王新明合同詐騙案［第1020號(hào)］ ——在數(shù)額犯中，行為既遂部分與未遂部分并存且分別構(gòu)成犯罪的，如何準(zhǔn)確量刑
一、基本案情
被告人王新明，男，1961年9月6日出生，無(wú)業(yè)。1988年10月因犯盜竊罪，被判處有期徒刑二年。2013年5月3日因涉嫌犯合同詐騙罪被逮捕。
北京市石景山區(qū)人民檢察院以被告人王新明犯合同詐騙罪，向石景山區(qū)人民法院提起公訴，同時(shí)石景山區(qū)人民檢察院提出，王新明部分犯罪行為因意志之外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
北京市石景山區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：2012年7月29日，被告人王新明通過(guò)使用偽造的戶口簿、身份證，冒充房主王葉芳（被告人之父）身份的方式，在石景山區(qū)鏈家房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司古城公園店，以出售石景山區(qū)古城路28號(hào)樓44號(hào)房屋為由，與被害人徐菁簽訂房屋買賣合同，約定購(gòu)房款為人民幣（以下幣種同）100萬(wàn)元，并當(dāng)場(chǎng)收取徐菁定金l萬(wàn)元。同年8月12日，王新明又收取徐菁支付的購(gòu)房首付款29萬(wàn)元，并約定余款過(guò)戶后給付。后雙方在辦理房產(chǎn)過(guò)戶手續(xù)時(shí)，王新明虛假身份被石景山區(qū)住建委工作人員發(fā)現(xiàn)，余款未取得。2013年4月23日，王新明被公安機(jī)關(guān)查獲。次日，王新明親屬將贓款退還徐菁，徐菁對(duì)王新明表示諒解。
石景山區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，騙取對(duì)方當(dāng)事人錢款，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成合同詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。鑒于王新明到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，且在親屬的幫助下退賠了全部贓款，取得了被害人的諒解，依法可以對(duì)其從輕處罰。公訴機(jī)關(guān)指控王新明犯合同詐騙罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立，但認(rèn)為王新明合同詐騙數(shù)額特別巨大且系犯罪未遂的法律適用有誤，予以更正。據(jù)此，依照刑法第二百二十四條第一項(xiàng)、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十一條之規(guī)定，石景山區(qū)人民法院以被告人王新明犯合同詐騙罪，判處有期徒刑六年，并處罰金人民幣六千元。
一審宣判后，北京市石景山區(qū)人民檢察院提出抗訴。抗訴意見為：王新明的犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)為100萬(wàn)元，屬于數(shù)額特別巨大。（即應(yīng)當(dāng)以犯罪總數(shù)額100萬(wàn)元確定全案適用的法定刑幅度，在十年有期徒刑、無(wú)期徒刑法定刑幅度內(nèi)量刑——編者注）而原判未評(píng)價(jià)70萬(wàn)元未遂的事實(shí)，僅依據(jù)既遂的30萬(wàn)元認(rèn)定王新明犯罪數(shù)額巨大，系適用法律錯(cuò)誤。北京市人民檢察院第一分院支持上述抗訴意見。
上訴人王新明以原判量刑過(guò)重為由提出上訴。北京市第一中級(jí)人民法院審理過(guò)程中，王新明申請(qǐng)撤回上訴。
北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)公開審理認(rèn)為，上訴人王新明以非法占有為目的，冒用他人名義簽訂合同，其行為構(gòu)成合同詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。一審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分．定罪準(zhǔn)確，審判程序合法，但未評(píng)價(jià)未遂70萬(wàn)元的犯罪事實(shí)不當(dāng)，予以糾正。根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋關(guān)于詐騙犯罪處罰原則的有關(guān)規(guī)定，考慮王新明合同詐騙既遂30萬(wàn)元，未遂70萬(wàn)元（但可以對(duì)該部分減輕處罰），且到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，退賠全部贓款取得被害人諒解等因素，原判對(duì)其量刑在法定刑幅度之內(nèi)，且抗訴機(jī)關(guān)亦未對(duì)量刑提出異議，故應(yīng)予維持。石景山區(qū)人民檢察院的抗訴意見以及北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見，酌情予以采納。王新明撤回上訴的申請(qǐng)符合法律規(guī)定，依法準(zhǔn)許。據(jù)此，北京市第一中級(jí)人民法院裁定準(zhǔn)許上訴人王新明撤回上訴，維持原判。
