徐昕按：大案刑辯研修所于2020年5月4日設(shè)立，旨在培養(yǎng)優(yōu)秀刑辯律師。現(xiàn)刊發(fā)研修班同學(xué)的習(xí)作，供社會各界參考和批評指正。申請加入研修所有嚴(yán)格的條件，進入后須經(jīng)魔鬼式訓(xùn)練，最終成為極致專業(yè)、適度勇敢、高度智慧的優(yōu)秀刑辯律師。擬申請者可試聽如下演講：
由于經(jīng)濟利益的驅(qū)使，假冒他人商標(biāo)的“搭便車”行為時有發(fā)生。如果真的是假冒注冊商標(biāo)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)打擊。可是，我們發(fā)現(xiàn)，實務(wù)中在認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪時很不嚴(yán)謹(jǐn)，居然將許多二手市場的正常交易行為認(rèn)定為假冒注冊商標(biāo)罪。這種認(rèn)定進路，不但不符合假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件，而且會對二手交易市場造成毀滅性的打擊。鹿邑翻新輪轂案便是如此。基于對鹿邑翻新輪轂案的研究，筆者以假冒注冊商標(biāo)罪和無罪為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)檢索到了583份文書，又在威科先行上檢索了部分不起訴決定書，最終形成了一系列不成熟的思考。需要說明的是，本文主要是從構(gòu)成要件層面分析假冒注冊商標(biāo)罪的無罪辯護要點，限于篇幅，對因程序違法和證據(jù)不足導(dǎo)致的無罪（本文使用廣義的無罪概念，包括不起訴和無罪判決）提及較少。一、行為人使用商標(biāo)的商品與注冊商標(biāo)的商品不屬于同一種商品在同一種商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，是假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件之一。換句話說，雖然行為人使用了與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，但如果不是在同一種商品上使用的，就不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。關(guān)于“同一種商品”的認(rèn)定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部所印發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第五條規(guī)定到：名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”?！懊Q”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱。“名稱不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較。司法實務(wù)中有許多因不屬于同一種商品而被法院判決無罪的案例。如（2015）穗越法審監(jiān)刑再字第4號刑事判決書寫到，原審被告人提供的新證據(jù)（2014）穗中法知刑終字第21號生效判決，已確認(rèn)了杜某公司生產(chǎn)、銷售的涉案噴碼機屬于工業(yè)用機械，是《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的第七類商品，其銷售的噴碼機與多米諾公司第G709885號注冊商標(biāo)核定使用的第九類商品并非“同一種商品”，杜某公司并不構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)商品，且生效判決已宣告杜某公司的法定代表人、股東等人無罪。（2015）穗越法審監(jiān)刑再字第6號刑事判決書也提到，久津公司經(jīng)營的噴碼機及零配件與多米諾公司在商標(biāo)局注冊的G7××885號DOMINO商標(biāo)所核定使用的第九類所列商品不是同一種商品，因此，久津公司經(jīng)營的噴碼機及零配件不屬于刑事法律所述的假冒注冊商標(biāo)的商品。2、加工后的商品與原裝商品在功能、外觀等方面不存在實質(zhì)性差異一般來說，在符合其他構(gòu)成要件的情況下，只要行為人是在“同一種商品上”使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，就涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪。但是，如果行為人是對他人注冊商標(biāo)的商品進行翻新、再制造，此時，就不能機械地以加工后的商品與原裝商品是同一種商品為由追究行為人的刑事責(zé)任。因為，既然是同一種商品，就必然不止一個，可是對他人的商品進行翻新、再制造，并不必然會產(chǎn)生一個不同于原裝商品的新商品。如果加工后的商品與原裝商品在功能、外觀等方面不存在實質(zhì)性差異，應(yīng)當(dāng)視為是同一個商品，而不是同一種商品。（2016）粵01刑終21號刑事判決書認(rèn)為，上訴人伙同同案人未經(jīng)三星電子株式會社同意，通過更換標(biāo)貼、包裝盒、破解系統(tǒng)軟件的方式，擅自將三星電子株式會社生產(chǎn)的原裝打印機改裝成三星品牌的其他型號的打印機并予銷售，上訴人的確存在擅自使用三星電子株式會社注冊商標(biāo)的行為。但是現(xiàn)有證據(jù)不足以證實改裝后的打印機與原裝打印機之間在功能、外觀等方面存在實質(zhì)性差異。最終認(rèn)定上訴人不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。3、加工行為沒有影響使用該加工商品的消費者對注冊商標(biāo)的認(rèn)同正如上述所言，對他人的商品進行翻新、再制造，并不必然會產(chǎn)生一個不同于原裝商品的新商品。