作者：姚麗萍 上海市青浦區(qū)人民法院
來源：刑事備忘錄
裁判要旨
收受賄賂與“公對公”借款之間是否存在關(guān)聯(lián)，其實就是判斷行為人實施“公對公”借款是否謀取個人利益。如果存在關(guān)聯(lián)，認定行為人謀取了個人利益，成立挪用公款罪與受賄罪的想象競合，應(yīng)從一重處。反之，不成立挪用公款罪，對收受賄賂行為以受賄罪論處。在多次收受賄賂中，如每次受賄與“公對公”借款都存在關(guān)聯(lián)，選擇受賄罪或者挪用公款罪從一重處；如某次受賄與“公對公”借款存在關(guān)聯(lián)，而其他受賄與之不存在關(guān)聯(lián)的，則存在挪用公款罪和受賄罪并罰的可能。
案情
公訴機關(guān)：上海市青浦區(qū)人民檢察院。
被告人：王某、韓某。
2011年上半年，被告人王某在擔(dān)任上海市青浦區(qū)科學(xué)技術(shù)委員會黨委書記、分管青浦區(qū)科技創(chuàng)業(yè)中心（以下簡稱科創(chuàng)中心）工作期間，同時任科創(chuàng)中心副主任（全面負責(zé)該中心工作）的被告人韓某，經(jīng)與鄭某（另案處理）就招商問題多次接觸后，商定由鄭某在科創(chuàng)中心孵化大樓內(nèi)注冊成立上海星云公司，注冊資本為人民幣1,000萬元（以下幣種均為人民幣），科創(chuàng)中心在星云公司注冊登記后兩年內(nèi)每年一次性給予135萬元的房租補貼作為扶持，星云公司承諾在三年內(nèi)完成一定的營業(yè)額，否則退還相應(yīng)的扶持資金。同年12月30日，鄭某以他人名義在科創(chuàng)中心注冊成立由其實際控制的星云公司，同日，韓某代表科創(chuàng)中心與星云公司簽訂了企業(yè)落戶扶持協(xié)議，次日，科創(chuàng)中心將135萬元扶持資金轉(zhuǎn)入星云公司賬戶內(nèi)。2012年1月，王某、韓某經(jīng)事先商量后，由已調(diào)任上海市青浦區(qū)文化廣播影視管理局黨委書記的王某出面，就發(fā)放135萬元扶持資金一事向鄭某索取財物。后王某、韓某于當(dāng)月某日晚，在上海某牛排館內(nèi)共同收受鄭某給予的15萬元，王某從中分得9萬元，韓某從中分得6萬元，均用于各自花銷。星云公司注冊成立后，無任何經(jīng)營活動，而上述扶持資金至案發(fā)未退還，造成135萬元國有資產(chǎn)損失。
2012年4月，被告人韓某在擔(dān)任科創(chuàng)中心副主任期間，利用其全面負責(zé)該中心工作的職務(wù)便利，在至浙江省杭州市實地考察星云公司期間，非法收受鄭某給予的3,000元。事后，韓某應(yīng)鄭某要求，欲從科創(chuàng)中心借款300萬元給星云公司用于資金周轉(zhuǎn)，遭到科創(chuàng)中心其他負責(zé)人的反對。后韓某利用職務(wù)便利，未經(jīng)集體研究決定，謊稱上級領(lǐng)導(dǎo)已同意借款，騙得相關(guān)人員在借款憑證上簽字，爾后，韓某又以個人名義簽訂了該300萬元的借款合同擔(dān)保書。同年4月28日，科創(chuàng)中心向星云公司支付300萬元，該300萬元至案發(fā)未歸還。
被告人王某到案后如實供述了上述受賄事實。被告人韓某犯罪以后自動投案，如實供述了上述受賄事實和挪用公款事實。王某家屬代其退出贓款9萬元；韓某家屬代其退出贓款63,000元。
公訴機關(guān)認為，被告人王某、韓某作為國家工作人員，利用職務(wù)便利，索取他人財物，數(shù)額為15萬元；韓某利用職務(wù)便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額為3,000元，其行為均已構(gòu)成受賄罪。韓某作為國家工作人員，利用職務(wù)便利，挪用公款歸個人使用，數(shù)額巨大不退還，其行為已構(gòu)成挪用公款罪。韓某一人犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)對其數(shù)罪并罰。韓某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕或者減輕處罰。王某到案后如實供述自己的罪行，可以從輕處罰。