二、主要問(wèn)題
在數(shù)額犯中，行為既遂部分與未遂部分并存且分別構(gòu)成犯罪的，如何準(zhǔn)確量刑？
三、裁判理由
本案審理過(guò)程中，控辯雙方對(duì)于犯罪事實(shí)沒有分歧，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，對(duì)于行為既遂部分與未遂部分并存且分別構(gòu)成犯罪的，如何準(zhǔn)確量刑。這一焦點(diǎn)問(wèn)題又涉及兩個(gè)具體問(wèn)題：第一個(gè)問(wèn)題是，法定刑幅度應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪總數(shù)額確定，還是根據(jù)既遂數(shù)額抑或是未遂數(shù)額確定？具體到本案中，是根據(jù)詐騙總數(shù)額100萬(wàn)元確定法定刑幅度，還是根據(jù)既遂數(shù)額30萬(wàn)元抑或是未遂數(shù)額70萬(wàn)元確定法定刑幅度。第二個(gè)問(wèn)題是，在根據(jù)既遂部分與未遂部分擇一重處原則選擇法定刑幅度時(shí)，對(duì)于未遂部分法定刑幅度的確定，是否先行對(duì)未遂部分進(jìn)行從輕或者減輕的評(píng)價(jià)（從輕情形一般不涉及量刑分歧，故本文僅論述減輕情形）。具體到本案中，就是在確定詐騙未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度時(shí)，是先進(jìn)行減輕選擇有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，還是先選擇有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考慮未遂情節(jié)。
（一）刑法分則未對(duì)未遂犯單獨(dú)設(shè)置相應(yīng)的法定刑幅度，在既未遂并存且均單獨(dú)構(gòu)成犯罪的情況下，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二十三條第二款的規(guī)定就未遂部分比照既遂犯確定對(duì)應(yīng)的法定刑幅度；刑法第二十三條第二款具有量刑情節(jié)及確定未遂部分法定刑幅度的雙重功能，是對(duì)以既遂形態(tài)設(shè)置的法定刑幅度的補(bǔ)充
我國(guó)刑法分則關(guān)于法定刑幅度的設(shè)置，是以犯罪既遂形態(tài)為前提的。對(duì)于未遂犯，根據(jù)刑法總則的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以處罰。①但刑法分則并未單獨(dú)就未遂犯另行設(shè)置法定刑幅度，以與既遂犯的法定刑幅度區(qū)別開來(lái)。為此，刑法第二十三條第二款規(guī)定：“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！币酝?，在全案只有未遂或者既未遂并存但既遂部分不夠人罪標(biāo)準(zhǔn)，或者既未遂并存且均單獨(dú)構(gòu)成犯罪的情況下，比較普遍的做法是先按照犯罪（總）數(shù)額確定法定刑幅度，然后認(rèn)定全案未遂，將未遂作為量刑情節(jié)，比照既遂犯確定從寬的幅度，決定從輕或者減輕處罰。在這一過(guò)程中，刑法第二十三條第二款的規(guī)定，基本上是作為量刑情節(jié)對(duì)待，是在法定刑幅度、量刑起點(diǎn)以及基準(zhǔn)刑確定之后對(duì)未遂情節(jié)的評(píng)價(jià)。但最高人民法院、最高人民檢察院于201 1年3月聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《詐騙案件解釋》）第六條規(guī)定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達(dá)到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達(dá)到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”根據(jù)該規(guī)定，對(duì)于詐騙既遂、未遂并存且均單獨(dú)構(gòu)罪的，在確定全案適用的法定刑幅度之前，應(yīng)當(dāng)就既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較，也就是說(shuō)，首先需要確定既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度。鑒于刑法分則中的法定刑幅度是針對(duì)既遂犯設(shè)置的，未遂部分并無(wú)直接對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，這就給如何確定未遂部分的法定刑幅度帶來(lái)了問(wèn)題。