當前金融融資形勢仍然嚴峻，一方面是眾多企業(yè)尤其是
小微企業(yè)“貸款無門”，另一方面是社會閑散資金游離卻“投資無門”，民間資本融通中非法吸收公眾存款問題日漸突出。
非法吸收公眾存款罪與合法民間借貸融資行為經常糾纏不清，招致刑法適用擴大化或者執(zhí)法不嚴的非議，
非法吸收公眾存款罪的司法適用已成為近年來社會關注的焦點。{1}再加上妥善解決由此帶來的社會問題這一命題難以破解，如何規(guī)制非法吸收公眾存款行為又不影響正常民間融資，成為學者和司法界共同關心的熱點問題。司法實踐中也確實存在一些疑難問題需要認真厘清，以慎用刑法手段，準確適當?shù)奶幚砻耖g金融借貸行為，維護好我國金融秩序。
一、關于
存款人地位之考量
非法吸收公眾存款案的處理與廣大
存款人的利益息息相關，
存款人在案件中的地位是否為被害人，值得研究。筆者查閱了部分法院的上網判決書，發(fā)現(xiàn)部分法院將存款人認定為
刑事案件的被害人，{2}在理論界亦有觀點認為存款人應當視為被害人。{3}其理由在于：一是非法吸收公眾存款的行為既侵犯了國家的金融管理秩序，也侵犯了存款人個人的財產權益；二是我國的民間借貸有深厚的民意基礎和社會基礎，存款人的行為動機只是獲取高額利息回報，從根本上講沒有破壞金融管理秩序的意愿；三是存款人確實因為行為人的行為受到了物質上的損失。
筆者認為，存款人不應作為刑事案件的被害人。第一，盡管目前理論界及實務界沒有對何為刑事案件的被害人作出定論，但至少應將明知自己的行為有一定社會危害性的人員排除在外。行為人明知其行為具備社會危害性而為之，則不屬于刑法意義上的被害人。第二，國家從防范金融風險的需要出發(fā)，通過
中國人民銀行法、商業(yè)銀行法等
法律法規(guī)，對金融業(yè)實行嚴格的市場準入制度，規(guī)定只有經過
中國人民銀行批準設立的金融機構才能從事金融業(yè)務。吸收公眾存款和發(fā)放貸款是特許經營的事項，而不是任何其他公民或機構可以從事的，這應當是任何公民都應當知曉的常識。第三，存款人參與非法吸收公眾存款行為，在性質上屬于參與法律禁止的破壞社會主義市場經濟秩序的行為，其行為本身具有不正當性。第四，賦予存款人被害人的法律地位，則應當在對被告人作出有罪刑事判決的同時，判令被告人對存款人的損失予以退賠。如損失追回可能鼓勵存款人繼續(xù)參與類似活動，損失無法追回則可能導致存款人以判決為依據(jù)繼續(xù)用法律內外的各種方式向政府討要損失，帶來諸多副作用。{4}第五，從
非法吸收公眾存款罪在刑法體系中的位置上來看，其屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪，在立法意圖上法律也沒有將存款人納入被害人的行列。
至于將存款人不作為被害人，存款人權益如何保護的問題，考慮到維護社會穩(wěn)定以及社會現(xiàn)實因素，可以考慮以下三種思路：一是將存款人視為被害人對待。盡管本文認為不應賦予存款人以被害人地位，但鑒于社會穩(wěn)定因素考慮，可采取將存款人視為被害人的類似做法，比如及時通報存款人案件進展情況及追贓情況，但這些不應作為程序性權利；{5}贓款追回時，協(xié)助政府及信訪部門在追繳款物的范圍內按存款人損失的比例發(fā)還集資款，等等。在訴訟過程中，法院應把握住被告人家屬希望幫助被告人減輕罪責的心理，多措并舉促使被告人退贓。二是刑事訴訟與民事訴訟“兩條腿走路”，在加大刑事追贓力度的同時，引導存款人提起民事訴訟。盡管按照后文的論述，非法吸收公眾存款案中的
借款合同應屬無效，合同無效也將必然導致返還借款本金的結果，存款人可依此判決申請法院強制執(zhí)行。鑒于目前涉及刑事退賠部分的執(zhí)行主體缺位的現(xiàn)狀，這樣也可在法律范圍內更大程度地保障存款人的權益。三是政府應創(chuàng)新思路減少損失。對于部分案件中，被告人確因資金吃緊才從事非法吸收公眾存款行為的，若其所經營的公司能繼續(xù)正常運轉，前期投入也逐漸產生效益，建議政府相關部門可成立工作組暫時接管，資金缺口采取政府補貼一點、群眾自愿投入一點的方式彌補，確保經營活動不停滯，公司正常運作，如此存款人的利益也能得到較大保護。