如果加工行為沒有影響使用該加工商品的消費者對商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)的認(rèn)同，就不應(yīng)當(dāng)將加工行為視為犯罪。（2016）粵01刑終21號刑事判決書認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證實改裝行為已足以影響使用該商品的消費者對三星電子株式會社注冊商標(biāo)的認(rèn)同。據(jù)此，本案上訴人在改裝后的打印機上使用三星電子株式會社的注冊商標(biāo)，不屬于刑法上未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人同意在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)且情節(jié)嚴(yán)重的行為。4、未列入注冊商標(biāo)核定使用范圍內(nèi)的商品，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為假冒注冊商標(biāo)罪中的同一種商品我國商標(biāo)法第五十六條規(guī)定：“注冊商標(biāo)專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊商標(biāo)和核定使用的商品為限”。從這條規(guī)定看，該范圍由兩個方面因素確定，一是核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)；二是該注冊商標(biāo)所核定使用的商品?！渡虡?biāo)使用許可合同備案辦法》第十一條第五項規(guī)定，許可使用的商品超出了該注冊商標(biāo)核定使用的商品范圍的，商標(biāo)局將對相關(guān)商標(biāo)使用許可合同不予備案。可見，注冊商標(biāo)所有人生產(chǎn)、使用的商品必須以核定使用的商品為限。也就是說，當(dāng)注冊商標(biāo)所有人注冊的商品種類與生產(chǎn)、使用的商品種類不一致時，如果行為人侵犯的僅是注冊商標(biāo)所有人生產(chǎn)、使用的商品種類，則不構(gòu)成犯罪。刑事審判參考第674號案例提到，“思念”牌注冊商標(biāo)核定使用商品的范圍為：餃子、元宵、餛飩、包子、春卷、方便米飯、八寶飯、粽子、饅頭、冰淇淋（商品截止）?！把蛉馄边@種商品并未被列入“思念”牌注冊商標(biāo)的商品核定使用范圍，而“羊肉片”與“思念”牌注冊商標(biāo)核定使用范圍內(nèi)的商品相比較，不僅名稱不同，而且在主要原料等方面也存在根本性的差異，社會公眾不會認(rèn)為“羊肉片”與核定使用范圍內(nèi)的任何一種商品指向的是同一種事物，當(dāng)然不能認(rèn)定為是“同一種商品”，也就不會與權(quán)利人在同種商品領(lǐng)域產(chǎn)生競爭。二、行為人沒有侵犯注冊商標(biāo)所有人的注冊商標(biāo)1、行為人使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)所有人的注冊商標(biāo)不相同最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條規(guī)定：具有下列情形之一，可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”：（一）改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；（二）改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的；（三）改變注冊商標(biāo)顏色的；（四）其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。根據(jù)上述規(guī)定可知，如果行為人使用的商標(biāo)的文字、字體、字母、數(shù)字、顏色等組成要素在視覺上與注冊商標(biāo)基本沒有差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的，就可以認(rèn)為是相同的商標(biāo)。如果行為人使用的商標(biāo)的要素與注冊商標(biāo)的要素之間存在明顯的差別，足以讓公眾能夠明確區(qū)分兩者的，那么兩者便不是相同的商標(biāo)。（2016）閩0582刑初1102號刑事判決書認(rèn)為，被告單位未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相似的商標(biāo)，雖數(shù)額達(dá)9萬余元，但其生產(chǎn)的商標(biāo)與商標(biāo)所有人注冊的商標(biāo)并非相同商標(biāo)，故其行為不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。（2019）鄂05刑初4號刑事判決書認(rèn)為，法蘭得福公司的涉案商標(biāo)組合成的整體形成了商標(biāo)性使用，雖然與商標(biāo)（筆者注：商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)）構(gòu)成近似商標(biāo)，但在視覺上仍具有較為明顯的差別，尚不構(gòu)成刑法意義上的相同的商標(biāo)。2、如果侵犯的是未注冊商標(biāo)，則不構(gòu)成犯罪該罪的名稱為假冒注冊商標(biāo)罪，從字面意義上就可以看出，該罪保護的是注冊商標(biāo)。雖然有人主張馳名商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)納入該罪的保護范圍，但是在刑法沒有修改的情況下，該罪的保護對象只能是注冊商標(biāo)。（2016）鄂0102刑初257號刑事判決書和（2016）鄂0102刑初669號刑事判決書（分案處理的案件）認(rèn)為，卓寶公司實際使用的商標(biāo)并不是注冊商標(biāo)，而是對注冊商標(biāo)進行了改變使用。