—— 從“穿透式審判”到“穿透式代理”
文/周躍立
作為超過20年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的專業(yè)金融律師,可謂已經(jīng)是身經(jīng)百戰(zhàn),但是在代理近期一些案件時(shí),卻是“老革命遇到了新問題”,并因此引發(fā)了一些思考,做了一些有益的探索。
因?yàn)楹芏鄻I(yè)務(wù)都是金融機(jī)構(gòu)慕名而至,找上門來,因此往往接手的都是典型的疑難雜癥,久攻不下的硬骨頭,甚至是已經(jīng)面臨敗局,危在旦夕的案件。但是在過去,由于我們擁有豐富的斗爭經(jīng)驗(yàn),超強(qiáng)的綜合能力,以及良好的溝通渠道等等原因,總是能夠反敗為勝,柳暗花明。
但是,近些年遇到的某些“金融創(chuàng)新類”業(yè)務(wù)案件,卻讓我們發(fā)現(xiàn):如果按照過去的傳統(tǒng)思路,會讓律師感到很吃力,甚至是捉襟見肘,舉步維艱。因?yàn)樵谶@些新類型的案件中,金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)處于相當(dāng)被動的地位,而對方卻是精心設(shè)計(jì),步步為營。從表面形式上看,金融機(jī)構(gòu)自愿簽署的協(xié)議,把自己困得死死的,幾乎沒有任何騰挪的空間和余地,最后往往就是“賠了夫人又折兵”,沒有得到任何利益,反而出錢賠償了事。
以目前一個(gè)發(fā)回重審的案件為例:
甲方(金融機(jī)構(gòu))多年前與乙方(非金融機(jī)構(gòu))簽訂了一份《資產(chǎn)回購協(xié)議》,雙方約定:乙方出資7000萬,購買甲方一筆不良資產(chǎn),一年后由甲方出資回購。同時(shí)約定:乙方的7000萬資金劃入甲方指定的丙方賬戶,這個(gè)丙方是第三方企業(yè)。
一年后,甲方無意回購,乙方起訴,一審法院根據(jù)《資產(chǎn)回購協(xié)議》認(rèn)定:協(xié)議有效,甲方應(yīng)當(dāng)履行回購義務(wù),判決甲方敗訴。
我們接手該案二審代理之后,開初也是一頭霧水:這筆錢銀行實(shí)際并沒有收到,但卻是銀行自己簽字蓋章,同意劃到第三方丙方賬戶的。從法理上看,應(yīng)當(dāng)視為銀行已經(jīng)收到了這筆錢。但是銀行為什么要同意把錢劃給第三方?銀行為什么要簽署這樣明顯有失公平,甚至是涉嫌欺詐的協(xié)議?
銀行的原負(fù)責(zé)人已經(jīng)被停職,他的解釋是被對方欺騙,夾雜在一大堆材料當(dāng)中,稀里糊涂就簽署了。這個(gè)說法完全無法解釋這個(gè)案件所牽涉的一大堆奇怪現(xiàn)象,法院也不可能采信。但是要想從甲方手里得到更多的答案已經(jīng)不可能。
如果按照傳統(tǒng)的思路,作為銀行的代理律師,有以下幾點(diǎn)可以考慮:
1,協(xié)議因欺詐而簽訂,應(yīng)屬無效。
2,協(xié)議顯失公平,也應(yīng)屬于無效。
3,回購協(xié)議違反相關(guān)監(jiān)管文件無效。
但是,從一審判決的情況來看,這樣的抗辯顯然是蒼白無力的。因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為:欺詐需要有證據(jù),僅憑銀行原負(fù)責(zé)人的一面之詞,顯然不足以認(rèn)定欺詐成立。顯失公平一說,銀行是一個(gè)專業(yè)的金融機(jī)構(gòu),而不是一個(gè)普通金融消費(fèi)者,或者一個(gè)沒有常識的未成年人,既然自愿簽字蓋章,協(xié)議當(dāng)然生效,就要受到法律保護(hù)。至于監(jiān)管規(guī)章,并不必然成為認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)。所以,銀行應(yīng)當(dāng)履行7000萬元的回購義務(wù)。
我們反復(fù)研究案情,深入思考其中的邏輯,尤其是在這些表面現(xiàn)象背后,到底隱藏著什么樣的真相?
