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文 | 孔冠男 轉(zhuǎn)自“青春檢影”微信公眾號(hào)

近年來，網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物逐漸成為人們?nèi)粘Ｉ钪忻懿豢煞值囊徊糠?，尤其隨著諸如淘寶抖音等各購(gòu)物平臺(tái)、直播平臺(tái)的興起和壯大，每天打開直播間買買買也成了不少人業(yè)余時(shí)間的消遣之一，基于市場(chǎng)需求，越來越多的帶貨主播也應(yīng)運(yùn)而生。

或許你眼饞李佳琦等人的豐厚收入，對(duì)帶貨主播這個(gè)職業(yè)躍躍欲試；或許你是在直播間買買買的大軍之一。你都有必要了解一下帶貨直播涉及的法律問題。

自網(wǎng)購(gòu)誕生以來，由此而產(chǎn)生的法律糾紛幾乎呈直線式上升。雖然近兩年隨著行業(yè)的進(jìn)一步規(guī)范和消費(fèi)者自我防范意識(shí)的強(qiáng)化相關(guān)糾紛有一定比例的減少，但總體來看，網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物糾紛依舊保持上揚(yáng)趨勢(shì)。那么，帶貨直播和商家、平臺(tái)和消費(fèi)者法律關(guān)系如何？直播帶貨究竟存在哪些法律風(fēng)險(xiǎn)？發(fā)生糾紛又該如何解決？

筆者將從以下幾個(gè)方面進(jìn)行簡(jiǎn)單的探析。

直播帶貨的法律屬性是什么？

直播帶貨是基于互聯(lián)網(wǎng)購(gòu)物平臺(tái)或者短視頻平臺(tái)的一種廣告營(yíng)銷行為，目前廣泛存在于各網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)和短視頻平臺(tái)之上，那么直播帶貨是一種廣告嗎？

《中華人民共和國(guó)廣告法》第二條規(guī)定：

《廣告法》中對(duì)廣告定義為通過一定媒介和形式直接或間接介紹自己所推銷的商品或服務(wù)，直播帶貨表現(xiàn)形式更為活潑且具有互動(dòng)性，其本質(zhì)與傳統(tǒng)的廣播電視廣告是一樣的，雖然直播帶貨在形式表現(xiàn)上與傳統(tǒng)的事先錄制、統(tǒng)一投放至電視電臺(tái)等平臺(tái)的廣告存在一定差別，但本質(zhì)都是對(duì)相應(yīng)的商品、服務(wù)進(jìn)行推薦，并吸引消費(fèi)者進(jìn)行購(gòu)買的行為，因此網(wǎng)絡(luò)直播利用網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)在線推銷商品吸引消費(fèi)者購(gòu)買屬于商業(yè)廣告活動(dòng)，依法受到《廣告法》的調(diào)整及約束。

帶貨主播身份的法律屬性是什么？

根據(jù)我國(guó)廣告法規(guī)定，廣告的發(fā)布可能涉及四種身份的歸屬，分別是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人，那么網(wǎng)絡(luò)帶貨直播的屬于何種身份呢？

傳統(tǒng)意義上，我們會(huì)認(rèn)為對(duì)商品進(jìn)行推薦的人為該商品的形象代言人，但是網(wǎng)絡(luò)主播直播帶貨的性質(zhì)卻跟傳統(tǒng)代言人不同。傳統(tǒng)意義上的“代言人”是指商家利用有一定社會(huì)影響地位的知名人士對(duì)自己的產(chǎn)品做推銷推薦，最終達(dá)到提高銷量，獲得更大效益的目的。商家在和他們簽訂合同時(shí)，一般都有一定的時(shí)效性和排他性，也即代言人不得使用或推薦其它類似品牌的商品。

而網(wǎng)絡(luò)主播則不同，我們甚至可以看到主播在同一天推薦不同品牌的面膜和化妝品，雖然不同于傳統(tǒng)廣告中的廣告代言人，但其利用自身的名義及形象對(duì)商品、服務(wù)進(jìn)行推薦，但是對(duì)于消費(fèi)者而言，在直播間呼喊著嗓子對(duì)商品做出高喊“買它，買它，買它”的承諾保障，要求大家趕緊購(gòu)買的主播們，還是符合《廣告法》中對(duì)于“代言人“的定義。

《廣告法》第二條第四款規(guī)定

與此同時(shí)，不同于傳統(tǒng)廣告代言人的廣告推薦話語均由廣告主設(shè)計(jì)和決定不同，當(dāng)前主播在長(zhǎng)達(dá)數(shù)小時(shí)的直播廣告中，會(huì)根據(jù)自己的理解和使用心得對(duì)產(chǎn)品做出自己的評(píng)價(jià)，即存在自主設(shè)計(jì)廣告語言的情形，即有可能符合廣告法對(duì)產(chǎn)品發(fā)布者的定義，從而會(huì)承擔(dān)更大的注意義務(wù)和法律責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)帶貨主播在被認(rèn)定為“廣告代言人”的同時(shí)，也極有可能被同時(shí)認(rèn)定為“廣告發(fā)布者”。廣告發(fā)布者是廣告投放給公眾的最后環(huán)節(jié)，法律為其設(shè)定了比廣告代言人更為嚴(yán)格的義務(wù)，例如：查驗(yàn)產(chǎn)品質(zhì)量證明文件、核對(duì)廣告內(nèi)容是否相符等內(nèi)容。