改變后的標(biāo)識與注冊商標(biāo)相比較存在較大的變化和較為明顯的差異，其顯然不是注冊商標(biāo)，也不屬于“在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”（筆者注：此案例也符合上一個辯點）。公訴機關(guān)關(guān)于被控侵權(quán)商標(biāo)屬于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第六條第四款規(guī)定的“其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”的主張，過度擴大了“視覺上基本無差別”的適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍。[海檢公一刑不訴（2016）9號]不起訴決定書認(rèn)為，某公司未將核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)公開用于核定使用的商品，其真實使用的圖文商標(biāo)未經(jīng)注冊，某公司不享有專用權(quán)。曹某某身為某公司業(yè)務(wù)員，未經(jīng)公司許可擅用公司名義訂購、銷售公司商品的行為確有不當(dāng)，但其主觀上沒有假冒該公司注冊商標(biāo)的故意，客觀上沒有侵犯該公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)，其行為不構(gòu)成犯罪。刑法第二百一十三條明確規(guī)定，未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。我國刑法條文關(guān)于本罪的對象規(guī)定的是“商品”而未提及“服務(wù)”，雖然有部分學(xué)者主張將服務(wù)商標(biāo)視為假冒注冊商標(biāo)罪的保護對象，但是只要刑法沒有修改，就不應(yīng)當(dāng)做這種解釋。司法實踐關(guān)于此問題爭議也頗多，有一些案例將服務(wù)商標(biāo)納入假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象之中，這種做法無疑是不符合罪刑法定原則的。當(dāng)然，大多數(shù)案例還是將假冒注冊商標(biāo)罪的保護對象限制為商品商標(biāo)。例如，（2015）九法刑初字第01360號刑事判決書認(rèn)為，公訴機關(guān)指控被告人未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用兩種與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，即X商標(biāo)和Y商標(biāo)。經(jīng)查，X商標(biāo)核定使用商品（第9類），而Y商標(biāo)核定服務(wù)項目（第37類），即商標(biāo)是服務(wù)商標(biāo)而非商品商標(biāo)，因此，本案不屬于我國刑法規(guī)定的被告人未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用兩種與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)之情形，公訴機關(guān)的此項指控不能成立，本院不予支持。（2014）鼓刑初字第461號刑事判決書認(rèn)為，在本案中，部分注冊商標(biāo)屬于第38類，系服務(wù)商標(biāo)，非商品商標(biāo)。而侵犯注冊商標(biāo)的犯罪的對象只能是注冊商標(biāo)，不包括服務(wù)商標(biāo)。故本案被告人的行為不符合“侵犯注冊商標(biāo)罪”的客觀要件。4、注冊商標(biāo)所有人的注冊商標(biāo)必須是在有效期限內(nèi)且必須合法有效我國商標(biāo)法第四十條規(guī)定，注冊商標(biāo)有效期滿，需要繼續(xù)使用的，商標(biāo)注冊人應(yīng)當(dāng)在期滿前十二個月內(nèi)按照規(guī)定辦理續(xù)展手續(xù)；在此期間未能辦理的，可以給予六個月的寬展期。每次續(xù)展注冊的有效期為十年，自該商標(biāo)上一屆有效期滿次日起計算。期滿未辦理續(xù)展手續(xù)的，注銷其注冊商標(biāo)。第四十四條規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局宣告該注冊商標(biāo)無效；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效。由此可知，注冊商標(biāo)必須是在有效期內(nèi)，如果注冊商標(biāo)被注銷或者宣告無效，即便行為人侵犯了注冊商標(biāo)所有人的注冊商標(biāo)，也不應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰。5、行為人使用的商標(biāo)雖然與注冊商標(biāo)相同，但其是在先使用且該商標(biāo)具有一定影響《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十九條第三款規(guī)定，商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。根據(jù)上述規(guī)定，如果商標(biāo)權(quán)人在申請商標(biāo)注冊之前，行為人就已經(jīng)在同一種商品上使用了該商標(biāo)，就不能隨意將行為人認(rèn)定為犯罪。（2019）蘇09刑初2號刑事判決書認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不能證明樂錦兵已經(jīng)先于外岡廠使用某標(biāo)識并產(chǎn)生一定影響，因此其對該商標(biāo)不構(gòu)成在先使用。（2019）魯1402刑初220號刑事判決書認(rèn)為，辯護人主張史德宏在被害公司獲得商標(biāo)專用權(quán)之前就已使用該商標(biāo)，時間節(jié)點與該規(guī)定不符，且未提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實。