張勇 華東政法大學(xué)研教院副院長、博士生導(dǎo)師
（本文原載于《法學(xué)》2010年第8期）
【摘要】司法實踐中，對油罐車司機在運輸途中“偷油”案件的定性存在較大爭議，其關(guān)鍵問題在于封緘油罐內(nèi)汽油的占有歸屬。刑法中占有的核心內(nèi)涵是對財物的實際支配或者控制，包括事實上的占有。對于封緘委托物的占有歸屬，應(yīng)在堅持“區(qū)別說”的前提下，根據(jù)委托人與受托人在支配或者控制該財物方面的不同情況進行認(rèn)定；而判斷運輸途中封緘油罐內(nèi)汽油的歸誰占有，須從托運人與承運人之間、承運人內(nèi)部主體之間的占有關(guān)系兩個層面具體分析。在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合運輸司機是否利用了職務(wù)上的便利、主體身份是否為國家工作人員、行為對象是否為公共財產(chǎn)等因素予以定罪。
【關(guān)鍵詞】 占有 封緘委托物 職務(wù)上的便利
近年來，我國物流運輸領(lǐng)域的侵財犯罪呈現(xiàn)出增升趨重態(tài)勢，其中，油罐車司機在運輸途中“偷油”現(xiàn)象早已是“公開的秘密”?！巴涤汀彼緳C往往與押運人、搬運工等內(nèi)外勾結(jié)，伙同作案，坐地分贓，形成偷、運、賣“一條龍”，其危害更為嚴(yán)重。從油罐車司機“偷油”的實際表現(xiàn)來看，其行為方式可歸納為以下幾種：一是“注水法”, 司機先卸空水箱里的水再加滿油過磅，然后把水箱注滿水，再抽出相當(dāng)于水箱容量的汽油后交貨過磅；二是“泄胎法”, 司機先將油罐車一頭輪胎里的氣體放掉一部分，使罐內(nèi)油體“一頭高、一頭低”，讓加油站測量油高時測“高”的一頭，而“虛高”的部分就被司機抽取占有；三是“暗箱法”或“隔板法”，司機在油罐內(nèi)安裝暗箱或隔板并設(shè)置開關(guān)，裝油前關(guān)掉開關(guān)，裝油時暗箱或隔段內(nèi)注滿油，卸油時則被截留下來；四是“拆封法”，即托運人為防止汽油被竊取而在油罐車泄油口處進行封緘，司機在運輸途中將簽封拆開，取出汽油后再重新封上或換上偽造的簽封，以逃避檢查。實踐中，司法機關(guān)對運輸司機采用“拆封法”竊取封緘油罐內(nèi)汽油的行為定性存有較大爭議，其關(guān)鍵在于對封緘油罐內(nèi)汽油歸誰占有、司機是否利用職務(wù)上的便利等問題有不同理解，因而有必要加以研討。
一、運輸司機“偷油”行為表現(xiàn)與定性之爭
針對運輸司機竊取封緘油罐內(nèi)汽油行為的定性問題，本文以上海市閘北區(qū)人民法院審結(jié)的司機馬某“偷油”典型案件為例進行分析。被告人馬某為某運輸公司的駕駛員，受該公司指派駕駛油罐車為某石油公司承運汽油。從2009年10月起，馬某經(jīng)與同案犯王某等二人預(yù)謀，在從石油公司油庫至各加油站點的運輸途中，明知無權(quán)打開油罐，仍擅自在路上停車，并使用指甲鉗剪斷油罐車泄油口的鉛封，隨后由王某等人利用事先準(zhǔn)備好的輸油管將汽油從油罐車輸入自備的塑料油桶內(nèi)，再由馬某用502膠水將剪斷的鉛封黏住復(fù)原，以躲避加油站工作人員的檢查。至案發(fā)時止，共竊取汽油約兩千余升，非法獲利一萬元。閘北區(qū)人民檢察院以盜竊罪對馬某等人提起公訴，閘北區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，馬某等人以非法占有為目的，共同秘密竊取國家財物，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。