被告人王某及其辯護人對公訴機關(guān)指控的犯罪事實及罪名均不持異議，但辯護人提出：王某的受賄金額應(yīng)以其實際拿到的9萬元來定，而非15萬元；王某到案后如實供述罪行，且家屬已代為退贓，其一貫表現(xiàn)良好，本次系初犯，建議法庭對其從輕處罰。
被告人韓某對公訴機關(guān)指控的犯罪事實及罪名不持異議，其辯護人提出如下意見：受賄部分，韓某的犯罪金額應(yīng)以其實際到手的金額來定，而非15萬元,且其在受賄的共同犯罪中作用較輕，應(yīng)認定為從犯；韓某因挪用公款到案后主動交代了辦案機關(guān)尚未掌握的受賄事實，并供出了王某的受賄事實，構(gòu)成自首、立功；挪用公款部分，韓某并未謀取個人利益，故公訴機關(guān)指控其犯挪用公款罪無事實和法律依據(jù)，辯護人認為韓某不構(gòu)成挪用公款罪，300萬元借款應(yīng)定性為民事行為；韓某就受賄部分具有自首和立功情節(jié)，且系從犯，其家屬已代為退贓，建議法庭對韓某以受賄罪減輕處罰并適用緩刑。
審判
一審法院認為，被告人王某、韓某作為國家工作人員，利用職務(wù)便利，索取他人財物，數(shù)額為15萬元，其行為均已構(gòu)成受賄罪，依法均應(yīng)懲處。韓某作為國家工作人員，利用職務(wù)便利，挪用公款歸個人使用，數(shù)額巨大不退還，其行為又構(gòu)成挪用公款罪，依法對其數(shù)罪并罰。韓某犯罪以后自動投案，并如實供述了自己的全部罪行，系自首，依法可以減輕處罰。王某到案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。公訴機關(guān)將韓某收受的3,000元既作為受賄金額指控，又將其作為挪用公款罪中“謀取個人利益”要件指控，屬于重復(fù)評價，故結(jié)合本案案情，應(yīng)將該3,000元從韓某的受賄金額中扣除。為維護國家機關(guān)的正常管理活動及國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，依照《刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第三百八十四條第一款、第九十三條、第二十五條第一款、第六十七條第一款、第三款、第五十五條第一款、第五十六條第一款、第六十九條、第六十四條之規(guī)定，以受賄罪判處被告人王某有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利二年；以受賄罪判處被告人韓某有期徒刑七年六個月，剝奪政治權(quán)利一年，以挪用公款罪判處其有期徒刑九年，剝奪政治權(quán)利一年，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利二年。
一審宣判后，被告人王某、韓某均提起上訴。二審法院經(jīng)審理認為，原判認定被告人王某、韓某犯受賄罪、被告人韓某犯挪用公款罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
評析
本案中，被告人王某、韓某系國家機關(guān)中的公務(wù)員，擔(dān)任一定的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，無疑屬于國家工作人員，具有受賄罪、挪用公款罪的主體資格。王某、韓某利用職務(wù)便利，共同向鄭某索取15萬元，韓某還收受鄭某給予的賄賂款3,000元，同時王某、韓某共同為鄭某的星云公司發(fā)放135萬元扶持資金提供幫助，韓某還個人決定以單位名義將公款300萬元挪給星云公司。顯然，就索取15萬元賄賂款而言，王某和韓某屬于共同受賄，兩人的受賄金額均為15萬元，而非兩人實際分得的贓款數(shù)額，此處應(yīng)無爭議。本案的爭議焦點則是：第一，韓某個人決定以單位名義將公款300萬元挪給星云公司的行為是否構(gòu)成挪用公款罪？第二，韓某另收受鄭某給予的賄賂款3,000元是否應(yīng)當(dāng)和其前次受賄的15萬元累加一起以受賄罪處罰？對此，存在不同意見，實際上檢法認識也不一致。