二、關于借貸合同效力之界定
所有的非法吸收公眾存款案件中，行為人與存款人間均簽訂了正式合同，對雙方的權利義務責任進行了詳細約定。當行為人的行為被認定為犯罪后，該借貸合同是否有效？
《最高人民法院公報》上有文章認為，民間借貸涉嫌或構成非法吸收公眾存款罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同的效力。該公報所載案例的裁判理由為：單個的借款行為僅僅是引起民間借貸這一民事法律關系的民事法律事實，并不構成非法吸收公眾存款的刑事法律事實，因為非法吸收公眾存款的刑事法律事實是數(shù)個“向不特定人借款”行為的總和，從而從量變到質變。當事人在訂立民間借貸合同時，主觀上可能確實基于借貸的真實意思表示，不存在違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定或以合法形式掩蓋非法目的。{6}
筆者認為，非法吸收公眾存款案件所涉單個民間借貸合同的效力如何，應當具體問題具體分析。在目前相關規(guī)定日益完善和國家對非法集資行為的宣傳警示趨于常態(tài)的情勢下，借貸合同的效力應以認定無效為宜。理由如下：
1.非法吸收公眾存款案件所涉的借貸合同系以合法形式掩蓋非法目的，且違反了強制性規(guī)定。根據(jù)
合同法第五十二條的規(guī)定，有以合法形式掩蓋非法目的或者違反法律、
行政法規(guī)的強制性規(guī)定等情形之一的，合同無效。第一，該借貸合同形式合法，但實際上雙方均存有非法目的。借款人非法吸收公眾存款、擾亂金融管理秩序的目的固然明顯，而存款人對借款人非法吸收公眾存款的行為也并非毫不知情。事實上，借款人為吸收存款，往往多次舉辦規(guī)模較大的考察、聚會活動，存款人出于從眾心理，亦有呼親喚友、結伴參加的特點；此外，金融部門以及各類媒體對非法吸收公眾存款行為的警示、宣傳工作也一直在進行，很難說存款人對于對方無選擇的公開、任意集資行為沒有察覺。故只能推定存款人為了獲得高額回報，實際上對借款人的違法行為持一種放任的態(tài)度，其目的非法，其行為同樣擾亂了金融管理秩序。第二，該借貸合同違反了行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
中國人民銀行于2002年1月31日發(fā)布的《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，對于高利借貸行為不予法律保護。同時，
《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》對非法吸收公眾存款的行為也是明確禁止的，屬于行政法規(guī)打擊的對象，故該借貸合同應當視為違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應認定為無效。
2.認定合同無效有利于更好的維護金融管理秩序。合同法第五十八條規(guī)定，“合同無效后，因該合同取得的財產予以返還，有過錯的一方賠償對方因此所受到的損失?！睋?jù)此，不管合同的效力如何，存款人收回本金均有法律依據(jù)，但在利息收入上有所區(qū)別。合同無效時，存款人沒有利息收入；合同有效時，約定的利息如未超過同期銀行貸款基準利率的4倍，按約定計算，超過的按4倍計算。如認定合同無效，存款人無法通過合同獲得額外收益，其本金還可能遭受損失。那么，存款人通過借貸獲取高額利息的目的自然難以實現(xiàn)，在很大程度上可以遏制高利借貸行為的發(fā)生，客觀上起到了維護金融管理秩序的作用。目前，由非法吸收公眾存款引起的借貸活動崩盤，借款人跑路或破產增多，留下嚴重的社會問題，認定此類借款合同無效更符合當前形勢，更有利于這些社會問題的后續(xù)解決，維護社會穩(wěn)定。
三、關于“公”與“眾”之判斷
