作者：史鵬舟 建緯律師
來源：微信公眾號 建緯律師
基本案情
上訴人（原審原告、反訴被告）李×。
上訴人（原審被告、反訴原告）上海××建筑安裝工程有限公司（下稱上海公司）。
經(jīng)審理查明：2005年4月23日，上海公司被確定為昆城豪庭1-3區(qū)、地下人防項目的中標人，招標人為昆山市××××總公司（以下簡稱昆山公司），中標價為人民幣（以下幣種均為人民幣）22,911,176元，下浮率5.29%。2005年4月27日，昆山公司與上海公司簽訂《建設工程施工合同》，約定昆山公司將上述工程發(fā)包給上海公司，合同中約定合同價款按實際工程量結算，總造價下浮3%等。之后，上海公司將工程轉包給李×，上海公司與李×之間沒有明確的施工合同，李×提供一份說明證明上海公司將昆山昆城豪庭工程全部土建、安裝、室外等工程給李×承包，上海公司向李×收取14%的管理費（包括稅收及規(guī)費），工程由李×自負盈虧。上海公司對李×是實際是工人及應由李×向上海公司支付14%的管理費（含稅收）也予以認可。后李×完成施工任務，工程已投入使用。2009年1月7日，上海公司法定代表人張×與案外人陳×系業(yè)主方昆山公司代表）簽訂預分配方案，該方案載明，盈利額639.734萬元。由以下3部分構成：
1、轉入公司工程款3,562.5萬元-土建款3,156.4萬元-借款利息312萬元-差額稅收24.366萬元=69.734萬元；
2、匯入上海公司賬面利潤450萬元；
3、在昆山公司賬面上120萬元。該方案還對預留款及張×和陳×按該協(xié)議6：4分配各自所得的金額、房源、車位等有明確約定。
現(xiàn)上海公司法定代表人張×與陳×之間就昆城豪庭項目利潤已經(jīng)分配完畢。因未按期支付材料款，供應商起訴上海公司支付材料款的四起案件，分別以判決和調解結案。上海公司之后通過執(zhí)行履行了相關義務。該四份生效法律文書分別為上海市寶山區(qū)人民法院（2009）寶民一（民）初字第6225號、（2009）寶民一（民）初字第6224號、（2009）寶民二（商）初字1312號民事調解書三份、江蘇省昆山市人民法院（2008）昆民二初字第3642號民事判決書一份。此四起案件確定的欠款本金總額為702,499.50元，其中兩起調解案件調解協(xié)議中載明如未按期履行調解書約定的金額，上海公司另須向材料商各賠償經(jīng)濟損失4萬元。除以上兩筆款項外，四案上海公司還支付了欠款利息、訴訟費等執(zhí)行款61,649元。四案上海公司總計支付執(zhí)行款844,148.50元。
2011年9月，李×向上海市寶山區(qū)人民法院（以下簡稱原審法院）提起訴訟，請求：上海公司支付工程款1,000萬元及2008年7月28日至實際支付日的利息。
上海公司提起反訴，請求：駁回李×的訴請，對李×實際施工進行審價，按審價結果多退少補。
原審法院根據(jù)上海公司的申請，委托上海大華工程造價咨詢有限公司（以下簡稱大華公司）對李×施工工程造價進行審價，鑒定意見為27,140,331.62元。
原審法院認為，上海公司與李×雖然未簽訂書面合同，但根據(jù)查明的事實以及當事人的陳述，可確定上海公司將昆城豪庭工程主體轉包給李×的事實，雙方之間已建立實際的工程承發(fā)包關系。基于李×并不具備施工資質，且上海公司違法轉包系爭工程，故上海公司與李×之間的工程施工合同關系應為無效。關于工程造價，李×堅持以上海公司出具的結算書以及開具的發(fā)票作為依據(jù)。但根據(jù)查明的事實，上述結算及開發(fā)票的行為，均發(fā)生在上海公司與昆山公司之間，并不能直接適用李×結算工程款；上海公司作為總包方對系爭工程制作結算書，不僅包含李×完成的項目，還包含了樁基等其他分包項目；況且上海公司還舉證證明其以昆山公司名義開發(fā)昆城豪庭項目的事實，如簡單以上海公司開具發(fā)票的金額作依據(jù)，結算李×的工程款，有違客觀事實。