（下文擬對(duì)《詐騙案件解釋》第六條規(guī)定的合理性以及理解與適用問(wèn)題進(jìn)行闡釋。）我們認(rèn)為，要準(zhǔn)確理解與貫徹執(zhí)行《詐騙案件解釋》的上述規(guī)定，在既未遂并存且均單獨(dú)構(gòu)罪的情況下，確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二十三條第二款的規(guī)定，與未遂部分對(duì)應(yīng)的既遂形態(tài)（既遂犯）進(jìn)行比較，決定是否對(duì)單獨(dú)構(gòu)罪的未遂部分減輕處罰，進(jìn)而確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行比較。在這一過(guò)程中，刑法第二十三條第二款，發(fā)揮的并非是量刑情節(jié)功能，即并非是在確定法定刑幅度、量刑起點(diǎn)、基準(zhǔn)刑后對(duì)全案適用，而是在量刑起點(diǎn)確定之前針對(duì)未遂部分法定刑幅度確定過(guò)程中適用。也就是說(shuō)，對(duì)于刑法第二十三條第二款，不能僅僅理解為對(duì)全案適用的未遂量刑情節(jié)，在既未遂并存且單獨(dú)構(gòu)罪的情況下，還有必要理解為確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度的原則，進(jìn)而作為我國(guó)刑法分則以犯罪既遂形態(tài)設(shè)置法定刑幅度這一原則的補(bǔ)充。唯其如此，才能將刑法第二十三條第二款的規(guī)定在具體案件中全面貫徹到位。據(jù)此，刑法第二十三條第二款具有雙重功能：在全案認(rèn)定未遂的情況下，該規(guī)定的具體適用體現(xiàn)為未遂情節(jié)對(duì)基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)功能；在全案認(rèn)定既遂但未遂部分單獨(dú)構(gòu)罪的情況下，該規(guī)定的具體適用體現(xiàn)為在確定未遂部分法定刑幅度過(guò)程中對(duì)對(duì)應(yīng)既遂犯法定刑幅度的調(diào)節(jié)功能。①
（二）既未遂并存且分別構(gòu)成犯罪的應(yīng)當(dāng)貫徹?fù)褚恢靥幍脑瓌t，不能以犯罪總數(shù)額或者一概以既遂數(shù)額確定法定刑幅度
在《詐騙案件解釋》出臺(tái)之前，對(duì)于數(shù)額犯，實(shí)踐中一直以既未遂的總數(shù)額作為犯罪數(shù)額，進(jìn)而確定全案的法定刑幅度，將未遂部分作為未遂情節(jié)對(duì)全案適用。②根據(jù)犯罪形態(tài)的一般理論，在既未遂并存且既遂部分構(gòu)成犯罪的情況下，由于部分行為已經(jīng)既遂且構(gòu)成犯罪，整個(gè)犯罪就已經(jīng)既遂，就不存在未遂的問(wèn)題。為了解決實(shí)踐中存在的部分行為已經(jīng)既遂且既遂部分已經(jīng)達(dá)到定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，僅因存在未遂部分又認(rèn)定整個(gè)犯罪屬于未遂的理論困境，同時(shí)避免因?qū)θ高\(yùn)用部分行為未遂的未遂情節(jié)減輕處罰導(dǎo)致量刑畸輕的問(wèn)題，《詐騙案件解釋》第六條確定了不以既未遂累計(jì)的犯罪總數(shù)額確定法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度擇一重處的處理原則。
③上述擇一重處的處理原則，在最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)的有關(guān)辦理知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件，非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品刑事案件，盜竊刑事案件等司法解釋中均有規(guī)定。據(jù)此，盡管司法解釋沒有明確辦理合同詐騙案件是否貫徹這一原則，但按照在沒有特殊規(guī)定的情況下，對(duì)于同類問(wèn)題應(yīng)當(dāng)同樣處理的慣例，處理其他既未遂并存的案件時(shí)，在既遂數(shù)額、未遂數(shù)額均達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下，也應(yīng)當(dāng)貫徹這一處理原則。即比較既遂數(shù)額、未遂數(shù)額所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，在較重法定刑幅度內(nèi)量刑。
對(duì)于數(shù)額犯的法定刑幅度的選擇，根據(jù)《詐騙案件解釋》出臺(tái)之前的一貫思路，以既未遂累計(jì)的總數(shù)額即全案的犯罪數(shù)額確定法定刑幅度，因此確定法定刑幅度的數(shù)額與全案犯罪（總）數(shù)額是一致的。但在《詐騙案件解釋》出臺(tái)之后，確定法定刑幅度的數(shù)額與犯罪（總）數(shù)額必須區(qū)別開來(lái)。在只有既遂或者只有未遂的情況下，確定法定刑幅度的數(shù)額與犯罪數(shù)額是一致的，但是在既未遂并存的情況下，確定法定刑幅度的數(shù)額不再是既未遂累計(jì)的犯罪（總）數(shù)額，而是既遂部分的犯罪數(shù)額或者未遂部分的犯罪數(shù)額。具體而言，有以下幾類情形：
