在建筑企業(yè)接到工程后，須成立項目經理部并選擇若干個班組開始施工。此時項目經理部會與具體班組簽定合同，以達到組織生產，完成任務的目的。筆者認為，項目經理部和施工班組簽訂的該合同是內部承包合同。本文將對內部承包合同的法律問題一一論述。
一、內部承包合同暫無《建筑法》依據建筑企業(yè)內部承包合同，是指建筑企業(yè)與其內部職工之間約定建筑企業(yè)許可內部職工在企業(yè)資質范圍內組織人員、物資及資金等眾多施工因素完成一定的任務，內部員工須獨立核算自負盈虧，并向企業(yè)繳納管理費的合同。
建筑企業(yè)內部承包的法律特征：
1、建筑企業(yè)內部承包合同主體之限制性，建筑建筑企業(yè)內部承包合同主體限于建筑企業(yè)與其內部承包人；
2、內部承包人獨立核算，自負盈虧。
內部承包協議在實踐中廣泛使用，但在《建筑法》和相關建筑法規(guī)中沒有明確法律依據，已經有學者建議在新修改的《建筑法》草案中增加相關規(guī)定。
二、內部承包合同意思真實合法的有效盡管內部承包協議在《建筑法》及相關法規(guī)中沒有明確法律依據，但是根據民法的一般原理以及《合同法》規(guī)定，如果當事人的民事行為沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性禁止規(guī)定，當事人的契約行為應該合法有效。
工程內部承包協議的效力問題在最高法院的判例《吉生發(fā)與中國建筑第四工程局第一建筑工程公司建筑工程內部承包合同糾紛案》[㈠]中得到肯定。在該終審判決中明確寫道：“本院經審理認為：吉生發(fā)與四局一公司茅臺分公司簽訂的工程內部承包合同，系雙方真實意思的表示，其內容并不違反有關法律和行政法規(guī)的規(guī)定，應確認其合法有效。”實踐中，類似的判決還有很多。
據此，筆者認為：意思表示真實且不違反法律規(guī)定的內部承包協議合法有效。
三、內部承包合同一般適用合同法內部承包合同在執(zhí)行中發(fā)生爭議的一般應當適用合同法。在相關涉及勞動內容的事項中，適用勞動合同法。
對此問題，勞動部辦公廳的《關于履行企業(yè)內部承包責任合同的爭議是否受理的復函》中明確答復：“職工與企業(yè)因執(zhí)行承包合同中有關勞動權利義務方面的規(guī)定發(fā)生的爭議，屬于勞動爭議。”
《上海市高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題意見》第七條亦規(guī)定：“用人單位與勞動者之間簽訂的內部承包、租憑合同涉及應由勞動合同規(guī)定的權利義務而產生的爭議，應認為該爭議屬于勞動爭議，勞動爭議仲裁委員會應予受理。勞動者與用人單位之間的勞動合同中不屬于勞動爭議范圍的糾紛（如承包條款、租賃基數等），勞動爭議仲裁委員會不予受理?！?br>
必須強調的是勞動部辦公廳的答復不屬于法律和法規(guī)，上海高院的司法解釋原則上只對上海法院系統有指定意義，但在實踐中一般的法院和仲裁庭都認可這一觀點。
據此，筆者認為：內部承包合同一般適用合同法，在涉及勞動內容的事項中屬于勞動爭議，可以適用勞動合同法。
四、內部承包合同適宜不能分包的主體結構工程在主體結構施工中，建筑企業(yè)以項目經理部作為發(fā)包人并稱為甲方，以施工班組做分包人并稱為乙方，簽訂分包合同。這種做法不妥當，混淆了內部承包和分包這兩種不同的法律關系。內部承包和分包在法律上的區(qū)別很大：
（一）兩者的法律依據不同。分包是建設工程法律中特有的一種法律關系，在《建筑法》和《合同法》中都有相關的法律依據；內部承包并不是專屬與建筑法的概念，在《建筑法》中沒有相關的規(guī)定，其法律依據是《民法通則》和有關規(guī)定。
（二）兩者對資質的要求不同。分包行為受到建筑法律的嚴格規(guī)制，分包人必須具備相應資質，無資質將導致分包合同無效；內部承包是有資質的施工企業(yè)內部行為，無涉資質問題。
（三）兩者的價款性質不同。在分包中，分包人得到的價款是工程款；而在內部承包中，承包人取得的是承包費，并非工程款。
（四）兩者的主體資格要求不同。在分包法律關系中，總承包人和分包人都是獨立的主體，并且總承包人應該是施工企業(yè)而非項目經理部，項目經理部不是適格的訴訟主體；而在內部承包協議中，雙方當事人都是建筑企業(yè)內部的員工，主體要求比較模糊，項目經理部和班組可以簽訂內部合同。
（五）兩者的適用范圍不同。分包行為的適用范圍有嚴格限制，主體結構工程不能分包；但是在內部承包中沒有這種限制。
在《建筑法》第二十九條中規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?！币罁摋l規(guī)定，主體結構必須由總承包單位自行完成，不能分包。