為此，法院委托專業(yè)機構對李×施工工程造價進行審核，根據(jù)鑒定意見，工程造價為2,700余萬元，與李×提出的金額相差甚遠。綜上，依據(jù)客觀、公平的原則，法院難以采納李×以結算書、發(fā)票金額作為基礎計算工程款的意見，在本案中應以鑒定意見為參考，確定系爭工程的造價。鑒定人作為專業(yè)機構，其對鑒定意見的相關意見，法院均予以采納。鑒定人表示在鑒定意見的基礎上，應扣除圍墻150米費用58,557.41元，增加商鋪大理石材料補差12,870元、地下室扶手1,827元、地下人防工程通風安裝中設備支架主材1,000元，予以確認。經(jīng)計算，系爭工程造價為27,097,471.21元。鑒于雙方間的施工合同關系無效，因系爭工程已完成并投入使用，根據(jù)相關規(guī)定，上海公司應參照雙方的約定向李×支付工程款。但事實上上海公司與李×未簽訂書面合同，對工程款的約定并不明確，雙方雖確認曾有14%管理費的約定，該標準對施工方而言較高，且上海公司已實際支付2,468萬元，在付款時理應進行合理性審查，符合實際發(fā)生的工程款數(shù)額。因此，法院根據(jù)查明的案件事實，在李×自認5.33%稅費的基礎上，依據(jù)公平原則，酌情確定上海公司應向李×支付工程款2,550萬元。李×自認已領款2,468萬元，可予扣除。上海公司因涉其他民商案件而支付的相關款項，已由法院審理并出具生效法律文書，法院予以確認，鑒于相關款項均在系爭工程范圍之內，李×作為實際施工人應當承擔，所涉844,148.50元應予扣除。上海公司所付的維修費用、對業(yè)主的補償費用，均無法確認相關款項的合理性及關聯(lián)性，法院難以支持。
綜上，上海公司已超付工程款，李×還應返還上海公司24,148.50元。同時，李×要求上海公司支付工程款及利息的請求，以及上海公司要求李×返還5,961,510.79元其余部分的反訴請求，法院均不予支持。據(jù)此，原審法院依照《中華人民共和國合同法》第五條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項、第二條的規(guī)定，判決如下：
一、李×與上海××建筑安裝工程有限公司就昆城豪庭工程發(fā)生的施工合同關系無效；
二、李×于判決生效之日起十日內，向上海××建筑安裝工程有限公司返還工程款24,148.50元；
三、李×要求上海××建筑安裝工程有限公司支付工程款1,000萬元及利息的訴訟請求，不予支持；
四、上海××建筑安裝工程有限公司的其余反訴請求，不予支持。
法院觀點
一、轉包人與實際施工人之間的施工合同關系無效。
雖李×與上海公司間沒有明確的書面合同，但依據(jù)本案查明的事實及當事人雙方的陳述，可以確定李×與上海公司間存在施工合同關系，因李×不具備建筑工程施工資質，其與上海公司間的施工合同關系違反了有關法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。依據(jù)《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項的規(guī)定，其合同關系無效。
二、即使轉包人與實際施工人之間的施工合同關系無效，如轉包人提供了一定的管理或服務，實際施工人仍應支付約定的管理費。
雖然認定李×與上海公司之間的施工合同關系無效，但本案中上海公司有證據(jù)證明其組織了一定的人員對李×的施工進行管理，如黃××對現(xiàn)場的管理，財務對工程款的管理等等。根據(jù)公平原則，李×理應支付一定的管理費。結合雙方的約定，二審法院認為李×應支付上海公司14%的管理費（含5.33%稅費和規(guī)費）。
據(jù)此，二審法院判決如下：
1、維持上海市寶山區(qū)人民法院（2011）寶民三（民）初字第1454號民事判決主文第一項；