從非法吸收公眾存款罪的罪狀描述來看，“公”與“眾”系存款來源的兩大特征。從2010年12月13日
最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱
《解釋》）第1條的規(guī)定來看，“公”應為公開、不特定之意。所謂公開與不特定，從字面上很好理解，但從司法認定的角度出發(fā)，何種“公開與不特定”的程度才屬于非法吸收公眾存款罪犯罪構成中的必備要件，
《解釋》沒有詳述，僅提示性的規(guī)定，“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”。以該規(guī)定為原點進行引申，可以得出這樣的結論，“向社會公開宣傳，在非親友及單位外部針對不特定對象吸收資金的，屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！比绱?，如何界定“親友”就顯得極為關鍵?！坝H”比較容易界定，不管是血親還是姻親，二者之間總需找到一絲某種家族的聯(lián)系。難點在于“友”的界定上。“友”，2個人剛見面一認識即可互相稱為朋友。實踐中，被告人并非認識存款人后就能順利吸收存款，往往還需采取召開座談、組織考察、私下接觸等方式與存款人拉近距離、搞好關系。如此一來而往，將二者間的關系定義為“朋友”并不為過。被告人還利用存款人年紀較大子女不在身邊、缺乏親情關懷渴望人際交流的特點，與對方結為干爹（媽）與干兒（女）關系，繼而向存款人吸收存款，如此認定為“親友”也不為過。由此可見，
《解釋》并未完全解決“不特定對象”的范圍問題。
按照通常的理解，3人以上方為“眾”。須有3人以上的不特定對象，才能稱之為公眾。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的入罪“門檻”包括吸存數(shù)額、吸存對象、損失數(shù)額等，以個人非法吸收公眾存款的入罪標準看，數(shù)額在20萬元以上或者存款對象30人以上的，均可能構成犯罪。但在有些案件中，被告人主觀上希望能從盡可能多的人處吸收存款，客觀上也實施了《解釋》第1條所規(guī)定的四方面行為，但僅實際吸收了1人或2人的存款就達到了20萬元這一追訴條件。在此情況下，如追究刑事責任似乎不太恰當；但放縱該行為又有違法律規(guī)定，有放縱犯罪之嫌。筆者認為，應正視當前的社會經濟環(huán)境，切實貫徹寬嚴相濟的刑事政策，對“公眾”應作限制性解釋，從嚴掌握
立案標準。從目前的吸存數(shù)額、吸存對象、損失數(shù)額三者居其一即可追究刑事責任，改為同時具備方能追責，縮小追究刑事責任的范圍。
四、關于打擊范圍之探討
現(xiàn)階段的非法吸收公眾存款案件，被告人均以合法公司的外殼示人，從董事長、總經理到部門經理、業(yè)務員，層次分明，各司其職。公司員工往往數(shù)十上百人，是否全部作為共犯追究刑事責任，在不同地區(qū)做法有所不同。司法實踐中，根據(jù)所負職責一般可將涉案嫌疑人分為四類：①公司高層，往往潛伏幕后指揮犯罪，實際控制公司運營；②中層管理人員，管理一定數(shù)量的業(yè)務員，統(tǒng)籌、指導并參與具體工作，就所在部門有較大管理權限；③底層業(yè)務員，直接與出資群眾接觸，宣傳公司業(yè)務，吸存資金；④輔助人員，包括收取資金開具收據(jù)及維護辦公設備等后勤人員。從故意犯罪理論考察，前三類人員系直接故意，積極希望犯罪結果的發(fā)生。第四類人員未直接參與非法吸收公眾存款活動，部分人員可能明知公司所從事的活動，但為獲取工資或提成收入仍對他人的犯罪行為予以幫助，放任犯罪結果的發(fā)生；部分人員可能并不明知公司所從事的活動，犯罪結果的發(fā)生違背其意志。按照相關法律規(guī)定，對犯罪結果持希望或放任態(tài)度的人員，均有追究刑事責任的理論依據(jù)。但正如最高人民法院于2010年2月8日發(fā)布的
