民法理論有立法論與解釋論之分。民法的立法論，是圍繞著如何設(shè)計出合理的民法規(guī)范或者如何改進(jìn)既有的民法規(guī)范而發(fā)表的見解、觀點(diǎn)和理論，其目的在于指導(dǎo)或者影響民事立法實(shí)踐。民法的解釋論，是通過解釋既存的民法規(guī)范而形成的理論，其目的在于正確地理解和適用民法規(guī)范。?本文將試圖從解釋論的角度，淺析建設(shè)工程實(shí)際施工人與發(fā)包人的法律關(guān)系，闡述實(shí)際施工人在何種情況下可以請求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任，發(fā)包人在何種情況下應(yīng)對實(shí)際施工人承擔(dān)義務(wù)。
一、實(shí)際施工人
（一）實(shí)際施工人的概念
“實(shí)際施工人”雖然不是法律術(shù)語，但根據(jù)相關(guān)司法解釋以及其在法律實(shí)務(wù)中的應(yīng)用，已經(jīng)有了約定俗成的含義?！皩?shí)際施工人”最早出現(xiàn)在且至今唯一出現(xiàn)過的規(guī)范性文件是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）。根據(jù)《司法解釋》的相關(guān)條款，實(shí)際施工人存在于以下幾種情形：1、未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人；2、超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，且未在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的承包人；3、沒有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的承包人；4、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的承包人；5、非法轉(zhuǎn)包的承包人；6、違法分包的承包人。根據(jù)最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》的定義，實(shí)際施工人是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人。?與《合同法》中有效建設(shè)工程施工合同的施工人不同，《司法解釋》中的實(shí)際施工人是指無效合同的施工人。
根據(jù)《司法解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對轉(zhuǎn)包、違法分包的實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。本文就發(fā)包人對實(shí)際施工人的付款責(zé)任進(jìn)行簡析闡述。如果不做特別說明，下文提到的實(shí)際施工人專指轉(zhuǎn)包和違法分包的實(shí)際施工人。
?。ǘ皩?shí)際施工人”的舉證責(zé)任
建設(shè)工程施工合同無效即產(chǎn)生實(shí)際施工人，實(shí)際施工人的存在是一個法律事實(shí)。但合同是否無效，實(shí)際施工人是否存在，仍需要舉證證明。
《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。”《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。” 根據(jù)誰主張誰舉證的原則，實(shí)際施工人作為原告起訴時首先應(yīng)舉證證明自己確是實(shí)際施工人，這既涉及原告主體是否適格的問題，又涉及原告能否起訴發(fā)包人的問題。從舉證規(guī)則的角度講，原告是否實(shí)際施工人應(yīng)由原告舉證證明，而不應(yīng)由作為被告的發(fā)包人證明其不是實(shí)際施工人。如果承包人不能證明其是實(shí)際施工人，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。
?。ㄈ?shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
在司法實(shí)踐中，由于建筑業(yè)屬于勞動密集型行業(yè)，長期以來吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，如果施工人拿不到工程款，將影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放，嚴(yán)重?fù)p害農(nóng)民工的利益，正確認(rèn)定“實(shí)際施工人”為保障農(nóng)民工權(quán)益提供了一條有效的救濟(jì)途徑。另一方面，因?yàn)檎J(rèn)定實(shí)際施工人在施工合同糾紛中的地位及其享有的權(quán)利義務(wù)存在困難，部分當(dāng)事人以“實(shí)際施工人”的身份提起惡意訴訟，破壞法律的穩(wěn)定性，從而引起訴訟秩序的混亂。因此，正確認(rèn)定實(shí)際施工人對審理相關(guān)的建設(shè)工程施工合同糾紛具有非常重要的意義。③
1、轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