2、撤銷上海市寶山區(qū)人民法院（2011）寶民三（民）初字第1454號民事判決主文第二、三、四項；
3上海××建筑安裝工程有限公司應于本判決生效之日起十日內支付李×工程款1,457,493.37元，及該款自2011年9月27日起至實際支付之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率標準計算之利息；
4、對李×的其余訴訟請求不予支持；
5、對上海××建筑安裝工程有限公司的反訴請求不予支持。
相關案件
一、湖北中民建筑工程有限公司與胡俊雄、中國化學工程第十六建筑公司建設工程施工合同糾紛案。
裁判觀點：一審法院認為：中民建公司因支付胡俊雄的工程款為962萬元，扣除已支付的工程款379萬元、胡俊雄領取的柴油款扣款1368421元、稅金310600 元、中民建公司應得管理費135萬元，合計6819021元，中民建公司還應支付胡俊雄工程款2800979元。重審后認定：中民建與胡俊雄約定的管理費為240萬元，按照胡俊雄實際完成工程量的比例應收取146.4萬元（240/962×586.8），胡俊雄已交管理費105萬元，還應交中民建公司 41.4萬元。
二審法院認為：一審法院認定胡俊雄還應向中民建公司交納管理費41.4萬元不當，予以糾正，判決中民建公司返還胡俊雄交納的管理費105萬元。最高人民檢察院抗訴稱：胡俊雄向中民建公司交納的105萬元管理費，系違法分包所得，是典型的非法所得，無論是判歸中民建公司還是返還胡俊雄，都沒有法律依據(jù)，應當予以收繳。最高院認為：雖胡俊雄不具施工資質，相應合同關系無效，但胡俊雄組織幾十名民工施工，最終完成了挖運工程，切驗收合格，理應獲得施工的勞務費，如果將該105萬元管理費予以收繳，則胡俊雄僅得525萬元勞務費，與其付出的勞動不相符，因此二審判決充分考慮了司法解釋本意和本案具體情況，適用法律正確，應予維持。
二、謝劍標與四川路航建設工程有限責任公司、謝工建設工程施工合同糾紛案。
裁判觀點：二審法院認為，謝劍標與路航公司在有關會議紀要中明確約定管理費按工程造價的5.5%比例計取，對此，實系路航公司為履行合同所發(fā)生的必需的開支，屬于工程價款的一部分，即使合同無效，雙方亦應根據(jù)合同履行情況按實進行結算。因此，謝劍標應按工程造價的5.5%比例向路航公司支付管理費。最高院再審認為二審對管理費的認定并無不當，駁回謝劍標的再審申請。
三、開封市興育房地產開發(fā)有限公司、開封市教育建筑工程公司與王軍、曾朝江、田化慶、耿振瑞、第三人開封市興杰房地產開發(fā)有限公司建設工程施工合同糾紛案。
裁判觀點：二審法院認為，鑒于教育公司對工程進行了施工管理和組織工作，依照公平原則，酌定以工程款8236363.09元為基數(shù)，參照教育公司發(fā)包小額工程按照造價2%收取管理費的實際情況，按照工程價款1.5%的比例確定管理費。最高院再審認為二審對管理費的判決公平合理。
四、中太建設集團股份有限公司與余松堅、黃澤喜、高升榮建設工程分包合同糾紛案。
裁判觀點：一、二審法院確定中太公司按結算價22%收取稅金、管理費減為11%。最高院再審認為，此筆管理費、稅金的法律性質主要是轉包訴爭工程漁利費用，屬違法所得，不宜認定為合同無效后應當據(jù)實結算的工程款，盡管此約定是當事人真實意思表示，但合同被認定為無效后，如何分配此筆費用屬審判權即自由裁量權調整范疇；一、二審判決根據(jù)案件實際情況決定各半分配并無不當。
五、騰達建設集團股份有限公司與姚漢昭、姚漢林建設工程施工合同糾紛案。