雖然這兩份判決書最后沒有判決被告人無罪，但原因是沒有證據(jù)證明被告人先于商標(biāo)注冊人使用。換句話說，判決書其實是認(rèn)可了在先使用可以作為被告人無罪的事由。三、行為人經(jīng)過注冊商標(biāo)所有人的許可未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可是假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件之一，如果行為人是經(jīng)過注冊商標(biāo)所有人同意后使用該商標(biāo)的，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。（2015）資刑初字第4號刑事判決書認(rèn)為，鑒定證明是公安機關(guān)抓獲被告人喻某根，在其受審期間向四川省瀘州國賓酒廠調(diào)取的證據(jù)，其證明被告人喻某根在2012年4月以前是經(jīng)得該廠同意生產(chǎn)公訴機關(guān)起訴指控的國賓系列四種酒的，公訴機關(guān)指控其犯假冒注冊商標(biāo)罪的罪名不成立。四、行為人只掙取基本工資，未參與具體的經(jīng)營管理和分紅，不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任如果行為人只是從事勞務(wù)活動，領(lǐng)取計件工資，就不應(yīng)當(dāng)按照共犯來處理。 [晉檢公訴刑不訴(2020)1號]不起訴決定書認(rèn)為，被不起訴人董某甲受其弟弟董某乙雇傭，聯(lián)系購買假冒注冊商標(biāo)的商品的包裝箱，但結(jié)算費用由其弟弟董某乙負(fù)責(zé)；董某甲等人實施生產(chǎn)加工假冒注冊商標(biāo)的藍(lán)月亮等洗衣液，只掙取計件工資，未參與具體的經(jīng)營管理和分紅，屬于勞務(wù)活動。董某甲的行為不符合最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十六條以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)[2011]3號）第十五條中關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中共犯的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不構(gòu)成犯罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第（一）項和第一百七十七條第一款的規(guī)定，決定對董某甲不起訴。2、單位犯罪一般只追究單位、法定代表人、股東的責(zé)任，與普通員工無關(guān)如果行為人不是實際控制人、法定代表人，不參與公司的日常經(jīng)營管理和分紅，就不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。司法實踐中，基本上只是追究作為直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的實際控制人、法定代表人、股東的刑事責(zé)任。對于普通員工，一般不予追究。（2015）新刑二初字第0059號刑事判決書認(rèn)為，被告單位安某公司未經(jīng)注冊商標(biāo)所有權(quán)人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人作為直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為均已構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，且系單位犯罪。（2015）鄂蘄春刑初字第00206號刑事判決書認(rèn)為，被告人違反國家商標(biāo)管理法規(guī)未經(jīng)注冊商標(biāo)所有權(quán)人許可，擅自雇傭工人大批量生產(chǎn)銷售假冒他人注冊商標(biāo)的油漆對外銷售，在自己生產(chǎn)油漆的外包裝上，使用與他人注冊商標(biāo)相同的文字、圖案、字母等標(biāo)識，與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。（2014）大刑初字第240號刑事判決書只追究單位和法定代表人的刑事責(zé)任。（2014）鄂茅箭刑初字第00005號刑事判決書追究單位、法定代表人、股東的刑事責(zé)任。（2014）靈刑初字第00096號刑事判決書也只是追究公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。上述判決書均未對公司的普通員工進行追究。五、行為人不是在商業(yè)活動中使用商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)（商標(biāo)性使用）最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第二款規(guī)定，刑法第二百一十三條規(guī)定的“使用”，是指將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標(biāo)或者假冒的注冊商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動等行為。因此，將注冊商標(biāo)“在商業(yè)活動中使用（或者商標(biāo)性使用）”也成了假冒注冊商標(biāo)罪的成立要件之一。實務(wù)中也是予以認(rèn)可的。（2013）深福法知刑初字第45號刑事判決書提及，包裝盒上使用的“samsung”、“iPhone”標(biāo)識具有顯著性、識別性，會使相關(guān)公眾對產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，故包裝盒上的“samsung”、“iPhone”標(biāo)識構(gòu)成商標(biāo)性使用。