1．全案只有既遂或者只有未遂的。這種情況下，不存在既未遂并存，所以確定法定刑幅度的數(shù)額與全案犯罪（總）數(shù)額是一致的。
2．既未遂并存但只有一者符合定罪條件的。這種情況下，不單獨(dú)構(gòu)罪的既遂部分或者未遂部分并不存在確定法定刑幅度的問(wèn)題。確定法定刑幅度的數(shù)額為單獨(dú)構(gòu)罪的既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額，與既未遂累計(jì)的全案犯罪（總）數(shù)額不一致。
3．既未遂并存二者均單獨(dú)符合定罪條件的。這種情況下，既遂部分與未遂部分均對(duì)應(yīng)相應(yīng)的法定刑幅度。根據(jù)《詐騙案件解釋》的規(guī)定，全案的法定刑幅度根據(jù)二者對(duì)應(yīng)的法定刑幅度中較重的確定；在二者對(duì)應(yīng)的法定刑幅度一致的情況下，“以既遂處罰”，即根據(jù)既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定全案的法定刑幅度。此時(shí)，決定全案適用的法定刑幅度的數(shù)額并非全案犯罪（總）數(shù)額，分別是既遂部分?jǐn)?shù)額或者未遂部分?jǐn)?shù)額。
4．既遂未遂并存，均未單獨(dú)構(gòu)罪但總數(shù)額符合定罪條件的。對(duì)于這種 情況能否作為犯罪處理，目前只有最高人民法院、最高人民檢察院于2010年3月公布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》予以了明確。該解釋第二條規(guī)定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的三倍以上的，或者銷售金額未達(dá)到五萬(wàn)元，但與未銷售貨值
金額合計(jì)達(dá)到十五萬(wàn)元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。”對(duì)于這種情況，根據(jù)既未遂累計(jì)的犯罪（總）數(shù)額確定全案適用的法定刑幅度，并認(rèn)定全案具有未遂情節(jié)，犯罪（總）數(shù)額與確定法定刑幅度的數(shù)額是一致的。這里需要注意的是，該種處理方式僅僅適用于解決既未遂均不夠定罪條件但總數(shù)額已夠定罪條件的入罪問(wèn)題，只涉及第一刑檔。如果未遂部分已經(jīng)達(dá)到第二量刑檔次，則依據(jù)上文的第二種處理原則處理。①
為了表述方便，決定全案法定刑幅度的數(shù)額，也就是選擇刑罰檔次的數(shù)額，這里稱為“刑檔數(shù)額”，以便與“犯罪數(shù)額”相區(qū)別?！对p騙案件解釋》出臺(tái)后，在既未遂并存的情況下，刑檔數(shù)額與犯罪（總）數(shù)額并不完全一致，也不能等同于既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額。在具體案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述不同情形分別確定刑檔數(shù)額。
本案中，被告人王新明的合同詐騙犯罪行為既遂部分為30萬(wàn)元，根據(jù)北京市高級(jí)人民法院關(guān)于合同詐騙罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，②對(duì)應(yīng)法定刑幅度為有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分為70萬(wàn)元，在未考慮未遂情節(jié)的情況下，對(duì)應(yīng)的法定刑幅度為十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑，比既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重。一審法院僅以詐騙既遂的30萬(wàn)元作為刑檔數(shù)額，將對(duì)應(yīng)的法定刑幅度確定為全案適用的法定刑幅度，而未與詐騙未遂的70萬(wàn)元所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度相比較，來(lái)確定全案應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度，有失妥當(dāng)。鑒于本案既遂部分與未遂部分均單獨(dú)構(gòu)成犯罪，應(yīng)根據(jù)上述所列第三種處理情形，檢察機(jī)關(guān)提出的應(yīng)當(dāng)以王新明的犯罪總數(shù)額100萬(wàn)元確定法定刑幅度的抗訴意見亦屬不當(dāng)。