《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中所明確的精神，“對于較輕犯罪的初犯、偶犯，應當綜合考慮其犯罪的動機、手段、情節(jié)、后果和犯罪時的主觀狀態(tài)，酌情予以從寬處罰，對于犯罪情節(jié)輕微的初犯、偶犯，可以免予刑事處罰”，如對所有涉案人員，特別是僅按照公司安排被動從事活動、領取較低報酬的底層業(yè)務員，均追究刑事責任，則顯得打擊面過大。
筆者認為，從立法本意分析，非法吸收公眾存款罪打擊的重點應為匯集所吸存的資金并使用的對象，故對于相關人員應分門別類予以不同處理：第一，對于公司高層及中層管理人員，因其對犯罪起組織、領導、決策作用，要堅決予以打擊。其中，高層人員一般應認定為主犯，中層人員根據(jù)其所起的具體作用，可考慮認定為從犯。第二，對于底層的業(yè)務員，往往都是剛從學校畢業(yè)的年輕人，涉世不深，因迫于生計，為謀取高額業(yè)務提成而按照安排宣傳集資，其本人從一定程度上講也是受害人，可根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策，本著教育與挽救的原則，不追究刑事責任。但對于作用特別突出，所涉資金、人數(shù)巨大的業(yè)務員，也可考慮追究刑事責任，只是在處理上可認定從犯，予以從寬。第三，對于輔助人員，應具體考察從事的活動。如從事會計、出納等較為關鍵的工作，因其相對接近公司的核心層，對于公司的運營模式、經營活動比普通員工有更強的認知，主觀惡性大于一般工作人員，可考慮認定從犯追究刑事責任；如從事電腦維護、清潔衛(wèi)生等邊緣性的工作，如無確實充分的證據(jù)證明其對公司的犯罪活動有認知，則不應追究刑事責任。此外，如認定為單位犯罪，因單位犯罪的處罰原則是對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰，故在確定打擊范圍時須更加謹慎，建議僅追究公司高層人員的刑事責任。
當前我國社會經濟發(fā)展遭遇瓶頸障礙，資金流動性不足和流動性過剩同時存在，民間借貸在這種背景下艱難發(fā)展著。如不加以正確引導、規(guī)范，實業(yè)者
資金鏈一旦斷裂，就將引發(fā)巨大的社會矛盾，溫州數(shù)個大型民企借貸崩盤就是觸目驚心的實例。近年來，國家在溫州設立金融綜合改革試驗區(qū)，對民間資本的投資、融資、借貸進行探索的實踐，其目的就是要合理理性地引導民間融資，但國家對非法融資的行為還是堅持原則，予以堅決禁止。因此，各地各級法院在適用非法吸收公眾存款罪時，要秉持更加謹慎認真的態(tài)度，對民間借貸一律采取“堵”的方式并不明智，而應采取疏通的方式，合理限制民間借貸的條件和范圍，嚴格適用非法吸收公眾存款罪，不擴大化，保障合法民間借貸的生命力。此外，面對非法吸收公眾存款行為已經造成的嚴重社會問題，各地各級政府應當積極創(chuàng)新思路，采取措施盡力挽回損失，化解社會矛盾。
【注釋】
{1}
劉健：“非法吸收公眾存款罪之辨析——兼評《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》”，載《法治研究》2012年第3期。
{2}參見
上海市寶山區(qū)人民法院（2009）寶刑初字第1206號刑事判決書、
北京市房山區(qū)人民法院（2007）房刑初字第00414號刑事判決書。
{3}石經海：“如何確定非法吸收公眾存款案中‘存款人’的訴訟地位”，載《人民檢察》2003年第4期。
{4}張珩：“非法吸收公眾存款罪的難點問題”，載《中國刑事法雜志》2010年第12期。
{5}張珩、楊福明：“非法吸收公眾存款案中存款人不應作為被害人”，載2010年5月19日《檢察日報》。
{6}“民間借貸構成非法吸收公眾存款罪并不當然影響民間借貸合同效力”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2011年第11期。
【作者簡介】
重慶市江北區(qū)人民法院 【文章來源】《人民司法（應用）》2013年第23期