（2014）揚廣知刑初字第0005號刑事判決書明確也提到，被告單位某某公司在所開展的商業(yè)活動中，未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可……所以，如果行為人不是在商業(yè)活動中使用注冊商標(biāo)所有人的注冊商標(biāo)（如用于教學(xué)），就不構(gòu)成犯罪。六、沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)1、數(shù)額未達(dá)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)“情節(jié)嚴(yán)重”主要是指非法所得數(shù)額較大，給注冊商標(biāo)所有人造成較大損失或其他嚴(yán)重情節(jié)等。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，具有下列情形之一的，屬于假冒注冊商標(biāo)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（2）假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的；（3）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定，單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的三倍定罪量刑。 因此，如果非法經(jīng)營數(shù)額或者違法所得數(shù)額達(dá)不到追訴的標(biāo)準(zhǔn)，一般就不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。2、情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪我國刑法第十三條后半段規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。雖然情節(jié)顯著輕微危害不大并沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，但是如果行為人涉案金額較少，又具有自首、坦白、諒解等從寬量刑情節(jié)，就可以嘗試適用該規(guī)定。[獅檢公刑不訴（2015）338號]不起訴決定書認(rèn)為，被不起訴人王某某接受他人（另案處理）委托，組織工人包裝他人已生產(chǎn)的假冒“喬丹”注冊商標(biāo)的夾克。王某某的上述行為，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不構(gòu)成犯罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第（一）項和第一百七十三條第一款的規(guī)定，決定對王某某不起訴。 [獅檢公刑不訴(2015)298號]不起訴決定書認(rèn)為，侯某某（另案處理）委托他人加工假冒阿迪達(dá)斯注冊商標(biāo)的童裝，并運至蔡某甲經(jīng)營的服裝包裝廠進行包裝。蔡某甲的上述行為，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不構(gòu)成犯罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第（一）項和第一百七十三條第一款的規(guī)定，決定對蔡某甲不起訴。 [穗云檢公訴刑不訴（2020）Z20號]不起訴決定書認(rèn)為，林某某的上述行為，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不構(gòu)成犯罪。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第（一）項和《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第一款的規(guī)定，決定對林某某不起訴。3、犯罪情節(jié)輕微，具有多個減輕處罰情節(jié)我國刑法第三十七條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。犯罪情節(jié)輕微也是一個模糊的概念，如果行為人具有多個從寬量刑情節(jié)，辯護人就可以向司法機關(guān)提出。[渝北檢刑不訴（2020）28號]不起訴決定書認(rèn)為，被不起訴人參與時間較短，涉案金額較小，剛達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)；在共同犯罪中起輔助作用，系從犯；案發(fā)后如實供述其罪行，系坦白，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰。[通檢二部刑不訴（2020）1號]不起訴決定書認(rèn)為，宋某某實施了《中華人民共和國刑法》第二百一十三條規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微，具有坦白等情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰。[穗云檢二部刑不訴（2020）22號]不起訴決定書認(rèn)為，林某某實施了《中華人民共和國刑法》第二百一十三條的行為，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，但鑒于其犯罪情節(jié)輕微，認(rèn)罪悔罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰，決定對林某某不起訴。[大城縣院二部刑不訴（2020）1號]不起訴決定書認(rèn)為，劉某某犯罪情節(jié)輕微，具有自首情節(jié)，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，且賠償了被侵權(quán)方損失，取得了被侵權(quán)方諒解，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條“本解釋所稱‘非法經(jīng)營數(shù)額’是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”對于已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，上述司法解釋明確規(guī)定一般要按照實際銷售價格計算。