（三）對(duì)于未遂部分，先進(jìn)行是否減輕處罰的評(píng)價(jià)，確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分比較確定全案適用的法定刑幅度，將未做評(píng)價(jià)的既遂數(shù)額或者未遂數(shù)額在量刑時(shí)予以考慮。在既未遂并存且未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度的情況下，比較難處理的是如何確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度。盡管《詐騙案件解釋》第六條規(guī)定了既未遂并存時(shí)，以分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度擇一重的處理原則，但并沒有明確如何確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，以及能否對(duì)未遂部分減輕處罰、如何減輕處罰等具體問(wèn)題。對(duì)此，實(shí)踐中存在不同看法。
一種意見認(rèn)為，直接根據(jù)未遂部分的犯罪數(shù)額確定對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，與既遂部分比較后，按照擇一重處原則確定全案適用的法定刑幅度。如果未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分，將既遂部分與未遂部分的未遂情節(jié)在量刑過(guò)程中綜合評(píng)價(jià)；如果既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于未遂部分或者兩者一樣，則將未遂部分及未遂情節(jié)在量刑過(guò)程中綜合評(píng)價(jià)。另一種意見認(rèn)為，未遂部分的未遂情節(jié)應(yīng)當(dāng)僅適用于未遂部分，不能適用于整個(gè)犯罪。應(yīng)當(dāng)根據(jù)未遂情節(jié)決定對(duì)未遂部分是否減輕處罰后，即先確定未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，再與既遂部分進(jìn)行比較；
前一種意見簡(jiǎn)單易行，便于操作。該意見仍然是將未遂部分的未遂情節(jié)作為包括既遂部分在內(nèi)的整個(gè)犯罪的未遂情節(jié)對(duì)待，進(jìn)而對(duì)整個(gè)犯罪從輕或者減輕處罰。但該意見至少存在以下兩個(gè)方面的問(wèn)題：
1．在未遂的問(wèn)題上自相矛盾。根據(jù)該意見，對(duì)于既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度或者兩者一致的，按照《詐騙案件解釋》的規(guī)定將既遂數(shù)額作為刑檔數(shù)額確定應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度。但是對(duì)于未遂部分犯罪數(shù)額對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分的，則以未遂部分犯罪數(shù)額作為刑檔數(shù)額確定全案適用的法定刑幅度。在全案適用的法定刑幅度確定以后，根據(jù)量刑規(guī)范化的要求，應(yīng)當(dāng)以未遂部分犯罪事實(shí)為依據(jù)確定量刑起點(diǎn)。在量刑起點(diǎn)確定后，再體現(xiàn)未遂部分的減輕處罰評(píng)價(jià)，必然導(dǎo)致將未遂部分的未遂情節(jié)作為全案的量刑情節(jié)來(lái)對(duì)待，無(wú)論是否考慮既遂部分對(duì)量刑的影響，均是對(duì)全案進(jìn)行的減輕處罰，而不是單獨(dú)對(duì)未遂部分的減輕處罰，客觀上同樣陷入了在認(rèn)定犯罪已經(jīng)既遂的前提下又認(rèn)定全案存在未遂情節(jié)的理論困境。
2．如果允許減輕處罰，導(dǎo)致裁量幅度過(guò)大，在既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度差別較小的情況下，容易出現(xiàn)量刑畸輕的現(xiàn)象。該意見的解決思路在未遂部分與既遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度差別較大的情況下，出現(xiàn)的問(wèn)題較少。以詐騙罪為例，行為人詐騙既遂部分5000元（北京法院掌握的詐騙罪人罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為5000元），未遂部分50萬(wàn)元，在沒有其他法定減輕情節(jié)的情況下，無(wú)論是認(rèn)定全案未遂減輕一檔量刑，還是先就未遂部分減輕一檔后再考慮既遂部分進(jìn)行量刑，實(shí)踐中差別并不大。但是在既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度差別較小的情況下，就容易出現(xiàn)量刑畸輕的現(xiàn)象。同樣以詐騙罪為例，如行為人詐騙既遂部分49萬(wàn)元，未遂部分500萬(wàn)元，在沒有其他法定減輕情節(jié)的情況下，因未遂部分對(duì)應(yīng)法定刑幅度重于既遂部分，按照上述意見對(duì)全案進(jìn)行減輕處罰，并不屬于對(duì)《詐騙案件解釋》第六條的適用錯(cuò)誤。但考慮到既遂部分非常接近第三刑檔（即十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑）的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，且未遂部分?jǐn)?shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)第三刑檔的量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，上述情形與既遂部分50萬(wàn)元的社會(huì)危害性相比較，無(wú)疑前者的社會(huì)危害性更大，如對(duì)前者能夠減輕處罰，而后者卻不能減輕處罰，量刑顯然不均衡。
