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二.股權(quán)代持協(xié)議性質(zhì)的界定及認(rèn)定

關(guān)于股權(quán)代持協(xié)議的性質(zhì)，股權(quán)代持是日常用語，實(shí)際上在法律上，不承認(rèn)代持的問題，在法律上就認(rèn)為是委托投資關(guān)系。把它界定在委托投資協(xié)議這樣一個(gè)框架中間，才不至于說是對(duì)金融的安全造成隱患。

如果擴(kuò)張到股權(quán)歸屬問題上去，有些擔(dān)心確實(shí)是會(huì)發(fā)生的。一個(gè)國(guó)家的金融安全不會(huì)僅僅因?yàn)橐粋€(gè)合同就發(fā)生了嚴(yán)重的隱患。不僅發(fā)生在代持問題上，在任何場(chǎng)合之下都會(huì)發(fā)生股東接受別人的指示去經(jīng)營(yíng)管理公司的問題。

這里邊要特別重視以其它的事實(shí)和證據(jù)來認(rèn)定。其中有幾方面的證據(jù)是非常重要的：

第一個(gè)最重要的是出資的事實(shí)，當(dāng)然出資的事實(shí)有的時(shí)候特別需要與借貸關(guān)系加以區(qū)分。第二個(gè)依據(jù)就是共益權(quán)的行使。第三個(gè)是自益權(quán)的行使。這些事實(shí)對(duì)于認(rèn)定隱名投資人來說其實(shí)還是實(shí)際性的，不應(yīng)該簡(jiǎn)單地否定一些客觀事實(shí)的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是跟合同的約定同樣加以分析。

如一方公司就涉及到有沒有支付撥款，該案最后認(rèn)定構(gòu)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而不是股權(quán)代持。但從客觀事實(shí)來說，形式上是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但是表現(xiàn)出來的真實(shí)意思有可能是委托代持的關(guān)系，一方公司作為隱名股東參與了標(biāo)的公司的管理和經(jīng)營(yíng)，另一個(gè)公司這邊包括它的上級(jí)公司還發(fā)函給前一個(gè)公司說，因?yàn)槭裁丛蛭姨婺愦至?，現(xiàn)在你的目的已經(jīng)達(dá)到了，我們是不是交還給你，也有這樣真實(shí)意思的透露。在這點(diǎn)上可能有點(diǎn)過分地拘泥于表面上的轉(zhuǎn)讓合同，而忽略了與股權(quán)轉(zhuǎn)讓相對(duì)立的其它的事實(shí)和證據(jù)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓不付錢，是特別要害的證據(jù)。

三、行政監(jiān)管對(duì)股權(quán)代持協(xié)議效力的影響

在嚴(yán)格區(qū)分股權(quán)歸屬和合同效力的前提下我們?cè)賮硖接懞贤Я栴}。

1.從規(guī)范目的上來看，保監(jiān)會(huì)確實(shí)對(duì)持股比例是有限制，這個(gè)限制是針對(duì)持股比例，既然名義股東已經(jīng)是真正的股東，實(shí)際投資人又不是股東，那么也就符合了保監(jiān)會(huì)（現(xiàn)銀保會(huì)）監(jiān)管的要求。尤其是這個(gè)名義股東是經(jīng)過保監(jiān)會(huì)已經(jīng)審批過的，這樣再以合法形式掩蓋非法目的去否定合同的效力，欠妥當(dāng)。因?yàn)榧热皇遣怀姓J(rèn)實(shí)際出資人他具有股東的身份和地位，實(shí)際上國(guó)家的監(jiān)管政策也已經(jīng)配合落實(shí)了。再去否定合同的效力，對(duì)當(dāng)事人不公平，也不符合誠(chéng)實(shí)信用的要求。

2.從比較法和我國(guó)立法變化看，以合法形式掩蓋非法目的本來就是法律規(guī)避，對(duì)于法律規(guī)避各國(guó)民法典都沒有認(rèn)為任何法律規(guī)避行為都無效，實(shí)際上還有大量的法律規(guī)避行為是合法有效的。這個(gè)思路也符合《民法總則》的趨勢(shì)，這一次《民法總則》把以合法形式掩蓋非法目的為由認(rèn)定法律行為無效給刪掉了。

3.《公司法司法解釋三》就冒名投資中的股權(quán)歸屬做了規(guī)定，對(duì)照隱名投資的規(guī)定應(yīng)該可以看得出來最高法院還是嚴(yán)格區(qū)分隱名投資和冒名投資。大家擔(dān)心股權(quán)代持會(huì)影響到金融安全，有一點(diǎn)是沒有把這兩者區(qū)分開來導(dǎo)致的。