第一種意見認為，韓某既受賄又挪用公款，其中，受賄15.3萬元，構(gòu)成受賄罪；挪用公款300萬元，構(gòu)成挪用公款罪，對其應(yīng)兩罪并罰。理由是1998年《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（簡稱1998年挪用公款罪解釋）明確規(guī)定，挪用公款并受賄的應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。韓某個人決定以單位名義將公款300萬元挪給星云公司，挪用公款數(shù)額巨大且不退還，其行為構(gòu)成挪用公款罪。韓某共有兩次受賄行為，應(yīng)累加一起即15.3萬元，以受賄罪處罰。
第二種意見認為，韓某存在二次受賄行為，其前次受賄行為系因利用職務(wù)便利為鄭某的星云公司發(fā)放135萬元扶持資金而索取的財物，應(yīng)單獨以受賄罪論處，而其后次收受的3,000元賄賂與其個人決定以單位名義將公款挪給鄭某的星云公司使用存在密切關(guān)聯(lián)，即屬于其實施“公對公”借款后所謀取的個人利益，根據(jù)立法解釋規(guī)定，其后次收受賄賂的行為與其“公對公”借款行為相結(jié)合構(gòu)成挪用公款罪。因此，韓某受賄15萬元，構(gòu)成受賄罪；“公對公”借款300萬元并受賄3,000元，構(gòu)成挪用公款罪，對其應(yīng)兩罪并罰。其中已經(jīng)將韓某受賄的3,000元作為成立挪用公款罪的一個構(gòu)成要件評價，就不得再將其和15萬元累加一起以受賄罪論處，否則屬于重復(fù)評價。本文同意第二種意見，理由如下：
1.“公對公”借款并謀取個人利益的，構(gòu)成挪用公款罪
全國人大常委會2002年4月28日通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，對挪用公款“歸個人使用”的含義進行了解釋，即有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個人使用”：（1）將公款給本人、親友或者其他自然人使用的；（2）以個人名義將公款供其他單位使用的；（3）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用（即“公對公”借款），謀取個人利益的。可見，根據(jù)2002年立法解釋，將公款供本人、親友或者其他自然人使用，或者以個人名義將公款供其他單位使用的，都屬于挪用公款歸個人使用，即公款私用，在成立挪用公款罪上不需要謀取個人利益要件。如果謀取了個人利益，如收受賄賂的，則根據(jù)1998年《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條“挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定，因公款私用收受他人賄賂的行為，應(yīng)以挪用公款罪和受賄罪數(shù)罪并罰。
同時根據(jù)2002年立法解釋，對于“公對公”借款，只有謀取個人利益的，才屬于挪用公款歸個人使用，以挪用公款罪處理。也就是立法解釋將“公對公”借款和“謀取個人利益”擬制為一個犯罪行為即挪用公款歸個人使用，謀取個人利益成為該種挪用公款罪的一個必要構(gòu)成要件。相反，如果沒有謀取個人利益，即使實施了“公對公”借款，也不構(gòu)成挪用公款罪。這里的“謀取個人利益”，既包括謀取財產(chǎn)性利益也包括謀取非財產(chǎn)性利益，當(dāng)然包括收受他人賄賂的行為。
2.“公對公”借款并受賄的，成立挪用公款罪和受賄罪的想象競合，應(yīng)擇一重罪處罰
