我國現(xiàn)有的法律法規(guī)對性賄賂的制裁限于行政處分層面上，懲罰力度很有限。因此，很有必要對于我國刑法是否需要、能否將“性賄賂”入刑為罪的問題進(jìn)行一番專門和系統(tǒng)的研究。
通過性賄賂的出罪派和入罪派從刑法精神、立法例比較、國際發(fā)展趨勢等方面展開論述。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有的法律框架之下，性賄賂入罪沒有必要獨立成罪，可以考慮通過司法解釋調(diào)整現(xiàn)有賄賂罪刑度適用的情節(jié)，以緩解立法者的壓力。
一、性賄賂的概念與種類
賄 賂
賄賂一詞，原本是指用財物收買握有某種權(quán)利的人，也指這種財物?！冬F(xiàn)代漢語詞典》解釋“賄賂”就是用財物收買或者是用來收買的財物。但隨著人類社會的不斷發(fā)展，生產(chǎn)力日益發(fā)達(dá)，生存需要早己退居幕后，取而代之的是社會需要、精神需要，行賄者若想達(dá)到行賄的目的，手段、媒介可謂是應(yīng)有盡有，如為行賄對象提供商業(yè)秘密、內(nèi)幕交易信息，給行賄對象一定社會榮譽稱號，為行賄對象提供性服務(wù)等，這些行賄手段都達(dá)到了和財物行賄一樣的效果。所以“賄賂”一詞也隨時代發(fā)展變化而被理解為“用財物或者不當(dāng)利益收買別人”。當(dāng)性被用來收買別人時，性賄賂就出現(xiàn)了。
性 賄 賂
性賄賂，即權(quán)色交易，根據(jù)百度百科的解釋，指的是國家工作人員利用職務(wù)便利與另一方發(fā)生性關(guān)系以達(dá)到滿足自己需求的目的，而另一方或利用自身姿色與對方發(fā)生或者保持不正當(dāng)性關(guān)系，或借用、雇傭美色勾引對方，從對方手中獲取財物和利益。
根據(jù)這一解釋，學(xué)界通常把性賄賂分為兩大類：第一類是直接性賄賂，第二類是間接性賄賂。
直接性賄賂，又叫親為式性賄賂，即行賄者本人直接向受賄者提供性服務(wù)，以獲取各種非法利益，既可以是為本人謀取非法利益，也可以是為第三人謀取非法利益。
最常見的有兩種情形：第一種是行賄人懷著獲取非法利益的目的，向公職人員提供性服務(wù)，公職人員利用職務(wù)便利滿足性行賄者的要求，這一種權(quán)色交易通常很少夾雜情感因素，把它稱之為赤裸裸的權(quán)色交易；第二種是公職人員的情人之類的人，向公職人員提供性服務(wù)，公職人員利用職務(wù)便利為情人斂財或者滿足其他非法要求。這一種可能有感情因素夾雜在一起，致使交易的因素會比較模糊，但本質(zhì)上也是權(quán)色交易，這種稱為情人型權(quán)色交易。
間接性賄賂，又叫雇傭式性賄賂，即行賄者為了獲取各種利益，雇傭、利用第三人向受賄者提供性服務(wù)，并支付相關(guān)費用?，F(xiàn)理論界大部分論者認(rèn)為第二類性賄賂和提供免費旅游、資助子女出國留學(xué)的性質(zhì)一樣，支付了相關(guān)費用，可以折算為金錢，本質(zhì)上仍然是權(quán)錢交易，以行賄、受賄罪來懲處不存在理論上的障礙。
二、“性賄賂”入罪的理論爭議
支持入罪
以最高人民檢察院副檢察長趙登舉、孫國祥等為代表的學(xué)者支持將性賄賂入罪。
理由如下：
1.性賄賂與財產(chǎn)性賄賂具有同樣嚴(yán)重的社會危害性
有數(shù)據(jù)表明，在近年來的腐敗犯罪案件中，幾乎90％的案件都交錯著各式各樣的色情交易。賄賂誘發(fā)職務(wù)犯罪，給國家、社會造成巨大經(jīng)濟損失，嚴(yán)重破壞了經(jīng)濟秩序。性賄賂不但作用巨大，持續(xù)時間也較財物賄賂更持久，財物賄賂通常是一次或多次賄賂才能獲得一項非法利益，而性賄賂則是一次賄賂就能得到多項非法利益，危害性比財物賄賂更大。
2.刑法之外的其他規(guī)制手段對權(quán)色交易的規(guī)制效果差