然而，在案件處理過程中，對馬某行為的定性存在不同意見：第一種意見認(rèn)為，罐內(nèi)汽油歸運輸公司占有，應(yīng)視為該公司財物，馬某利用駕駛員的職務(wù)便利竊取該財物，應(yīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪；第二種意見認(rèn)為，封緘油罐內(nèi)汽油仍歸石油公司占有，馬某所竊取的并非本公司財物，故不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪；第三種意見雖然也主張認(rèn)定為盜竊罪，但其理由是，馬某的職務(wù)是安全承運汽油，沒有管理或經(jīng)手油罐內(nèi)汽油的“職務(wù)上的便利”，因而不能認(rèn)定為職務(wù)侵占罪；第四種意見認(rèn)為，司機接受運輸公司委托為石油公司運送汽油，屬于二次委托，并負有保管義務(wù)，而將汽油非法占有，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。
上述分歧聚焦于兩個問題：一是運輸途中封緘油罐內(nèi)汽油歸誰占有？二是運輸司機“偷油”是否利用了“職務(wù)上的便利”？第一個問題是首要的、也是最關(guān)鍵的問題。認(rèn)定司機的行為成罪與否、構(gòu)成何罪，必須首先判定封緘油罐內(nèi)汽油歸誰占有，再結(jié)合“利用職務(wù)上的便利”等因素予以定罪。然而，值得關(guān)注的是，在與油罐車司機“偷油”類似案件的認(rèn)定中，不同司法機關(guān)對所侵犯財產(chǎn)占有歸屬的認(rèn)識往往截然不同，導(dǎo)致對案件定性產(chǎn)生根本分歧。例如，在《最高人民法院公報》2009年第8期公布的“上海市長寧區(qū)人民檢察院訴李江職務(wù)侵占案”中，航空貨運公司駕駛員李江伙同搬運工從貨車內(nèi)的封存箱中竊得托運的紀(jì)念金幣，檢察機關(guān)主張定盜竊罪，而法院以職務(wù)侵占罪作出判決。正如有學(xué)者所說，“這種爭論的背后,實際上存在著該包裝物的占有到底屬于委托人還是受托人之爭的對立”。如果在定性方面糾扯不清，無疑不利于懲治此類犯罪；而要消除上述定性紛爭與司法困惑，就必須著重研究并解決財物的占有歸屬問題。
二、運輸途中封緘油罐內(nèi)汽油的占有歸屬
作為侵財型犯罪的成立條件，財產(chǎn)的占有存在兩個問題：一是“占有”是否存在；二是“占有”的歸屬于誰，后者不僅對于認(rèn)定犯罪成立、而且對于區(qū)分此罪與彼罪都具有重要意義。
（一）刑法中的占有與民法中的占有
如何界定刑法中的占有？它與民法中的占有區(qū)別何在？首先，民法上對占有性質(zhì)的理解存在權(quán)利說和事實說之爭，我國《物權(quán)法》采用了事實說的見解，即認(rèn)為占有不是權(quán)利而是一種事實狀態(tài)。從占有方式來看，它包括直接占有和間接占有；從構(gòu)成要素來看，包括觀念上的占有和事實上的占有。其次，刑法中的占有與民法中的占有是不同的，前者比后者更具現(xiàn)實性，其核心要素即為實際支配或者控制。但刑法中的占有并不限于物理上的控制和支配（即持有），如果結(jié)合社會生活的一般觀念和規(guī)則，能夠推斷出某財物為他人事實上支配和控制，這種“事實上的占有”也為刑法所承認(rèn)。其三，區(qū)別刑法與民法中的占有也是有必要的。如果刑法像民法一樣將私權(quán)保護放在首位，而實際持有財物的“無權(quán)占有”不予承認(rèn)，就不利于社會秩序的維護。然而，如果刑法一味強調(diào)對財物的實際持有而忽視對本權(quán)人“事實上的占有”，也是不合適的。正如有學(xué)者所說，隨著民法在防治犯罪中的作用和地位漸次提升，許多民事措施避免了社會矛盾和糾紛向刑法堤壩的沖擊。刑法在保護“無權(quán)占有”的同時，不能忽視本權(quán)人所實施的“有權(quán)占有”，而應(yīng)當(dāng)在兩者之間尋求適當(dāng)?shù)钠胶?/span>
（二）封緘委托物的占有歸屬理論分析