4.違反規(guī)章并不必然無效，嚴(yán)格限制違法無效，要嚴(yán)格論證公共利益。但是違反規(guī)章也不一定是有效的，如果這個(gè)規(guī)章背后體現(xiàn)的是社會(huì)公共利益在里面，還是要以違反社會(huì)公共利益為由來否定合同的效力。否則區(qū)分法律、行政法規(guī)與其它規(guī)定就沒有意義，因?yàn)樾姓?guī)章既然是行政那就是公共行政，必然也會(huì)涉及到公共利益。不涉及到任何公共利益的規(guī)章沒有。所以對(duì)于社會(huì)公共利益的認(rèn)定還需要從嚴(yán)，尤其這一次《民法總則》實(shí)際上用的是公序良俗，要從嚴(yán)去掌握。如果是把公共利益擴(kuò)展過度，交易安全似乎得不到保證。

5.有的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)現(xiàn)象，目前還沒有相關(guān)的法律或者行政法規(guī)進(jìn)行調(diào)整、規(guī)制，只有部門規(guī)章這個(gè)層級(jí)的。如果部門規(guī)章在沒有上位法的規(guī)定，可以說是出現(xiàn)法律漏洞的時(shí)候，部門規(guī)章又不違反上位法的基本的立法宗旨、原則、精神這個(gè)情況之下，可以根據(jù)部門規(guī)章來認(rèn)定合同的效力，包括股份代持協(xié)議。即第一，出現(xiàn)了上位法的立法漏洞；第二，下位法或者部門規(guī)章不違反上位法的精神、原則的情況之下，部門規(guī)章也應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定合同包括股權(quán)代持協(xié)議的效力的依據(jù)。因?yàn)槎唐趦?nèi)規(guī)章上升為行政法規(guī)或法律的可能性很小，公司法修改非常緩慢。法院要審一審規(guī)章的立法目的是否是恰當(dāng)?shù)?，有沒有跟上位法有沖突，如果這些方面都沒有沖突還能確實(shí)是為了金融秩序或者安全等，這個(gè)規(guī)章也是可以被遵守的，否則僅僅當(dāng)違反法律或行政法規(guī)時(shí)才無效，范圍太小了。

四、被代持股權(quán)的權(quán)屬認(rèn)定及財(cái)產(chǎn)分配

關(guān)于這一點(diǎn)，合同的歸合同，公司的歸公司，要內(nèi)外區(qū)分，在涉及外部關(guān)系上，股權(quán)的確權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循商事外觀主義原則，以工商登記的公示方法來認(rèn)定唯一的合法的股東，一經(jīng)登記即享有第三人基于公示信息的一個(gè)信賴?yán)?，依法?yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

原則上所謂的名義股東就是合法股東，名義股東是一個(gè)很不好的名稱，隱名股東本身就不是法人股東。但有觀點(diǎn)認(rèn)為股權(quán)歸屬的判定是因?yàn)閼?yīng)遵循外觀權(quán)利原則，尊重登記公示的效力和公信力，從而判給顯名股東，而不是因?yàn)楸Ｗo(hù)顯名股東的善意第三人，因?yàn)槲腥恕⒋秩?、公司等都有善意第三人。申銀萬國(guó)案中，合議庭認(rèn)為即便按照申銀萬國(guó)存在代持關(guān)系，它的訴訟請(qǐng)求也是不能獲得支持的。

因?yàn)檫@個(gè)法人股已經(jīng)辦理了股權(quán)變更登記，股權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到國(guó)宏公司名下，這樣就取得了對(duì)外的公示效力。第三人有權(quán)信賴登記的真實(shí)性，同時(shí)根據(jù)《證券法》的相關(guān)規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)如實(shí)披露類似股東性質(zhì)的重要信息，它的這個(gè)信息披露是關(guān)系到社會(huì)公眾對(duì)上市公司的信賴以及證券市場(chǎng)的交易安全和秩序。

五、股權(quán)代持的險(xiǎn)

1.對(duì)隱名股東即實(shí)際投資人的風(fēng)險(xiǎn)。第一，隱名股東主張股東身份（顯名）需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。第二，隱名股東主張行使股東權(quán)利存在法律障礙。第三，代持股權(quán)被轉(zhuǎn)讓或被質(zhì)押，善意第三人將優(yōu)先于隱名股東受保護(hù)。第四，顯名股東成為被執(zhí)行人時(shí)，為保護(hù)債權(quán)人，代持股權(quán)可以作為被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)。

2.對(duì)顯名股東即代持人的風(fēng)險(xiǎn)。第一，債權(quán)人依法請(qǐng)求股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，顯名股東面臨承擔(dān)清償責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。第二，顯名股東會(huì)面臨難以退出公司的風(fēng)險(xiǎn)。

3.對(duì)公司及外部人的風(fēng)險(xiǎn)。第一，公司易卷入訟累。實(shí)際投資人與顯名股東通過訂立股權(quán)代持協(xié)議形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系，基于此種約定，實(shí)際投資人、顯名股東、公司、公司其他股東、外部債權(quán)人等之間直接或間接產(chǎn)生了各種錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系，繼而會(huì)引發(fā)一系列糾紛。第二，以人合性為基礎(chǔ)的有限公司股東之間的信任會(huì)受到破壞，不利于公司的穩(wěn)定發(fā)展。第三，股權(quán)代持無益于交易安全和交易效率。