在發(fā)回重審的開庭的時(shí)候,我們提出了如下的觀點(diǎn)和主張:
1,原告(乙方)首先有責(zé)任證明,本案的交易標(biāo)的—— 不良資產(chǎn)—— 是真實(shí)的,如果不能舉證證明,就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
(庭審當(dāng)中,對方無法舉證,只是反復(fù)的抗辯:“是否真實(shí),銀行才知道”。但根據(jù)誰主張誰舉證的基本原則,原告負(fù)有證明本案基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)的舉證責(zé)任)。
2,本案的交易標(biāo)的——不良資產(chǎn)—— 是虛假的,是根本不存在的。這場交易本身就是一場“虛構(gòu)”的交易,即不真實(shí)的交易,雙方的意思表示當(dāng)然也就是不真實(shí)的。
3,本案的真實(shí)情況應(yīng)當(dāng)是:乙方要向丙方發(fā)放貸款,但受限于國家相關(guān)金融監(jiān)管法規(guī),就精心設(shè)計(jì)了這樣一筆所謂“資產(chǎn)回購”的把戲,目的是借助于金融機(jī)構(gòu)這個(gè)平臺(通道),把資金貸給了丙方,卻要金融機(jī)構(gòu)來承擔(dān)回購責(zé)任。
4,本案應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院關(guān)于“穿透式審判”的基本理念,查明并認(rèn)定本案的真實(shí)情況,適用《民法總則》和《民法典》當(dāng)中,關(guān)于“通謀虛偽表示”的法律規(guī)定,以查明的真實(shí)情況來確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。即應(yīng)當(dāng)由真實(shí)的用資人來歸還甲方的資金。
雖然本案尚在進(jìn)行當(dāng)中,但從最高法院新近出臺的判例來看,我們已經(jīng)勝券在握。但是從本案引出的問題,卻值得每一個(gè)金融法律工作者認(rèn)真思考。
金融創(chuàng)新對傳統(tǒng)司法思維的挑戰(zhàn)
創(chuàng)新,是金融與生俱來的特性,但同時(shí)以創(chuàng)新為名規(guī)避監(jiān)管、實(shí)現(xiàn)監(jiān)管套利的行為也屢見不鮮,并且越來越多。在司法實(shí)踐中,如何甄別創(chuàng)新與規(guī)避、對于規(guī)避行為是否予以審查、效力如何認(rèn)定,都是司法實(shí)踐需要面對的問題。
特別是在當(dāng)前強(qiáng)監(jiān)管的背景之下,基于金融監(jiān)管規(guī)則以及金融產(chǎn)品之間的差異,金融業(yè)務(wù)的參與者,往往通過結(jié)構(gòu)化設(shè)計(jì)、產(chǎn)品相互嵌套等方式規(guī)避監(jiān)管、實(shí)現(xiàn)套利。
較為典型的是銀行為規(guī)避貸款額度及資本充足率等監(jiān)管指標(biāo)限制,通過與證券公司、信托公司簽訂資產(chǎn)管理合同放貸;非(銀行)金融機(jī)構(gòu)通過虛構(gòu)符合監(jiān)管規(guī)則的主營業(yè)務(wù),違規(guī)從事貸款業(yè)務(wù),如擔(dān)保公司通過購買虛假不良債權(quán)而違規(guī)放貸等等。
對這些交易行為效力及交易模式的認(rèn)定,是對傳統(tǒng)思維的挑戰(zhàn)。以上述案件為例,借款人(融資人)與出資人之間,通過封閉循環(huán)交易虛構(gòu)不良債權(quán),然后由出資人在未審查(或者是雙方共同設(shè)計(jì))虛構(gòu)基礎(chǔ)標(biāo)的債權(quán)的情況下,全款購買不良債權(quán),從而實(shí)現(xiàn)借款目的。
但是根據(jù)《金融資產(chǎn)管理公司開展非金融機(jī)構(gòu)不良資產(chǎn)業(yè)務(wù)管理辦法》第十二條之規(guī)定,資產(chǎn)公司須以非金融機(jī)構(gòu)存量不良資產(chǎn)為對象開展業(yè)務(wù),不得借收購不良資產(chǎn)名義為企業(yè)或項(xiàng)目提供融資,不得收購無實(shí)際對應(yīng)資產(chǎn)和無真實(shí)交易背景的債權(quán)資產(chǎn),不得收購金融機(jī)構(gòu)的正常資產(chǎn)。