所謂封緘委托物，是指由受托人保管、搬運，被放置于包裝物中并由委托人封緘的財物（即內(nèi)容物）。國內(nèi)外刑法學(xué)界對于封緘委托物的占有歸屬問題存在不同學(xué)說，主要有“委托人占有說”、“受托人占有說”、“區(qū)別說”和“修正區(qū)別說”?！拔腥苏加姓f”認(rèn)為，不管包裝物本身還是其內(nèi)容物都屬于委托人占有,占有包裝物本身或者占有其內(nèi)容物的行為都構(gòu)成盜竊罪；“受托人占有說”認(rèn)為，不管包裝物整體還是其內(nèi)容物都屬于受托人占有,受托人擅自將上述物品據(jù)為己有的行為構(gòu)成侵占罪；“區(qū)別說”認(rèn)為，應(yīng)將包裝物整體和內(nèi)容物分別開來看待，受托人將整個包裝物整體據(jù)為己有構(gòu)成侵占罪,而將其中的內(nèi)容物據(jù)為己有則構(gòu)成盜竊罪；“修正區(qū)別說”認(rèn)為，被包裝物的整體是由受托者占有，其內(nèi)容物則不僅僅只是由委托者占有。因為被包裝物的整體是由受托者掌握，從物理的側(cè)面考慮，受托者也同時占有內(nèi)容物,即由雙方共同占有。如果受托者抽取被包裝的內(nèi)容物,當(dāng)然也就侵害了共同占有者的另一方對財物的占有,構(gòu)成盜竊罪。從刑事立法上看，我國《刑法》第253條規(guī)定，郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的, 構(gòu)成私自開拆、隱匿、棄郵件罪；盜竊郵件內(nèi)的財物的，構(gòu)成盜竊罪?？梢姡艘?guī)定采取了“區(qū)別說”的立場，將郵件包裝物整體和內(nèi)容物分別開來進行認(rèn)定，只是沒有明確郵件內(nèi)財物究竟歸誰占有。此外，在日本與我國臺灣地區(qū)也有相似的立法及判例。
基于上述對刑法中占有的理解，本文同意“區(qū)別說”中將包裝物和內(nèi)容物（封緘委托物）加以區(qū)別考慮的觀點，但也不主張像“區(qū)別說”一樣得出“非此即彼”的定性結(jié)論，而是應(yīng)當(dāng)從實際案情出發(fā)，分析和對比委托人與受托人在控制與支配封緘委托物方面的作用大小和地位強弱，從而判斷該財物占有的歸屬。因而，不排除存在“修正區(qū)別說”中“共同占有”的情況。這里需要考慮的問題是，由于侵占罪的法定刑比盜竊罪低,如果對取得包裝物的整體構(gòu)成侵占罪,抽取其內(nèi)容物的場合構(gòu)成盜竊罪,會導(dǎo)致刑法不平衡問題。當(dāng)然，在刑法理論上，也可以認(rèn)為，在受托人侵吞整個包裝物整體的時候,就是對作為內(nèi)容的財物的盜竊和對包裝物的侵占,后者為前者所吸收,二者之間成立想象競合的關(guān)系。這樣既可以繼承“區(qū)別說”的基本宗旨,也可以避免所引起的處罰不平衡的弊端。
然而，這種結(jié)論就與“委托人占有說”無甚差別，致使該說失去了存在意義。對此，從實質(zhì)性解釋論的角度，受托人在所保管的財物中抽取部分,爾后又恢復(fù)外貌，比公開的侵占整體財物更具有隱蔽性和欺騙性，處罰自然也比應(yīng)該單純的侵占相應(yīng)重一些,定為盜竊罪也并無不合理之處。另外，在衡量委托人與受托人之間對封緘委托物控制和支配的地位和作用時，必須注意考慮封緘委托物本身的實際情況，根據(jù)不同包裝物的體積、重量等特性差異判斷內(nèi)容物的占有關(guān)系。
（三）封緘油罐內(nèi)的汽油歸誰占有
對封緘油罐內(nèi)汽油的占有歸屬問題，可分以下兩個層面進行分析：第一，在運輸合同關(guān)系中，是托運人（石油公司）還是承運人（運輸公司）占有封緘油罐內(nèi)汽油？第二，在承運人一方內(nèi)部，司機與運輸公司對運輸途中的封緘油罐內(nèi)汽油的占有關(guān)系如何？