對于實施“公對公”借款并收受他人賄賂的行為，有兩個罪過即挪用公款的主觀罪過和受賄的主觀罪過，侵犯了兩個客體即公共財產(chǎn)的使用收益權(quán)和國家工作人員的職務(wù)廉潔性，符合兩個性質(zhì)不同的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，屬于想象競合，根據(jù)刑法理論，應(yīng)擇一重罪處罰。當(dāng)然，如果收受他人賄賂行為尚不構(gòu)成受賄罪，因刑法及立法、司法解釋未對“謀取個人利益”作定量規(guī)定，此時僅構(gòu)成挪用公款罪。
對“公對公”借款而收受他人賄賂的行為如以挪用公款罪和受賄罪兩罪并罰，則屬于重復(fù)評價。如果先將收受他人賄賂的行為作為挪用公款罪中“謀取個人利益”要件進行一次刑法評價，然后再將收受他人賄賂的行為認定為受賄罪，反之亦然，都對收受他人賄賂的行為進行了兩次刑法評價，違背刑法理論中不得對同一事實或行為進行了兩次刑法評價的禁止重復(fù)評價原則。
3.多次受賄并有“公對公”借款行為的處理
實踐中，對于既有多次受賄又有公款私用行為的，直接以受賄罪和挪用公款罪并罰即可。但對于既有多次受賄又有“公對公”借款行為的，則要區(qū)分情況。第一，如多次受賄行為與“公對公”借款都存在關(guān)聯(lián)，即行賄人多次行賄的目的和受賄人多次收受賄賂的理由與“公對公”借款存在關(guān)聯(lián)，此時的多次受賄正是“謀取個人利益”的表現(xiàn)，成立挪用公款罪和受賄罪的想象競合，應(yīng)擇一重罪處罰。第二，如多次受賄行為與“公對公”借款都不存在關(guān)聯(lián)，則多次受賄行為構(gòu)成受賄罪，因缺少“謀取個人利益”要件，“公對公”借款行為不構(gòu)成挪用公款罪，此時僅以受賄罪定罪處罰。第三，如多次受賄中的某次受賄行為與“公對公”借款存在關(guān)聯(lián)，而其他受賄行為不存在關(guān)聯(lián)的，對存在關(guān)聯(lián)的情況選擇受賄罪或者挪用公款罪從一重罪處罰，對不存在關(guān)聯(lián)的直接以受賄罪處理，此時則存在挪用公款罪和受賄罪并罰的可能。
4.對本案被告人韓某行為的評析
本案中，被告人韓某不僅有兩次受賄行為，一次是伙同被告人王某的索賄15萬元，另一次是其個人收受的3,000元；而且還個人決定以科創(chuàng)中心名義將公款300萬元挪給星云公司使用，屬于“公對公”借款。就其受賄15萬元而言，因共犯被告人王某在向行賄人鄭某索賄時明確就發(fā)放135萬元扶持資金一事要求鄭某意思，因此該15萬元是針對發(fā)放135萬元扶持資金而獲取的好處費，指向十分明確，故該筆受賄金額不能視為韓某之后的“公對公”借款的“謀取個人利益”。而關(guān)于韓某單獨收受的3,000元，因相關(guān)證據(jù)證實該錢款是行賄人鄭某基于韓某在科創(chuàng)中心所處的位置，為了與其搞好關(guān)系，方便獲取其對星云公司的扶持、借款等幫助而給予的，事實上，韓某在收受3,000元賄賂后不久，即不顧科創(chuàng)中心其他負責(zé)人反對，個人決定以科創(chuàng)中心名義將公款300萬元挪給星云公司使用，故該3,000元應(yīng)視為韓某實施“公對公”借款所謀取的個人利益。
可見，韓某索賄的15萬元與其實施的“公對公”借款行為之間不存在關(guān)聯(lián)，應(yīng)直接以受賄罪論處。而其受賄的另3,000元，系其實施“公對公”借款所謀取的個人利益，與“公對公”借款行為相結(jié)合構(gòu)成挪用公款罪。就韓某收受的該3,000元而言，不屬于情節(jié)較重的情況，不以犯罪論處，故公訴機關(guān)將該3,000元累加到受賄金額中的指控有重復(fù)評價之嫌。綜上，韓某實施“公對公”借款并收受鄭某給予的3,000元事實，僅構(gòu)成挪用公款罪。結(jié)合韓某另索賄15萬元構(gòu)成受賄罪的事實，對韓某應(yīng)以受賄罪和挪用公款罪并罰。
杭州市律協(xié)刑法專業(yè)委員會官方微信
杭州刑辯 ID: hzxbls
聯(lián)系客服
