨《物權法》規(guī)定了土地承包經營權合同,《土地承包法》規(guī)定了承包合同。

⑩值得注意的是,《土地承包法》對農用地承包合同和“四荒”地承包合同的性質作了分別規(guī)定,前者是創(chuàng)設物權的合同,后者則是創(chuàng)設債權的合同。此類合同,經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的,其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。按照該法律制定的本意,在沒有登記的情況下,承包人取得的只是債權,而登記發(fā)生創(chuàng)設物權的效力。參見柳隨年: 《關于〈中華人民共和國農村土地承包( 草案) 的說明〉》,http: / /www npc gov cn/wxzl/gongbao/2002 10/18/content 5300882 htm,訪問日期: 2010 10 14 日。之所以如此,是因為“四荒”土地為非利用地,在我國土地分類管理、登記的情況下,土地用途沒有確定,無法登記。因此,應當待“四荒”完成初步治理后,根據其主導經營內容,依法分別由縣級以上人民政府發(fā)放土地證、林權證、草原證或養(yǎng)殖證等相應權屬證明。參見國務院辦公廳《關于進一步做好治理開發(fā)農村“四荒”資源工作的通知》。

 

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