1、托運人與承運人之間的占有關(guān)系。在此類案件中，作為托運方的石油公司都對承運方的油罐車進行封緘，有的還使用電子簽封技術(shù)，并采用GPS導(dǎo)航定位、監(jiān)控錄象、加密碼鎖、押運員跟車等措施，以加強對所運汽油的控制與支配。在司法認(rèn)定中，對上述措施應(yīng)予以充分考慮，綜合案情衡量托運人與承運人雙方在控制和支配罐內(nèi)汽油的地位和作用。（1）如果石油公司采取嚴(yán)密而強力的監(jiān)控措施，如同時采取上述多種監(jiān)控措施，在控制和支配罐內(nèi)汽油方面有著絕對地位和決定作用，就足以判定罐內(nèi)汽油歸石油公司“事實上占有”。在此情況下，石油公司與運輸公司只是一種簡單的運輸合同關(guān)系，兩者不存在財物的占有關(guān)系。從油罐車及其所裝載汽油的特點來看，油罐體積龐大沉重并被固定在汽車上，同一般的封緘物相比，托運人通過采取監(jiān)控措施對罐內(nèi)汽油更容易實現(xiàn)事實上的控制與支配；同時，罐內(nèi)汽油是易燃易爆的高危物品，容易發(fā)生泄漏和損耗，加上汽油為種類物，一旦被竊取就很難追回。托運人更需要加強其對罐內(nèi)汽油控制和支配，以維護自己的所有權(quán)益。一般未經(jīng)托運人明確授權(quán)，承運人無權(quán)擅自改變托運人對罐內(nèi)汽油的占有狀態(tài)。（2）如果石油公司只是采取了一般性的監(jiān)管措施，如只是用紙封或鉛封的方式進行封緘，也不派員押運，事后檢查又不嚴(yán)等，雖然說對自己控制和支配罐內(nèi)汽油進行了“權(quán)利宣示”。但基于對運輸公司的信任，對于承運人實際控制罐內(nèi)汽油不是完全排斥的。例如，石油公司在油罐泄油口處安裝鐵鎖，由司機和押運員各拿一把鑰匙，并商定司機如需打開油罐必須由押運員在場。在此情況下，石油公司與運輸公司形成了“共同占有”。從實際情況來看，運輸公司一般不會代替石油公司在占有關(guān)系中居于主要的、決定性的作用和地位，只是扮演著“次要占有者”的角色。但也不能排除雙方因控制和支配力量相等而形成“對等關(guān)系者之間的占有”的情況。（3）如果石油公司與運輸公司之間因長期緊密合作而形成了高度信賴關(guān)系，對油罐車及罐內(nèi)汽油的監(jiān)管十分寬松，甚至賦予后者對罐內(nèi)汽油一定的處分權(quán)，此時雙方就形成了基于高度信任的“上下主從者之間的占有”關(guān)系。例如，因運輸汽油路途遙遠且情況復(fù)雜，石油公司允許運輸公司及其司機在必要情況下可以打開封緘，使用、轉(zhuǎn)移甚至出售部分汽油，但要求對方最后必須按照運輸合同要求將足量的汽油按時送達目的地。在此情況下，罐內(nèi)汽油是歸石油公司（上位者）占有還是歸運輸公司（下位者）占有，理論上存在著不同觀點。有學(xué)者認(rèn)為“如果上位者與下位者具有高度的信賴關(guān)系，下位者被授予某種程度的處分權(quán)時，就應(yīng)承認(rèn)下位者的占有?！北疚耐獯朔N觀點。至于“高度信賴關(guān)系”則需要依靠一般社會觀念和規(guī)則加以判斷。
2、承運人內(nèi)部主體之間的占有關(guān)系。油罐車司機在封緘油罐內(nèi)汽油的占有關(guān)系中的地位和作用如何，需要從兩方面來分析：（1）承運人的外部關(guān)系上，油罐車司機作為運輸公司職工，接受運輸公司委派負責(zé)為石油公司運油，與運輸公司同是承運人一方。雖然在運輸途中由司機實際持有罐內(nèi)汽油，但這是司機代表運輸公司行使其職務(wù)的行為，對于石油公司來說，承運人是運輸公司，兩者之間的占有關(guān)系并未因司機持有罐內(nèi)汽油而發(fā)生改變。（2）在承運人的內(nèi)部關(guān)系上，如果運輸公司與石油公司之間形成“共同占有”或“上下主從者之間的占有”關(guān)系，運輸公司成為“次要占有者”或是“輔助占有者”，在此前提下，司機受公司委派負責(zé)運輸汽油，并在運輸途中發(fā)揮著在一定程度上控制和支配罐內(nèi)汽油該財物的權(quán)能。