另在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中第十三條規(guī)定：“建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任?！痹撘?guī)定把承包人承擔責任的范圍界定為地基基礎和主體結構，比起《建筑法》的范圍增加了地基基礎。
但是必須注意的是：兩種表述不同?！督ㄖā返谋硎鍪潜仨氉孕型瓿?；《施工司法解釋》的表述是承擔民事責任。對此，筆者認為：主體結構必須自行完成并承擔責任，地基基礎的質量要承擔責任。
實踐中，地基基礎工程在建筑學上是分成兩塊，持力層以下是地基，持力層以上是基礎分部。具體的分部工程包括：加固，樁基，排水等工程。主體工程中僅限定在結構部分，結構常用三種：砌體結構，框架結構，框剪結構?，F在城市里的建筑物用框架和框剪結構的居多，分部工程有：鋼材、混凝土、模板工程。這些工程不能分包，只能由總承包商自行完成。除此之外的其他工程都可以分包。然而、內部承包沒有這種范圍的限制，只要是總承包人的工程都可以內部承包，所以主體結構工程可以簽訂內部承包合同。
（六）兩者的法律責任不同。在分包中，分包人對分包工程獨立承擔責任，總承包人承擔連帶責任；但在內部承包中，法律責任首先由總承包人承擔，而后再依據承包合同追究承包人責任，雙方之間不是連帶責任。
基于分包合同和內部承包的六種區(qū)別，筆者認為：在主體結構工程中適宜使用內部承包合同。因為主體工程不能分包，采用內部承包合同便于加強施工管理。在其他工程中適宜使用分包合同，分包可以減輕總承包人的風險和責任。
五、內部承包在主體結構施工中優(yōu)于勞務分包在主體結構施工中，項目經理部
和施工班組簽訂勞務分包合同，該做法是不恰當的。
勞務分包和內部承包都可以適用于主體結構工程。但是勞務分包和內部承包有區(qū)別：其一、勞務分包有資質要求，內部承包沒有資質要求；其二、主體不同，勞務分包是兩個獨立的主體之間的法律關系，內部承包是一個公司內部的合同，合同雙方共同隸屬于一個主體。
鑒于上述區(qū)別，建筑企業(yè)在對外簽定勞務分包合同時，應當嚴格審查勞務分包企業(yè)的工商登記、注冊資本、經營范圍、及企業(yè)勞務作業(yè)的資質等情況，以免簽定無效的勞務分包合同，產生不必要的勞務分包糾紛。而內部承包中，雙方不涉及上述問題，所以沒有這種審查義務。
據此，筆者認為，在主體結構施工中內部承包優(yōu)于勞務分包。本公司施工班組沒有勞務分包資質，所以項目經理部和施工班組不能簽訂勞務分包合同。
六、內部承包不構成違法分包內部承包合同有時候會被質疑為違法分包，這種說法不正確。
合法分包必須具備兩個條件：1、發(fā)包人同意；2、分包人具備資質。這兩個條件中，有一個不具備都構成違法分包。內部承包合同從這兩個條件判斷，不涉及違法分包。首先，內部承包合同約定的是總承包人的內部任務分配事宜，合同的一方是項目經理部，另一方是施工班組，雙方屬于隸屬管理關系，不涉及發(fā)包人同意問題。第二，有無資質是施工企業(yè)的問題。而內部承包合同的雙方是項目經理部和施工班組，兩者同樣隸屬于施工企業(yè)。只要施工企業(yè)有資質，則項目經理部和施工班組不存在資質問題。
所以，筆者認為：合法的內部承包協議不構成違法分包。
七、內部承包不構成轉包內部承包合同有時候會被質疑為轉包，這種說法不正確。
轉包行為在《建筑法》中有兩種情形：一是總包人將其承包的全部建設工程轉包給他人的行為；二是總包人將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉讓給其他單位承包的行為。在2010年7月30日修訂的《湖北省建筑市場管理條例》中規(guī)定一種情形：施工承包單位未在現場設立項目管理機構，或者施工現場的項目負責人及主要工程管理人員不屬于承包單位工作人員。
從以上規(guī)定看，內部承包協議存在被認定為轉包的風險在于項目經理部和施工班組是否為一個單位，雙方是否和一個用人單位建立勞動關系，共同隸屬于該用人單位。
所以、筆者認為：如果合同雙方隸屬于同一個用人單位，則內部承包協議不會構成轉包。
八、總結綜上所述，本文針對內部承包有關問題有如下觀點：
（一）內部承包雖然沒有法律明確規(guī)定，但是意思真實且不違反法律規(guī)定的內部承包協議合法有效。
（二）內部承包合同一般適用合同法，在涉及勞動內容的事項中屬于勞動爭議，適用勞動合同法
（三）在主體結構工程中適宜使用內部承包合同，不可簽訂分包合同。
（四）本公司施工班組能簽訂內部承包協議，不能簽訂勞務分包合同。
（五）合法有效的內部承包協議不構成違法分包。
（六）如果合同雙方隸屬于同一個用人單位，則內部承包協議不會構成轉包。
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