我們認(rèn)為，后一種意見更為妥當(dāng)。主要理由是：
1．未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度的，應(yīng)當(dāng)允許減輕處罰，否則在既遂部分與未遂部分分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度差別較大的情況下，將導(dǎo)致量刑畸重。同樣以詐騙罪為例，如果行為人詐騙50.5萬(wàn)元，其中5 000元既遂．50萬(wàn)元未遂，則需要在詐騙5 000元既遂和詐騙50萬(wàn)元未遂分別對(duì)應(yīng)的法定刑幅度之間擇一重處。如果對(duì)詐騙50萬(wàn)元未遂部分，確定法定刑幅度之前不進(jìn)行未遂情節(jié)減輕處罰與否的評(píng)價(jià)，則確定的法定刑幅度為第三量刑檔次（十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑），與詐騙5 000元既遂部分所對(duì)應(yīng)的第一量刑檔次（三年有期徒刑以下刑罰）比較后，對(duì)被告人量刑的法定刑幅度則為第三量刑檔次，即十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。由于整個(gè)犯罪已經(jīng)既遂，對(duì)全案不能適用未遂情節(jié)，那么在對(duì)既遂部分及未遂部分的未遂情節(jié)綜合評(píng)價(jià)后，在沒有其他法定減輕情節(jié)并排除特別減輕的前提下，從輕幅度再大最低也要判處十年有期徒刑。而如果行為人詐騙500萬(wàn)元或者更多，且未遂，即使無(wú)其他法定減輕情節(jié)，也可以根據(jù)未遂情節(jié)減輕判處十年有期徒刑以下刑罰。然而，就二者的社會(huì)危害性比較，實(shí)踐中很難作出詐騙500萬(wàn)元（或者犯罪數(shù)額更大）未遂的社會(huì)社會(huì)性比詐騙50萬(wàn)元未遂、5 000元既遂的社會(huì)危害性更輕的判斷，從而導(dǎo)致后者的量刑畸重。①所以在既未遂并存且單獨(dú)構(gòu)罪的情況下，不應(yīng)認(rèn)定全案未遂進(jìn)而對(duì)全案進(jìn)行減輕處罰，但是應(yīng)當(dāng)允許在確定與既遂部分比較的未遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度時(shí)，先行在未遂部分范圍內(nèi)考慮是否需要減輕處罰。
2．在與既遂部分對(duì)應(yīng)法定刑幅度比較時(shí)先行就未遂部分考慮是否減輕處罰，有利于發(fā)揮既遂部分對(duì)未遂部分從寬幅度過(guò)大的限制功能，避免量刑畸輕的現(xiàn)象。在既未遂并存且未遂部分直接對(duì)應(yīng)的法定刑幅度重于既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度的情況下，如上文分析，如果直接以未遂數(shù)額作為刑檔數(shù)額確定全案適用的法定刑幅度后，再對(duì)全案進(jìn)行是否減輕處罰的評(píng)價(jià)，可能導(dǎo)致部分案件的量刑畸輕。但將未遂部分的未遂情節(jié)先行作出是否減輕處罰的評(píng)價(jià)．則可以避免量刑畸輕的現(xiàn)象。同樣以詐騙罪為例。如行為人詐騙既遂部分40萬(wàn)元，未遂部分100萬(wàn)元，且沒有其他法定減輕情節(jié)。在確定未遂部分100萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)（而非直接對(duì)應(yīng)）的法定刑幅度過(guò)程中，如不予減輕選擇法定刑幅度，自然避免了量刑畸輕情況的發(fā)生。但如綜合全案其他案件事實(shí)，確需進(jìn)行減輕處罰，按照第二種意見，減輕評(píng)價(jià)針對(duì)的是未遂部分的法定刑幅度，經(jīng)減輕后對(duì)應(yīng)的法定刑幅度為刑法第二百六十六條的第二量刑檔次（即有期徒刑三年以上十年以下），與詐騙既遂部分40萬(wàn)元對(duì)應(yīng)的法定刑幅度一致，根據(jù)《詐騙案件解釋》第六條的規(guī)定，以詐騙罪既遂處罰，也就是以既遂部分犯罪數(shù)額作為刑檔數(shù)額確定法定刑幅度，將未遂部分作為從重因素在量刑中予以考慮，最終判處的刑罰只能重于詐騙既遂40萬(wàn)元對(duì)應(yīng)的刑罰。在此過(guò)程中，既遂部分體現(xiàn)出了對(duì)未遂部分在量刑上從寬幅度過(guò)大的限制功能，從而有利于避免量刑畸輕。