但是由于侵權(quán)產(chǎn)品已經(jīng)賣出，多數(shù)情況下，很難查明實際銷售的數(shù)量，從而無法計算出真實的銷售金額。[合高新檢刑三刑不訴（2020）123號]不起訴決定書認(rèn)為，對沈某某已銷售給李某某的假冒貴州茅臺白酒價格應(yīng)按照已查證屬實的銷售價格予以認(rèn)定，不應(yīng)以鑒定價格計算其非法經(jīng)營數(shù)額，認(rèn)定沈某某構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。 [碭檢刑不訴（2020）25號] 不起訴決定書認(rèn)為，無法查明被不起訴人朱某乙參與送酒的次數(shù)，無法計算出其真實的銷售數(shù)額，現(xiàn)有證據(jù)不符合起訴條件。1、行為人與商標(biāo)使用人之間簽訂合同的，推定其沒有假冒注冊商標(biāo)所有人的注冊商標(biāo)的故意注冊商標(biāo)所有人將商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給他人使用，商標(biāo)使用人又與行為人簽訂協(xié)議，授權(quán)行為人使用注冊商標(biāo)所有人的注冊商標(biāo)。此時，雖然注冊商標(biāo)所有人沒有直接授權(quán)行為人使用其注冊商標(biāo)，但是行為人使用注冊商標(biāo)所有人的注冊商標(biāo)具有一定的合同基礎(chǔ)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。(2014)蘇知刑終字第00010號刑事判決書認(rèn)為，鑒于孫某使用涉案商標(biāo)具備一定合同依據(jù)，現(xiàn)有證據(jù)亦無法證明孫某具備假冒他人注冊商標(biāo)的主觀故意，同時結(jié)合孫某私自在外購貨物上貼附商標(biāo)的行為是按照授權(quán)人徐某甲的模式經(jīng)營以及寶慶公司明知徐某甲的行為卻沒有及時積極制止等事實和因素，本院認(rèn)為，孫某在同一種商品上使用與寶慶公司注冊商標(biāo)相同商標(biāo)的行為至多屬于其與寶慶公司之間關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的民事爭議，本案現(xiàn)有證據(jù)難以認(rèn)定孫某已經(jīng)達(dá)到刑法所要求的構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪所應(yīng)達(dá)到的主觀故意標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人只是普通的工作人員，并不知道他人或者單位是在侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)，就不構(gòu)成犯罪。[桐檢公訴刑不訴(2019)141號]被不起訴人李某某為求職應(yīng)聘至桐鄉(xiāng)市某公司從事繞線工序工作，主觀上無侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的故意，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為沒有犯罪事實。[桐檢公訴刑不訴(2019)139號]、[桐檢公訴刑不訴(2019)140號] 、[桐檢公訴刑不訴(2019)142號]等三份不起訴決定書均是認(rèn)為，被不起訴人是到桐鄉(xiāng)市潯龍電氣有限公司打工的人員，主觀上都沒有侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的故意。3、主觀上并不明知是將加工的商品用于假冒注冊商標(biāo)核定范圍內(nèi)的商品根據(jù)司法實踐，如果行為人主觀上并不知道他人或者單位是將生產(chǎn)、加工的商品用于假冒注冊商標(biāo)核定范圍內(nèi)的商品，則不構(gòu)成犯罪。[徐檢訴刑不訴(2017)14號]不起訴決定書認(rèn)為，被不起訴人馬某某雖然客觀上實施了幫助生產(chǎn)的行為，但主觀并不明知系假冒產(chǎn)品，沒有犯罪事實，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十三條第一款的規(guī)定，決定對馬某某不起訴。[郴蘇檢公訴刑不訴(2018)70號]不起訴決定書認(rèn)為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明李某甲主觀上明知科瑞達(dá)公司生產(chǎn)的惠普中性硒鼓用于假冒惠普品牌硒鼓，不符合起訴條件。刑法之所以把情節(jié)嚴(yán)重的假冒注冊商標(biāo)行為規(guī)定為犯罪，是因為這種行為嚴(yán)重侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)。對于真正侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以打擊。但是如果盲目擴大打擊圈，將許多二手市場的正常交易行為都認(rèn)定為假冒注冊商標(biāo)罪，不但違背了罪刑法定原則，而且會對我國的二手交易市場造成毀滅性的打擊。在犯罪圈擴張的當(dāng)下，刑法應(yīng)當(dāng)保持其謙抑性，不能任意地擴張，民事行為能解決的事情就不要動用行政處罰，行政處罰能解決的事情就不要動用刑事處罰，要防止刑法在違憲的道路上一去不復(fù)返。本文總結(jié)的辯護要點純屬是個人的粗淺歸納，由于選取樣本有限，可能會遺漏或者理錯部分辯點，懇請同仁前輩批評指正！
劉良強律師 北京盈科（合肥）律師事務(wù)所
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