那么,需要解決的問題是,前述所謂的金融創(chuàng)新外衣之下的合同效力如何,是否應(yīng)該對其予以穿透性審查?以傳統(tǒng)民法而論,基于當(dāng)事人意思自治,其合同乃有效成立,“市場準(zhǔn)入限制”并不足以否定行為的效力。
然而該交易卻系規(guī)避監(jiān)管而從事金融機(jī)構(gòu)禁止從事的主營業(yè)務(wù),可能會給金融市場帶來相應(yīng)的外部性危害。當(dāng)事人之間的合同約定、金融創(chuàng)新與效力認(rèn)定,如何在法律邏輯上予以合理裁定,需要司法深入探討。值得肯定的是,《九民會紀(jì)要》第30條、第31條順應(yīng)了這種趨勢。
鑒于金融本身的專業(yè)性、杠桿性、風(fēng)險(xiǎn)性以及衍生出的復(fù)雜性,金融司法的參與者必須面對的問題是:傳統(tǒng)“三段論”司法思維模式對復(fù)雜金融關(guān)系的形式化處理,可能嚴(yán)重偏離實(shí)質(zhì)正義的精神與理念。特別是在近年金融大發(fā)展、金融風(fēng)險(xiǎn)高、金融強(qiáng)監(jiān)管的背景下,這種沖突與緊張?jiān)絹碓襟w現(xiàn)在司法案例之中。
由此引出的一個(gè)重大問題是,對形式主義與實(shí)質(zhì)主義的不同理解與運(yùn)用更表現(xiàn)出一個(gè)司法裁判者的理論水平與實(shí)踐智慧。之所以金融司法實(shí)踐中個(gè)別判決引起巨大爭議,重要原因之一乃形式主義與實(shí)質(zhì)主義之不同理念。
金融司法中唯形式主義至上的不良傾向主要表現(xiàn)為:證據(jù)認(rèn)定拘泥于表面形式審查,法律解釋固執(zhí)于法律表面文義,司法理念上機(jī)械嚴(yán)守契約原則,裁判方式上固守庸俗三段論邏輯。該類裁判在信托投資、股權(quán)融資、理財(cái)產(chǎn)品、期貨交易等領(lǐng)域?qū)乙姴货r。
從某種意義上講,在金融司法實(shí)踐中,這是一場裁判者、當(dāng)事人、律師之間的智力競賽,因?yàn)椤皩⒕哂刑厥庳?cái)產(chǎn)能力和特殊生存環(huán)境需求的商人與普通自然人和非商人組織享有同等權(quán)利并承擔(dān)同等義務(wù)和責(zé)任,是以表面的公平造成了實(shí)際的不公平”
仍然以上述案件為例,如果按照一審判決的傳統(tǒng)思維,造成的結(jié)果是:甲方(金融機(jī)構(gòu))“賠了夫人又折兵”,而乙方(非金融機(jī)構(gòu)或者非銀行金融機(jī)構(gòu))則是“空手套白狼”。如此,則造成當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)極端不對等,也有違普通常人之公平觀念,遑論專業(yè)投資之理性認(rèn)知與公平判斷。
因此,在面對相對復(fù)雜交易的金融案件中,對于金融交易結(jié)構(gòu)的分析,以及該模式之下具體權(quán)利義務(wù)分配是否公平則顯得更為重要。即是說,在金融司法實(shí)踐中,應(yīng)高度警惕以法條主義為要旨的形式主義,應(yīng)代之以市場操作、法律規(guī)范(主要是民商法律關(guān)系)、金融監(jiān)管維度去全面綜合思考、系統(tǒng)思維,在各方金融交易主體之間以及社會公共秩序之間做好司法平衡。
司法實(shí)踐中,“許霆案”、“彭宇案”等諸多案件表明,唯形式主義對司法何其有害。而金融法律規(guī)則的模糊性、復(fù)雜性、交互性更決定單純的形式主義無法勝任金融司法。
2017年8月最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》明確指出:
“對以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)避金融監(jiān)管、進(jìn)行制度套利的金融違規(guī)行為,要以其實(shí)際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和各方的 權(quán)利義務(wù)”。
正是基于此,我們堅(jiān)定地認(rèn)為:在金融案件當(dāng)中,代理律師的“穿透”能力,是作為金融律師的重要基本功。如果做不到這一點(diǎn),往往就會被那些眼花繚亂的設(shè)計(jì)蒙住雙眼,陷入當(dāng)事人精心設(shè)計(jì)的通道嵌套,乃至陷阱當(dāng)中。不僅會讓當(dāng)事人蒙受巨大損失的,也可能會讓自己作為金融律師的聲譽(yù)被玷污,這是我們尤其需要重視,甚至加以警惕的。
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