道德對權(quán)色交易的規(guī)制蒼白無力。以福建省寧德市蕉城區(qū)人民法院第(2018)閩0902刑初35號案件為例：被告人黃文鋒、胡林森作為受國家機關(guān)委托查禁犯罪活動的警務(wù)輔助人員，屬于在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員，多次接受在培英社區(qū)從事容留賣淫活動的張某、游某、李某夫婦的吃請，并接受李某夫婦提供的性賄賂。
但因性賄賂無法已受賄罪定罪，最終只能以構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪進(jìn)行處罰。最終對該兩名被告僅判處拘役三個月十三日。
反對入罪
以高銘暄、陳興良、張明楷、周光權(quán)等學(xué)者為代表反對將性賄賂入罪。
理由如下：
1.“性賄賂罪”中所涉及的性與傳統(tǒng)行賄、受賄中所涉及的財物不同
性行為和人身自然屬性不可分離，不像財物具有可轉(zhuǎn)讓性。行為人在實施財物賄賂時，財物僅僅是行為的對象和工具，但如果實施的是性賄賂，那么除了受賄者本人的性行為之外，還有他人的性行為。如果將性賄賂規(guī)定為犯罪，就會導(dǎo)致“性行為是商品或工具”的謬論，這違反我國基本的社會道德倫理。
2.違背刑法的謙抑性原則
我國傳統(tǒng)上認(rèn)為性行為屬于道德范疇，而道德觀與法律觀是兩個并行的意識形態(tài)，法律不是萬能的，不能用法律來規(guī)范道德層面的事情。性賄賂中的賄賂行為雖然具有嚴(yán)重的社會危害性，但是作為賄賂的媒介“自愿性行為”應(yīng)該由道德來規(guī)范，法律保護(hù)公民的性自由權(quán)，只對違反當(dāng)事人意志的強奸、強制猥褻婦女等犯罪加以規(guī)制。性賄賂中的行為都是自愿發(fā)生的，且性是極具隱私的行為，將其與賄賂搭配公之于眾有擴大刑法的打擊范圍、侵犯公民隱私權(quán)的嫌疑。
3. 將性賄賂入罪在司法實踐中可操作性不強
這主要體現(xiàn)在量刑難、取證難和“感情”界定難，即“性賄賂罪”無法量化?，F(xiàn)行刑法典中的賄賂犯罪仍然屬于職務(wù)性經(jīng)濟犯罪，與財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益不可分離，屬于數(shù)額犯。受賄罪中的量化根據(jù)財物價值規(guī)定了四個檔次。而“性賄賂罪”卻無法量化，將其作為行為犯、次數(shù)犯或結(jié)果犯來定罪量刑均存在難度，亦不符合主客觀相統(tǒng)一的刑事原則。
另一方面，性賄賂的隱秘性決定了性賄賂入罪取證存在困難，取證的著眼點、切入點較少。所以，在性賄賂案件中就很少能得到犯罪現(xiàn)場的相關(guān)證據(jù)，除了當(dāng)事人的供述難以有其他證據(jù)支持，不能形成證據(jù)鏈，造成“孤證”難以證明的局面，倘若將性賄賂入罪只會導(dǎo)致付出大量司法資源而收效甚微。
三、“性賄賂”入罪的理論分析
嚴(yán)重的社會危害性
權(quán)色交易有很嚴(yán)重的社會危害性，這一點，反對入罪的學(xué)者也是承認(rèn)的：反對者主要從立法技術(shù)和司法實踐的層面覺得入罪不合理、不經(jīng)濟，這些理由確實有一定的道理。但性賄賂背后赤裸裸的權(quán)色交易，直接侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，其破壞性和社會危害性不亞于權(quán)錢交易，甚至有過之而無不及。
已有相關(guān)立法例
我國香港和臺灣地區(qū)關(guān)于性賄賂的立法規(guī)定。香港《防止賄賂條例》第2條規(guī)定，公務(wù)員索取和接受任何其它服務(wù)等利益的構(gòu)成受賄罪；其第5條規(guī)定，任何人士無合法權(quán)力或適當(dāng)理由，向公共機構(gòu)雇員提供利益，誘使其以任何方法濫用其職權(quán)的行為，構(gòu)成行賄罪。這種利益包括：①禮物貸款、費用、報酬或傭金，形式包括金錢和其它任何財產(chǎn)之權(quán)益；②任何職位、雇傭或契約；③責(zé)任的免除；④其它任何服務(wù)或優(yōu)惠等。