但這種權(quán)能是由運輸公司自上而下所賦予司機的職務(wù)內(nèi)容，兩者不存在“對等關(guān)系者之間的占有”問題，但可能存在“上下主從者之間的占有”的關(guān)系。那么，罐內(nèi)汽油的占有又歸屬于誰呢？一般情況下，該財物的占有仍歸屬于運輸公司，但如果兩者存在高度信賴關(guān)系，運輸公司將石油公司給予的財物處分權(quán)由交由司機行使，那么，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)司機對此財物的占有。但實際上這種情況也是很少有的。
3、封緘油罐內(nèi)汽油的占有歸屬對案件定性的作用。具體來說，有以下幾種情況：（1）如果罐內(nèi)汽油歸石油公司占有，對司機來說就不屬于“本單位財物”，即歸本單位所有或占有的財物，因欠缺對象要件，司機的行為就不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪，只可能構(gòu)成盜竊罪。同時，司機的行為也不構(gòu)成侵占罪，因為承運人與托運人之間并不存在對罐內(nèi)汽油的保管關(guān)系。即使運輸公司在運輸途中實際保管著罐內(nèi)汽油，也屬于運輸主合同的附隨義務(wù)。（2）如果罐內(nèi)汽油歸運輸公司占有，就可作為司機的“本單位財物”。如果司機除了負責(zé)運輸之外，還擔(dān)負著保管、經(jīng)手甚至處分罐內(nèi)汽油的公司職務(wù)，其利用職務(wù)便利將本公司合法占有的罐內(nèi)汽油非法占為己有，即可構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪。（3）如果認(rèn)定罐內(nèi)汽油歸石油公司與運輸公司共同占有，司機未經(jīng)雙方同意將所運汽油占為己有，一方面等于盜竊石油公司財物，構(gòu)成盜竊罪；另一方面也侵占了其所屬運輸公司的財物，構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪，二者之間是想象競合的關(guān)系，按照從一重處罰的原則論處。（4）假定罐內(nèi)汽油只歸司機占有，當(dāng)然就無法認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪、職務(wù)侵占罪或貪污罪，但可能因其將這種占有從合法變?yōu)榉欠ǘ鴺?gòu)成侵占罪。
三、認(rèn)定運輸司機“偷油”案件的其他重要因素
在分析上述封簽油罐內(nèi)汽油占有歸屬問題的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)重點考察運輸司機是否利用了職務(wù)上的便利、其主體身份是否為國家工作人員、行為對象是否為公共財產(chǎn)，從而得出定性結(jié)論。
（一）運輸司機是否利用了職務(wù)上的便利？
判斷司機的行為是否利用了職務(wù)上的便利，其意義即在于認(rèn)定其是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪，而這種判斷的前提是封緘油罐車內(nèi)汽油歸運輸公司占有（包括與石油公司的共同占有）。如果不存在這個前提，罐內(nèi)汽油就不能被界定為本單位（所有或占有）的財物，因而就談不上利用職務(wù)上的便利將“本單位財物”非法占有的問題。在此前提下，如果司機沒有利用職務(wù)上的便利，而是利用工作條件便利非法占有本公司財物，也不能構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪，只可能構(gòu)成盜竊罪。在前述《最高人民法院公報》公布的“上海市長寧區(qū)人民檢察院訴李江職務(wù)侵占案”中，司法機關(guān)的分歧焦點就在于，司機的“職務(wù)”是否包括控制封存箱內(nèi)物品。