《建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（以下簡稱《認(rèn)定查處辦法》）第六條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為?！墩J(rèn)定查處辦法》列舉了幾項屬于轉(zhuǎn)包的情形：（1）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；（2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；（3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；（4）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實(shí)施的；（5）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價款的；（6）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的。上述轉(zhuǎn)包工程的承包人即為實(shí)際施工人。
以上第（1）、（2）、（4）、（5）項相對容易理解，但第（3）中“未派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員”是指四個主要管理人員全都沒有派駐呢？還是指只要有一個主要管理人員沒有派駐就認(rèn)定為轉(zhuǎn)包呢？本條沒有直接作出規(guī)定。但根據(jù)該項內(nèi)容可知，承包人在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)或派駐項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員是全面履行管理義務(wù)的表現(xiàn)，如果其中任一內(nèi)容沒有做到位，說明承包人沒有盡到管理義務(wù)，也就符合該項的立法本意了。
值得注意的是，關(guān)于轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別也是確定發(fā)包人是否承擔(dān)連帶責(zé)任的依據(jù)。根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第十條的規(guī)定，掛靠是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。也就是說，轉(zhuǎn)包是轉(zhuǎn)包人事實(shí)上承包到工程以后全部轉(zhuǎn)包或肢解分包給轉(zhuǎn)承包人，轉(zhuǎn)承包人即是實(shí)際施工人；而掛靠是指掛靠人以被掛靠人的名義承包工程，被掛靠人自己其實(shí)沒有承包（到）工程，掛靠人即是實(shí)際施工人。根據(jù)《司法解釋》第二十六條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包的實(shí)際施工人可以起訴請求發(fā)包人在欠付工程價款的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，但掛靠的實(shí)際施工人則不可。故轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別將是訴訟中認(rèn)定發(fā)包人是否承擔(dān)連帶責(zé)任的分水嶺。實(shí)際施工人要舉證證明其是《認(rèn)定查處辦法》第六條規(guī)定的轉(zhuǎn)包工程的實(shí)際施工人，而發(fā)包人要舉證證明實(shí)際施工人是《認(rèn)定查處》辦法第十一條規(guī)定的掛靠人。
2、違法分包的實(shí)際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《建筑法》第二十九條的規(guī)定，禁止總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；總承包單位分包建設(shè)工程必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可；建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成；禁止分包單位將其承包的工程再分包。根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第八條的規(guī)定，違法分包是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為?！墩J(rèn)定查處辦法》列舉了幾項屬于轉(zhuǎn)包的情形：（1）施工單位將工程分包給個人的；（2）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；（3）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；（4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（5）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（6）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；（7）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的。上述違法分包工程的承包人即為實(shí)際施工人。
需要注意的是，承包人借用勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)的，根據(jù)《認(rèn)定查處辦法》第十條的規(guī)定也屬于掛靠，不得根據(jù)《司法解釋》第二十六條起訴發(fā)包人。