最后，在諸如淘寶京東這種網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)，也存在許多店鋪商家自己上陣，親身賣貨，商品生產(chǎn)者、廣告主、廣告發(fā)布者和代言人諸多身份合體，在這種情況下主播就要承擔(dān)更為嚴(yán)格的法律責(zé)任。

帶貨主播具有哪些法律責(zé)任？

網(wǎng)絡(luò)主播在帶貨方式靈活，話術(shù)驚人，煽動(dòng)性強(qiáng)的情形下，卻也并非讓消費(fèi)者好處占盡。去年雙十一期間李佳琦直播間推薦的陽澄湖大閘蟹并非產(chǎn)自陽澄湖，引得買家紛紛吐槽：近日老羅羅永浩直播首秀涉嫌販賣庫存漏氣龍蝦，引來網(wǎng)友不滿；薇婭直播賣火箭被質(zhì)疑刷單造假；網(wǎng)紅主播的個(gè)人失誤折射出了行業(yè)的普遍問題：直播帶貨“翻車”事件頻發(fā)，直播成交額屢曝刷單造假，低價(jià)商品賣完就下架毫無售后服務(wù)，更有因生產(chǎn)、銷售假藥觸犯刑法而鋃鐺入獄者。

根據(jù)《廣告法》第五十六條的規(guī)定，當(dāng)主播出售的商品發(fā)生糾紛時(shí)，根據(jù)不同情況，帶貨主播可能承擔(dān)違約或侵權(quán)的相應(yīng)責(zé)任。

《廣告法》第五十六條規(guī)定

自產(chǎn)自銷和囤貨自銷的帶貨主播們，除了應(yīng)當(dāng)遵守《廣告法》對(duì)廣告代言人的規(guī)定外，還要遵守《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》等法律中關(guān)于生產(chǎn)者、銷售者有關(guān)安全保障義務(wù)和告知義務(wù)的規(guī)定。

此外，某些主播在直播間中可能會(huì)以“測(cè)評(píng)”等方式來推薦相應(yīng)產(chǎn)品，此時(shí)應(yīng)注意自身傳達(dá)的信息是否存在過度夸張或甚至歪曲事實(shí)的情況，否則可能構(gòu)成損害競(jìng)爭(zhēng)方商業(yè)信譽(yù)、聲譽(yù)，涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。如李湘在直播賣山珍新鮮羊肚菌中，就表示“補(bǔ)身體絕對(duì)是滋補(bǔ)最好的，它可以增強(qiáng)抵抗力，益腸菌、助消化、補(bǔ)腦提神、補(bǔ)腎壯陽，給老人吃非常好，年輕人吃也可以，小朋友吃也可以，全都沒有問題”，這樣的描述不僅違反了《廣告法》中不得使用“最佳、最高”等用語，還涉嫌誤導(dǎo)消費(fèi)者產(chǎn)品的治病功能，違反了《食品安全法》中廣告不得涉及疾病預(yù)防、治療功能的要求。

更有甚者不僅違反《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，還受到了《刑法》的處罰。如廣州網(wǎng)紅主播劉某在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)自行制作、銷售祛痘美白萬能膏，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，被判處刑罰；本山傳媒有限公司演員趙某，通過某直播平臺(tái)宣傳、出售自制的“純中藥減肥膠囊”，造成多名消費(fèi)者產(chǎn)生不良反應(yīng)，被以生產(chǎn)銷售假藥罪定罪處罰。

(小TIPS——主播在直播帶貨過程中可能涉及的刑法罪名包括但不限于：詐騙罪；虛假?gòu)V告罪；損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪；生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。)

網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)提供者具有哪些法律責(zé)任？

近來隨著直播產(chǎn)業(yè)的越來越火，淘寶、一直播、抖音等諸多平臺(tái)也陸續(xù)推出了直播服務(wù)。這些提供直播服務(wù)的平臺(tái)也應(yīng)盡到審慎的注意義務(wù)，否則將與銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任并受到相應(yīng)地民事責(zé)任乃至行政處罰。我國(guó)《電子商務(wù)法》規(guī)定電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者知或應(yīng)知平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者銷售的商品不符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求，或有其他侵害消費(fèi)者合法權(quán)益行為，未采取必要措施的，依法與商品的銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。