所謂“職務(wù)上的便利”，是指行為人在本單位具有一定的職務(wù)并因這種職務(wù)所產(chǎn)生的方便條件；而所謂“職務(wù)”，則是一項由單位分配給行為人持續(xù)地、反復(fù)地從事的工作。對“職務(wù)”內(nèi)涵的理解，不能將“職務(wù)”與“職權(quán)”劃等號，將“利用職務(wù)上便利”限制性解釋為“利用職權(quán)便利”；也不能把“職務(wù)”寬泛地理解為臨時性地接受委托為單位從事某項事務(wù)，即“工作條件便利”。在前述司機馬某“偷油”案中，馬某的行為就不能認(rèn)定具有“利用職務(wù)便利”。而只能認(rèn)為“利用工作條件便利”。就“職務(wù)”的外延來說,一般認(rèn)為包括主管、管理、經(jīng)手單位財物幾種情形。“主管”和“管理”都要求行為人對單位財物有調(diào)配和處置的權(quán)力；“經(jīng)手”是指行為人雖不負有管理、處置單位財物的職責(zé),但因工作需要，單位財物一度由其經(jīng)手,行為人對單位財物具有臨時的實際控制權(quán)。馬某受公司委派駕駛油罐車運輸汽油，對其所駕駛的油罐車當(dāng)然有“管理”的權(quán)限，但馬某無權(quán)打開封緘油罐，談不上“主管”和“管理”、也無“經(jīng)手”所要求的臨時控制權(quán)，因而不能認(rèn)為是“利用職務(wù)便利”。也就是說，運輸汽油是其公司職務(wù)，但對于其“偷油”行為來說，只算是工作上的方便條件。須注意的是，我國《刑法》第253條郵政工作人員竊取郵件中的財物(封緘委托物)以盜竊罪的規(guī)定，屬于刑法上的注意規(guī)定。郵政工作人員只有安全送遞郵件的職務(wù)，對郵件的保管只是附隨義務(wù)，作為“占有輔助者”其對郵件內(nèi)的封緘物并沒有經(jīng)手或管理的實際控制權(quán)，因而不具有職務(wù)便利，只是利用了送遞郵件職務(wù)的方便條件而已。
（二）運輸司機“偷油”犯罪中的身份與對象
如果油罐車司機系國有運輸公司的職工，具有在國有公司中從事公務(wù)人員的身份，根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，應(yīng)以國家工作人員論；如果該司機利用其運輸職務(wù)便利，將運輸公司占有的封緘油罐內(nèi)汽油非法占為己有,根據(jù)刑法271條第2款的規(guī)定應(yīng)以貪污罪論處。但在封緘油罐內(nèi)汽油歸石油公司占有的情況下，則要根據(jù)石油公司性質(zhì)及罐內(nèi)汽油財產(chǎn)性質(zhì)的不同情況加以判定：1、如果石油公司屬于國有性質(zhì)，運輸公司所承運的汽油的性質(zhì)為國有財產(chǎn)。其接受國有石油公司的委托運輸汽油，能否視為受國有公司的委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)？本文持否定觀點，因為雖然運輸公司在承運汽油過程中實際持有并保管著罐內(nèi)汽油，但這也是基于同石油公司之間的運輸合同所產(chǎn)生的隨附義務(wù)，不能被認(rèn)為受石油公司委托管理、經(jīng)營罐內(nèi)汽油。對于司機來說，也并非直接基于國有公司委托而持有并保管罐內(nèi)汽油。如果司機利用該職務(wù)便利將其非法占有，不應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法382條第2款的規(guī)定以貪污罪論，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)運輸公司是否具有國有性質(zhì)而認(rèn)定其構(gòu)成職務(wù)侵占罪或貪污罪。