3．避免了在未遂問(wèn)題上的自相矛盾。對(duì)未遂部分在確定與既遂部分進(jìn)行比較的法定刑幅度過(guò)程中進(jìn)行是否減輕處罰的評(píng)價(jià)，而不是在與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行輕重比較后進(jìn)行是否減輕處罰的評(píng)價(jià)，將對(duì)未遂部分是否減輕處罰的評(píng)價(jià)限定于未遂部分，而非擴(kuò)展到包括既遂部分在內(nèi)的全案犯罪事實(shí)，從而避免了既認(rèn)定全案既遂又將未遂部分的未遂情節(jié)作為全案未遂情節(jié)的情況。
最高人民法院負(fù)責(zé)起草《詐騙案件解釋》的同志在其撰寫的相關(guān)理解與適用文章中，針對(duì)《詐騙案件解釋》第六條進(jìn)行了進(jìn)一步闡釋：“對(duì)于此類案件（即詐騙既未遂并存且均單獨(dú)構(gòu)成犯罪的案件——編者注），首先要分別根據(jù)行為人的既遂數(shù)額和未遂數(shù)額判定其各自所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度，未遂部分還需同時(shí)考慮可以從輕或者減輕處罰：之后根據(jù)比較結(jié)果，如果既遂部分所對(duì)應(yīng)的量刑幅度較重，或者既未遂所對(duì)應(yīng)的量刑幅度相同的，以既遂部分所對(duì)應(yīng)的量刑幅度為基礎(chǔ)酌情從重處罰；反之，如未遂部分對(duì)應(yīng)的量刑幅度較重的，則以該量刑幅度為基礎(chǔ)，酌情從重處罰?！雹倏梢?，上述后一種意見與《詐騙案件解釋》第六條的精神以及上述負(fù)責(zé)起草該解釋的同志的理解是相符的。
（四）未遂部分的未遂情節(jié)在量刑中的具體體現(xiàn)
在量刑規(guī)范化工作開展之前，按照“估堆”量刑的方法，似無(wú)就未遂部分的未遂情節(jié)在量刑中如何體現(xiàn)另行進(jìn)行探討的必要。但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》中關(guān)于量刑步驟的相關(guān)規(guī)定，量刑過(guò)程分為三個(gè)不同階段：“(1)根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)在相應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)；(2)根據(jù)其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)，在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑；(3)根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。”據(jù)此，如果按照前述第一種意見，全案認(rèn)定為未遂，則將未遂情節(jié)在量刑的第三階段即根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的過(guò)程中進(jìn)行評(píng)價(jià)。這里需要探討的是在既未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況下如何體現(xiàn)未遂部分的未遂情節(jié)。根據(jù)《詐騙案件解釋》第六條的規(guī)定以及前述后一種意見，在既未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況下，不能全案認(rèn)定為未遂，未遂部分的未遂情節(jié)不再作為全案量刑情節(jié)在量刑的第三階段即根據(jù)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的過(guò)程中進(jìn)行評(píng)價(jià)，而是在前兩個(gè)階段進(jìn)行評(píng)價(jià)，并且由于決定全案適用的法定刑幅度的刑檔數(shù)額可能是既遂數(shù)額也可能是未遂數(shù)額，未遂部分的未遂情節(jié)的適用在不同案件中就會(huì)出現(xiàn)不同的適用情況，從而需要進(jìn)行具體探討。
1．根據(jù)既遂數(shù)額確定法定刑幅度。在確定量刑起點(diǎn)階段，首先要根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定全案適用的法定刑幅度。對(duì)于既未遂并存且均構(gòu)成犯罪的，由于決定全案適用的法定刑幅度的刑檔數(shù)額可能是既遂數(shù)額也可能是未遂數(shù)額，所以確定量刑起點(diǎn)的基本犯罪構(gòu)成事實(shí)既可能是既遂部分犯罪事實(shí)，也可能是未遂部分犯罪事實(shí)。對(duì)于以既遂部分犯罪事實(shí)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)的，未遂部分犯罪事實(shí)作為“其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)”，在根據(jù)既遂部分犯罪事實(shí)確定的量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上增加刑罰量進(jìn)而確定基準(zhǔn)刑，也就是說(shuō)，在此過(guò)程中，未遂部分犯罪事實(shí)連同該部分的未遂情節(jié)是作為增加刑罰量的因素即量刑中的從重因素得以體現(xiàn)的，這與將未遂情節(jié)作為全案適用的量刑情節(jié)進(jìn)行從寬處罰是截然不同的。