《認(rèn)定查處辦法》是部門規(guī)章，屬于國家政策，根據(jù)《民法通則》第六條的規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。為了規(guī)范建筑市場，遏制轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為，《認(rèn)定查處辦法》對轉(zhuǎn)包和違法分包做了較為嚴(yán)格的規(guī)定，對轉(zhuǎn)包和違法分包的認(rèn)定比以前更加明確，更便于識別、認(rèn)定、查處建筑市場違法行為。這一方面有利于建設(shè)部門查處建筑市場違法行為，但另一方面也給了惡意的建設(shè)工程承包人可乘之機(jī)，部分當(dāng)事人以“實(shí)際施工人”的身份提起惡意訴訟，破壞法律的穩(wěn)定性，從而引起訴訟秩序的混亂。行政管理上對轉(zhuǎn)包、違法分包的認(rèn)定、查處越嚴(yán)格（認(rèn)定越容易），民事訴訟中當(dāng)事人借“實(shí)際施工人”身份起訴的可能性就越大（原因此處不再贅述）。故在加強(qiáng)轉(zhuǎn)包、違法分包認(rèn)定、查處的同時，有效防止當(dāng)事人借“實(shí)際施工人”身份惡意起訴發(fā)包人就顯得尤為重要了。
二、發(fā)包人
（一）發(fā)包人的付款義務(wù)
根據(jù)《司法解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對轉(zhuǎn)包、違法分包的實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。
?。ǘ?shí)際施工人承擔(dān)付款責(zé)任的發(fā)包人的范圍
從《司法解釋》第二十六條的實(shí)際適用情況看，當(dāng)（總）承包人從開發(fā)商手中獲取建設(shè)施工權(quán)后直接將工程轉(zhuǎn)分包給實(shí)際施工人時，發(fā)包人就是開發(fā)商（建設(shè)方）并無疑義。但從建筑行業(yè)普遍存在的連環(huán)轉(zhuǎn)分包情況看，實(shí)際施工人與（總）承包人之間往往還存在一個甚至多個中間轉(zhuǎn)分包人，此時的開發(fā)商是否仍是發(fā)包人，或者說實(shí)際施工人能否起訴開發(fā)商還有爭議。司法實(shí)務(wù)中漸趨主流的觀點(diǎn)認(rèn)為，分歧的根源在于沒有認(rèn)清本條所隱含的主體模型，即開發(fā)商（發(fā)包人）→承包人（轉(zhuǎn)包人或分包人）→實(shí)際施工人，進(jìn)而沒有厘清該條第二款規(guī)定背后的制度架構(gòu)。而《司法解釋》中的三個主體概念是以內(nèi)含兩重法律關(guān)系的該特定模型為基礎(chǔ)的。一旦出現(xiàn)兩重以上如本案中的三重法律關(guān)系，仍機(jī)械地要求開發(fā)商承擔(dān)發(fā)包人責(zé)任，不僅有違條文旨意，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)也缺乏法理依據(jù)和制度基礎(chǔ)。因此，在法律解釋上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《司法解釋》第二十六條中的發(fā)包人身份是一個相對性概念。④即發(fā)包人只是轉(zhuǎn)包人、違法分包人的發(fā)包人。
三、發(fā)包人對實(shí)際施工人的付款義務(wù)
根據(jù)《司法解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對轉(zhuǎn)包、違法分包的實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。發(fā)包人對實(shí)際施工人的付款責(zé)任受限于發(fā)包人對承包人的抗辯和承包人對實(shí)際施工人的抗辯。最重要的是，實(shí)際施工人要求支付工程價款的前提是建設(shè)工程質(zhì)量驗(yàn)收合格。
實(shí)際施工人的該項權(quán)利在理論上源于《合同法》的代位權(quán)，但實(shí)務(wù)中與代位權(quán)又有所不同。實(shí)際施工人是建設(shè)工程施工合同無效的產(chǎn)物，實(shí)際施工人只能在合同無效的情況下依據(jù)該條對發(fā)包人提起建設(shè)工程施工合同糾紛，不能依據(jù)《合同法》第七十三條對發(fā)包人提起代位權(quán)糾紛；而《合同法》上有效建設(shè)工程施工合同的施工人只依據(jù)該法第七十三條的規(guī)定對發(fā)包人提起代位權(quán)糾紛，不能依據(jù)《司法解釋》第二十六條的規(guī)定對發(fā)包人提起建設(shè)工程施工合同糾紛。
【注釋】
?、佟睹穹ǖ慕忉屨撆c立法論》，作者：韓世遠(yuǎn)。
?、谧罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械谝煌ゾ幹骸蹲罡呷嗣穹ㄔ航ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，2004 年11月版，第218頁。
?、邸度绾握_認(rèn)定實(shí)際施工人》，作者：西安鐵路運(yùn)輸法院侯梅、辛晶。
?、堋哆B環(huán)轉(zhuǎn)分包下發(fā)包人的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，中國法院網(wǎng)，作者：肖樂新。