筆者認(rèn)為，目前網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)主要在兩方面存在問題：

一是對(duì)未成年銷售問題，根據(jù)《廣告法》第十四條規(guī)定，在針對(duì)未成年人的大眾傳播媒介上不得發(fā)布醫(yī)療、藥品、保健食品、醫(yī)療器械、化妝品、酒類、美容廣告，以及不利于未成年人身心健康的網(wǎng)絡(luò)游戲廣告。目前，上網(wǎng)低齡化的態(tài)勢(shì)不斷上升，而從如淘寶、抖音等平臺(tái)的用戶協(xié)議來看，對(duì)未成年人的準(zhǔn)入呈開放態(tài)勢(shì)，而對(duì)化妝品和酒類等商品的直播間未成年人可以暢通無阻的進(jìn)入，存在較大隱患。

二是審查備案制度的落實(shí)問題，根據(jù)《廣告法》第四十六條，發(fā)布醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥和保健食品廣告，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的其他廣告，應(yīng)當(dāng)在發(fā)布前由有關(guān)部門（以下稱廣告審查機(jī)關(guān)）對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查；未經(jīng)審查，不得發(fā)布。當(dāng)前諸多網(wǎng)購(gòu)平臺(tái)和短視頻間涉足直播帶貨領(lǐng)域，對(duì)于容易被認(rèn)定為醫(yī)療器械和保健食品的商品來說，帶貨主播會(huì)不會(huì)申請(qǐng)審查備案存在較大疑問，而作為監(jiān)管主播的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)也存在監(jiān)督義務(wù)。

給消費(fèi)者的小TIPS

價(jià)格和質(zhì)量，是消費(fèi)者選擇商品的重要因素。因此作為一名理性的消費(fèi)者不能僅僅沉迷于直播間里宣稱的低價(jià)和主播的魅力，而對(duì)商品的實(shí)際價(jià)格和質(zhì)量熟視無睹。

首先是商品價(jià)格欺詐問題。直播間的主播們經(jīng)常強(qiáng)調(diào)商品原價(jià)與折扣價(jià)之間的幅度，在直播中，原價(jià)一般指商品上市之日原廠售價(jià)，即出場(chǎng)標(biāo)價(jià)，但這個(gè)價(jià)格很有可能會(huì)標(biāo)得虛高，從而使折扣力度顯得很大，而依據(jù)《禁止價(jià)格欺詐行為的規(guī)定》、《關(guān)于＜禁止價(jià)格欺詐行為的規(guī)定＞有關(guān)條款解釋意見的通知》等規(guī)定，“原價(jià)”是指經(jīng)營(yíng)者在本次促銷活動(dòng)前七日內(nèi)在本交易場(chǎng)所成交，有交易票據(jù)的最低交易價(jià)格；如果前七日內(nèi)沒有交易，以本次促銷活動(dòng)前最后一次交易價(jià)格作為原價(jià)。實(shí)踐中，不少主播都存在“虛構(gòu)原價(jià)”等問題，尤其是一些中小主播，由于其自身議價(jià)能力不如行業(yè)龍頭主播強(qiáng)，所以很難拿到真實(shí)折扣力度很大的商品。

其次是商品質(zhì)量問題，由于通過直播購(gòu)物的消費(fèi)者隔著屏幕，是無法驗(yàn)證產(chǎn)品質(zhì)量的。若收貨后發(fā)現(xiàn)有質(zhì)量問題，如何維權(quán)就是消費(fèi)者面臨的首要問題了。雖然在購(gòu)物網(wǎng)站評(píng)價(jià)體系的制衡下，消費(fèi)者與商家的協(xié)商在一般情況下會(huì)得到比較好的效果，但是一些貴重商品和退貨影響二次銷售的商品，消費(fèi)者因質(zhì)量問題進(jìn)行的理賠卻時(shí)常遭遇困境。因此，筆者建議消費(fèi)者可以采取事前預(yù)防、購(gòu)買中謹(jǐn)慎選擇和事后積極維權(quán)的方式減少損失。

一是觀看直播購(gòu)物時(shí)，應(yīng)及時(shí)固定相關(guān)證據(jù)，比如可截屏、錄像保留帶貨主播們的承諾，包括商品質(zhì)量、商品價(jià)格折扣等，便于取證。

二是收到貴重商品后及時(shí)查驗(yàn)商品，最好在快遞員見證下當(dāng)面拆封查驗(yàn)，而對(duì)于不便當(dāng)面拆封的情況，消費(fèi)者的拆封過程可以用視頻的方式保留。

三是發(fā)現(xiàn)商品有質(zhì)量等問題，及時(shí)與商家進(jìn)行協(xié)商，并申請(qǐng)平臺(tái)介入處理；未協(xié)商一致的，根據(jù)消費(fèi)者自身具體情況，選擇適當(dāng)?shù)姆煞ㄒ?guī) ，向市場(chǎng)監(jiān)管行政部門進(jìn)行投訴舉報(bào)，必要時(shí)可以到法院起訴。