臺灣地區(qū)“刑法典”第121條規(guī)定：“公務(wù)員或者仲裁人對于職務(wù)上的行為，要求期約或者收受賄賂或其它不正當(dāng)利益者，處7年以下有期徒刑?！逼渌徽?dāng)利益則指一切足以供人需要或者滿足欲望的有形或無形之不正當(dāng)利益，包括經(jīng)濟利益與非物質(zhì)性利益或精神利益，因此當(dāng)然地包括性服務(wù)。
擴大規(guī)定的必要性
2003年10月31日，第58屆聯(lián)合國大會通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》，該公約第15條、第16條將賄賂罪的對象規(guī)定為“好處”，這自然包括非物質(zhì)利益，性賄賂亦當(dāng)然在其范圍之內(nèi)?！堵?lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第8條第1款規(guī)定，行賄罪是指“直接或間接向公職人員許諾、提議給予或給予該公職人員或其他人員或?qū)嶓w不應(yīng)有的好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為”；受賄罪則是指“公職人員為其本人或其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或接受不應(yīng)有的好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或不作為的條件”?？梢?，其規(guī)定的“賄賂”不僅包括財物、財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，性服務(wù)作為一種非財產(chǎn)性利益當(dāng)然也包含在其中。
我國已分別于2003年12月10日和2000年12月12日簽署了上述兩個公約。意大利、印度、聯(lián)邦德國、日本等許多國家都將非物質(zhì)性利益納入賄賂罪的規(guī)范之下，進(jìn)一步擴大賄賂所包含的內(nèi)容是國際社會發(fā)展的趨勢。但我國對于賄賂罪的相關(guān)規(guī)定中沒有對國內(nèi)法與國際條約發(fā)生沖突時如何適用的規(guī)定。
我國《反不正當(dāng)競爭法》中“利用財物或其他手段進(jìn)行賄賂”的規(guī)定就是包含了非物質(zhì)利益賄賂內(nèi)容的，這就造成了《刑法》與《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定不一致，存在嚴(yán)重違反了《反不正當(dāng)競爭法》的行為有可能在刑法上沒有對應(yīng)的規(guī)定，導(dǎo)致行政罰與刑事罰不對接。由此看來，無論是從與國際條約接軌來看還是保持國內(nèi)法規(guī)定的一致性來看，刑法規(guī)定的賄賂的內(nèi)容都應(yīng)該在實質(zhì)上作出擴大規(guī)定。
四、“性賄賂”入罪的量刑思考
1、不應(yīng)以性服務(wù)的資金數(shù)額作為量刑依據(jù)
眾所周知，性賄賂不像“財物賄賂”可作量化區(qū)分，很難分檔設(shè)計法定刑，所以不應(yīng)以性服務(wù)的資金數(shù)額作為量刑依據(jù)，而應(yīng)以賄賂行為所導(dǎo)致的社會危害程度作為量刑的主要標(biāo)準(zhǔn)，并把受賄人利用職務(wù)之便為行賄人謀取的非法利益、給國家財產(chǎn)造成的損失以及對國家機關(guān)正常活動造成的破壞等情況綜合起來進(jìn)行考慮。這樣一來就會大大加強操作的可行性，減輕取證量刑的難度。