2、如果石油公司屬于非國有性質(zhì)，運輸公司所承運的汽油的性質(zhì)為非國有財產(chǎn)，但運輸公司系國有性質(zhì)，根據(jù)刑法第91條第2款的規(guī)定，由國有公司運輸?shù)乃饺素敭a(chǎn)，以公共財產(chǎn)論，那么，運輸公司所承運的汽油就可作為公共財產(chǎn)，而司機將其非法占有，也可適用刑法382條第2款的規(guī)定，對非法占有所運汽油的司機以貪污罪論。當(dāng)然，如果運輸公司屬非國有性質(zhì)，則無法將所運汽油以公共財產(chǎn)論，因而也不能對司機以貪污罪論，而只能構(gòu)成職務(wù)侵占或盜竊等罪。3、實踐中，往往存在個體司機“掛靠”到國有性質(zhì)的運輸公司的情況，司機本身并不具有在國有公司從事公務(wù)人員的身份，與所屬公司之間屬于勞務(wù)關(guān)系，所從事的運輸工作只是一種“勞務(wù)”，但這種“勞務(wù)”仍然屬于“職務(wù)”。在此情況下，司機利用從事運輸勞務(wù)的職務(wù)便利而實施的侵占單位財物的行為,應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
（三）運輸司機“偷油”共同犯罪的認(rèn)定
實踐中，油罐車司機往往伙同押運人、搬運工或其他人共同非法占有所運輸?shù)钠?。如果司機與搬運工或其他一般主體共同實施犯罪，則定性比較簡單，運用共同犯罪的原理認(rèn)定即可。但如果是司機與石油公司委派的押運人共同實施犯罪，而石油公司也可能屬于國有公司，而押運人也會被看作國家工作人員，則司機與押運人均可能成為有特定身份者。對于其內(nèi)外勾結(jié)、共同占有運輸中的汽油的行為，在定性方面就比較復(fù)雜。根據(jù)最高人民法院公布的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》的規(guī)定，可分以下情況處理：1、以貪污罪共犯論處。如果司機與押運人一方為國家工作人員，兩者相互勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，將罐內(nèi)汽油非法占為己有，且能夠認(rèn)定罐內(nèi)汽油歸國家工作人員占有并具有公共財產(chǎn)性質(zhì)，則應(yīng)認(rèn)定司機與押運人為貪污罪共犯。2、以職務(wù)侵占罪共犯論處。根據(jù)罐內(nèi)汽油歸屬的不同，此種定性又分為三種情形：一是油罐內(nèi)汽油歸石油公司占有，石油公司的押運人利用自己的職務(wù)便利，同運輸司機勾結(jié)將本單位財物占為己有；二是油罐內(nèi)汽油歸運輸公司占有，運輸公司的司機利用自己的職務(wù)便利，同押運人勾結(jié)將本單位財物占為己有；三是如果油罐內(nèi)汽油歸石油公司和運輸公司共同占有，如果司機與押運人利用自己或各自職務(wù)便利拆封后占有罐內(nèi)汽油，亦應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪共犯。3、按照主犯性質(zhì)定罪。如果運輸汽油的司機為兩人以上，就會存在內(nèi)部勾結(jié)非法占有單位財物行為的定性問題。如果有司機具有國家工作人員身份而其他司機不具備，只要他們相互勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利,將罐內(nèi)汽油非法占有，就可按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。除了根據(jù)上述司法解釋規(guī)定處理的情形之外，實踐中還會發(fā)生其他不同情況，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合實際案情并運用共同犯罪的原理加以認(rèn)定，茲不累述。
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