2．根據(jù)未遂數(shù)額確定法定刑幅度。對(duì)于以未遂部分犯罪事實(shí)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)的，未遂部分的未遂情節(jié)是在量刑的第一階段即確定量刑起點(diǎn)階段進(jìn)行評(píng)價(jià)的，由于這里不涉及既遂部分犯罪事實(shí)，對(duì)未遂部分未遂情節(jié)的評(píng)價(jià)僅僅局限于未遂部分犯罪事實(shí)范圍內(nèi)，在該階段對(duì)未遂部分未遂情節(jié)的評(píng)價(jià)類似于全案未遂中對(duì)未遂情節(jié)的評(píng)價(jià)。因此，無(wú)論是否根據(jù)未遂部分的未遂情節(jié)對(duì)確定全案適用的法定刑幅度進(jìn)行減輕處理，未遂部分的未遂情節(jié)在該階段體現(xiàn)的都是對(duì)未遂部分犯罪事實(shí)的從寬處罰。這與以既遂部分犯罪事實(shí)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)確定量刑起點(diǎn)后對(duì)未遂部分未遂情節(jié)的評(píng)價(jià)是不同的。
在根據(jù)未遂數(shù)額確定全案適用的法定刑幅度過(guò)程中，根據(jù)《詐騙案件解釋》第六條的規(guī)定以及前述后一種意見，在與既遂部分對(duì)應(yīng)的法定刑幅度進(jìn)行輕重比較前，需要就未遂部分的未遂情節(jié)對(duì)未遂數(shù)額直接對(duì)應(yīng)的法定刑是否減輕進(jìn)行評(píng)價(jià)。這里需要區(qū)分兩種情形：第一種情形是不予減輕選擇法定刑幅度。在這種情形中，未遂部分的未遂情節(jié)并未在法定刑幅度確定過(guò)程中得到實(shí)際體現(xiàn)，僅僅作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的一部分在確定量刑起點(diǎn)過(guò)程中予以評(píng)價(jià)。第二種情形是予以減輕選擇法定刑幅度。在這種情形中，未遂部分的未遂情節(jié)在法定刑幅度確定過(guò)程中得到了實(shí)際體現(xiàn)，但由于這種體現(xiàn)限于法定刑的減輕選擇，未遂情節(jié)究竟從寬到何種程度并未完全體現(xiàn)，因此，要就未遂情節(jié)進(jìn)行完全評(píng)價(jià)，在選擇減輕法定刑之外，還需要在之后確定量刑起點(diǎn)的過(guò)程中，將其作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)的一部分進(jìn)行評(píng)價(jià)。在這一過(guò)程中，對(duì)未遂部分的未遂情節(jié)進(jìn)行了兩次評(píng)價(jià)，但并不屬于重復(fù)評(píng)價(jià)，只有將兩次評(píng)價(jià)結(jié)合起來(lái)，才能對(duì)未遂部分的未遂情節(jié)評(píng)價(jià)充分。
本案中，被告人王新明合同詐騙未遂部分70萬(wàn)元，對(duì)應(yīng)法定刑幅度為十年有期徒刑以上刑罰，結(jié)合本案的具體情況，應(yīng)當(dāng)對(duì)該未遂部分減輕處罰，所以確定的未遂部分法定刑幅度應(yīng)當(dāng)為三年以上十年以下有期徒刑，與合同詐騙既遂部分30萬(wàn)元所對(duì)應(yīng)的法定刑幅度一致。依照《詐騙案件解釋》第五條的規(guī)定，以合同詐騙罪既遂30萬(wàn)元的犯罪事實(shí)作為基本犯罪構(gòu)成事實(shí)，確定全案適用的法定刑幅度，并確定量刑起點(diǎn)。將未遂部分70萬(wàn)元作為“其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實(shí)”，確定適當(dāng)?shù)男塘P增加量，進(jìn)而在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上確定基準(zhǔn)刑，未遂部分的未遂情節(jié)作為未遂部分犯罪事實(shí)的一部分，作為量刑過(guò)程中的從重因素得以體現(xiàn)。一審判決根據(jù)詐騙既遂的30萬(wàn)元確定法定刑幅度后，并未將未遂部分的70萬(wàn)元在量刑過(guò)程中進(jìn)行評(píng)價(jià)，因此有失妥當(dāng)。二審對(duì)未遂部分評(píng)價(jià)后，認(rèn)為盡管一審法院未評(píng)價(jià)未遂部分確屬不當(dāng)，但量刑總體上適當(dāng)，故裁定維持原判，準(zhǔn)許上訴人撤回上訴。
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