2、明確相關(guān)特殊量刑情節(jié)
不妨從以下幾點認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重或特別嚴(yán)重：
①利用職務(wù)便利，以刁難、要挾或乘人之危等方式要求提供性服務(wù)的；②因接受或要求性服務(wù)而為他人謀取非法利益的；③主犯、教唆犯、累犯及打擊報復(fù)舉報人的；④作案后強迫提供性服務(wù)的人作偽證或阻撓其作證的；⑤給國家、集體、社會利益造成重大經(jīng)濟損失（可確定一個幅度）或嚴(yán)重的政治、社會影響及其他重大損失的；⑥使提供性服務(wù)的人遭受嚴(yán)重的身體傷害或使其家庭關(guān)系遭到嚴(yán)重破壞的；⑦其他嚴(yán)重情形，如要求或接受多人、多次性服務(wù)的。因性賄賂犯罪無法用金錢數(shù)額來表示，故可根據(jù)上述情節(jié)輕重的情況予以處刑。
3、可設(shè)定處罰原則
考慮到我國現(xiàn)行《刑法》的相對穩(wěn)定性、連續(xù)性、平衡性，可設(shè)定以下幾個處罰原則：①刑罰幅度可根據(jù)上述情節(jié)輕重的認(rèn)定分情節(jié)一般、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重幾個檔次，分別參照財物賄賂罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)予以處罰，但不存在沒收財產(chǎn)的問題；②對行為人要求提供性賄賂的應(yīng)從重處罰；③行為人因得到性賄賂而進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)實行數(shù)罪并罰；④可以參照國外單處或并處剝奪權(quán)利或停止職權(quán)資格的處罰。
作者介紹
陳志華：海華永泰高級合伙人（有限權(quán)益）
陳志華律師自2005年1月起從事律師工作，致力于：企業(yè)常年法律服務(wù)，主要服務(wù)內(nèi)容為：公司制度建設(shè)、合同審核、協(xié)助員工管理、協(xié)助對外商業(yè)談判等；企業(yè)股權(quán)架構(gòu)設(shè)計；企業(yè)經(jīng)濟訴訟；企業(yè)勞動仲裁/訴訟；專利無效/侵權(quán)代理；商標(biāo)流程代理；商業(yè)秘密、專利、商標(biāo)、不正當(dāng)競爭維權(quán)代理。
李 瑾：海華永泰合伙人
南京大學(xué)法學(xué)學(xué)士，復(fù)旦大學(xué)刑法學(xué)碩士。2005年首次執(zhí)業(yè)，在律師事務(wù)所擔(dān)任專職律師，為多家外資企業(yè)提供常年法律顧問、公司新設(shè)、分立、合并、股權(quán)變更、轉(zhuǎn)讓、重組項目等法律服務(wù)。2007年從事審判工作。2020年6月辭去公職，加入海華永泰律師事務(wù)所。
崔雯蘭：海華永泰律師
2019年1月畢業(yè)于華東理工大學(xué)，經(jīng)濟法碩士學(xué)位。主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為民商事爭議解決、常年法律顧問、知識產(chǎn)權(quán)代理、勞動爭議處理等業(yè)務(wù)。
王田田：海華永泰律師助理
2022年6月畢業(yè)于華東理工大學(xué)，知識產(chǎn)權(quán)第二學(xué)士學(xué)位。致力于知識產(chǎn)權(quán)及民商事方向的法律服務(wù)與研究。
編輯：趙欣、《法務(wù)參考》專題統(tǒng)籌：秦前松
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