作者︱王家田
來源︱蘭臺律師事務所
實踐中，不少企業(yè)基于人力成本，減少招聘、勞動合同管理、勞動爭議解決等方面的考慮，會選擇使用勞務派遣的用工形式。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，使用勞務派遣用工受到一些限制：比如，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者；用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量。
在用工單位使用勞務派遣的崗位和人數(shù)符合上述條件的基礎上，用工單位下一步將面臨與派遣單位簽訂《勞務派遣協(xié)議》。用工單位在簽訂《勞務派遣協(xié)議》時應當注意哪些問題？用工單位和派遣單位的義務應當如何分配？用工單位應當承擔哪些責任？
下面筆者將從《勞務派遣協(xié)議》具體條款的設置出發(fā)為大家解析用工單位在《勞務派遣協(xié)議》時應當注意的問題：
派遣單位的選擇
用工單位應當選擇有資質(zhì)（《勞務派遣經(jīng)營許可證》）的勞務派遣單位。
根據(jù)《勞務派遣行政許可實施辦法》第6條規(guī)定“未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務”，如用工單位與沒有勞務派遣資質(zhì)的單位簽訂《勞務派遣協(xié)議》，則會導致協(xié)議無效，用工單位將會有被認定與派遣員工存在勞動關系的法律風險。
根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第7條，《勞務派遣協(xié)議》應當載明下列內(nèi)容：（一）派遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì)；（二）工作地點；（三）派遣人員數(shù)量和派遣期限；（四）按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式；（五）社會保險費的數(shù)額和支付方式；（六）工作時間和休息休假事項；（七）被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關待遇；（八）勞動安全衛(wèi)生以及培訓事項；（九）經(jīng)濟補償?shù)荣M用；（十）勞務派遣協(xié)議期限；（十一）勞務派遣服務費的支付方式和標準；（十二）違反勞務派遣協(xié)議的責任；（十三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應當納入勞務派遣協(xié)議的其他事項。
1.支付工資義務的分配
在勞務派遣用工形式中，派遣員工的工資既可以由派遣單位支付，也可以由用工單位代付，對于支付工資義務雙方可以進行協(xié)商。但是需要注意的是：當約定由派遣單位支付工資時，《勞務派遣協(xié)議》應當約定清楚當派遣單位未按照協(xié)議約定支付工資情況下的違約責任，以及因此產(chǎn)生爭議情況下的賠償責任，及用工單位因此承擔連帶責任下的追償權(quán)利。
并且，應當約定清楚被派遣勞動者在無工作期間，派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
2.繳納社會保險及住房公積金的義務應當由派遣單位承擔
根據(jù)《勞動合同法》第58條“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務”，派遣單位作為與派遣員工建立勞動關系的用人單位，應當依為派遣員工繳納社會保險和住房公積金。
3.用工單位可以退回派遣員工的情形
用工單位應當注意：可以退回派遣員工的情形是法定的，雙方并不能在《勞務派遣協(xié)議》中約定其他非法定的退回情形，如違法退回給派遣員工造成損失的，用工單位和派遣單位將承擔連帶賠償責任。用工單位可退回員工的情形包括：
①被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；
②被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規(guī)章制度的；
③被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；④被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；
⑤被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；
⑥被派遣勞動者被依法追究刑事責任的；
⑦被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；
⑧被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；
⑨勞務派遣關系建立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使無法履行，經(jīng)用工單位與被派遣勞動者協(xié)商，未能就變更勞務派遣內(nèi)容達成協(xié)議的；
⑩用工單位存在如下情形：依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的；
用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；
勞務派遣協(xié)議期滿終止的。
4.經(jīng)濟補償金、賠償金的支付
原則上，作為用人單位的派遣單位應當負責與派遣員工解除或者終止勞動關系，并自然承擔因此產(chǎn)生的任何補償或者賠償。但是，基于勞務派遣用工形式中的“管理”與“使用”相分離，派遣單位與用工單位在承擔用工責任上存在連帶關系。
根據(jù)《勞動合同法》第92條“勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”，因此關于經(jīng)濟補償金或者賠償金的責任承擔問題上，用工單位應當把握以下原則：
①經(jīng)濟補償金或者賠償金原則上均應當由派遣單位承擔；
②如雙方就此進行協(xié)商，從合理性角度，用工單位可承擔的經(jīng)濟補償金或者賠償金為：用工單位以法定事由退回派遣員工，派遣單位并依此與派遣員工解除勞動關系，最終認定為違法解除情況下需要支付的補償或者賠償；派遣員工因用工單位違反《勞動合同法》第38條規(guī)定而解除勞動關系需要支付的經(jīng)濟補償金。
③除以上情形外，派遣單位與派遣員工解除或者終止勞動關系的，屬于派遣單位的自主管理范疇，用工單位不承擔任何補償金或者賠償金，如因此用工單位最終承擔連帶賠償責任的，用工單位享有向派遣單位追償?shù)臋?quán)利。
5.工傷保險責任應當由派遣單位承擔，但是補償辦法可以雙方協(xié)商
根據(jù)《勞務派遣暫行規(guī)定》第十條規(guī)定“被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務派遣單位應當依法申請工傷認定，用工單位應當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法”，工傷保險責任應當由派遣單位承擔，但是具體補償?shù)霓k法由用工單位與派遣單位進行協(xié)商。
6.派遣員工給第三人造成損害情況下的責任承擔
根據(jù)《侵權(quán)責任法》第34條第二款“勞務派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任”，此處“派遣單位有過錯”應當界定為：派遣單位沒有按照勞務派遣協(xié)議的要求，派遣了不適合用工單位工作崗位的派遣員工，并且是由于派遣員工的勞動技能達不到用工單位崗位的要求，因此在給第三人造成損害時，派遣單位應當承擔責任。
以上為《勞務派遣協(xié)議》簽訂過程中用工單位需要注意的主要問題。用工單位與派遣單位在簽訂《勞務派遣協(xié)議》進行洽商的過程中，在遵守法律規(guī)定的基礎上也應當盡量爭取自己的合法權(quán)益，以發(fā)揮勞務派遣靈活用工的實際作用。
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