裁判觀點：二審法院酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰達公司支付施工管理費55.6241萬元。最高院再審認為，本案中所涉及《工程施工合同》因屬非法轉包而無效，合同自成立時起不具有法律約束力，因此該合同中約定騰達公司轉包后可向實際施工人姚漢昭、姚漢林收取施工管理費的條款亦無效，故騰達公司根據(jù)合同中約定請求姚漢昭、姚漢林支付管理費用，不予支持，但因騰達公司在施工過程中派出了工作人員參與管理和協(xié)調，原審判決酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰達公司支付施工管理費55.6241萬元，并無不當。
六、姚某與湖北琪發(fā)家俱有限公司、湖北楚城建筑有限公司健身工程施工合同結算糾紛案。
裁判觀點：湖北省漢川市人民法院認為，被告楚城建筑公司依據(jù)姚某與其簽訂的的內包合同所收取的管理費應予收繳（另行制作收繳決定書）。
七、黑龍江省建工集團有限責任公司江蘇分公司與陳家群、原審第三人南京化工貿易管理服務有限公司建設工程施工合同糾紛案。
裁判觀點：一審法院認為，黑建集團江蘇分公司與陳家群就本案工程簽訂項目經(jīng)濟管理責任狀，因雙方間從未有過勞動合同關系且陳家群不具備項目經(jīng)理資質，故黑建集團江蘇分公司將本案工程交由陳家群施工，屬于違法分包，雙方間的合同無效。黑建集團江蘇分公司收取的管理費，依法應予收繳。故一審法院判決收繳黑龍江省建工集團有限責任公司或其江蘇分公司應得的管理442123.03元，前述二公司與判決生效后15日內向一審法院繳納。二審法院稱，關于雙方約定由陳家群向黑建集團江蘇分公司繳納的管理費442123.03元，原審法院已經(jīng)另行作出制裁決定書，不應以判決主文形式重復處理，相應判項應予撤銷，黑建集團江蘇分公司亦已對制裁決定書提出復議申請，本院將在相應程序中予以處理。
律師點評
綜合本文所論案例及上述7個參考案例，在我國司法實踐中，對于施工合同因違法行為被認定無效的，約定的管理費的處理，主要有三種方式：
1、因轉包方（或違法分包方、被掛靠單位）為其轉包（或違法分包、掛靠）出去的工程提供了一定的管理或服務，依據(jù)公平原則，雖合同（關系）無效，但實際施工人仍應按約定支付其管理費；
2、因轉包方（或違法分包方、被掛靠單位）非法轉包、違法分包、掛靠，實際施工人無施工資質，導致合同（關系）無效，繼而支付管理費的條款一并無效，因雙方均存在過錯，但轉包方（或違法分包方、被掛靠單位）同時又存在一定實際的支出，法院具有自由裁量權，依據(jù)實際情況對管理費進行一定的調整，酌情予以支付；
3、因違法行為導致施工合同無效，管理費屬于非法所得，應當予以收繳。
一、施工合同因違法行為被認定無效的，約定的管理費并非非法所得，但卻具有一定的非法性。
在我國司法環(huán)境下，非法所得通常指的是犯罪所得。犯罪，有犯罪實施方和受害方，犯罪實施方通過法律禁止的手段方式侵害了無過錯方的權益，獲得的相應利益，方稱之為非法所得。而實際施工人與轉包方約定的管理費，雙方均違反了法律、法規(guī)的相關規(guī)定，均為過錯方，且該管理費的約定為雙方真實的意思表示，并不存在相應的加害行為，反而互為受益方。因此，管理費并不等于非法所得，不應當予以收繳。
本文所論管理費雖非非法所得，但其本身依舊具有一定的非法性，其存在的前提是轉包方（或違法分包方、被掛靠單位）通過違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，將工程轉包（或違法分包、掛靠）給不具有施工資質的單位或個人。因此，施工合同因違法行為被認定無效的，約定的管理費具有一定的非法性。
二、因轉包方（或違法分包方、被掛靠單位）為轉包給實際施工人的工程提供了一定管理或服務，而依據(jù)公平原則，認定實際施工人仍應按約定或下調比例支付管理費，不能體現(xiàn)該管理費的非法性。
因轉包方（或違法分包方、被掛靠單位）與實際施工人均違了反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，均存在過錯。因此，若依據(jù)公平原則，認定實際施工人仍應按約定或下調比例支付管理費，不能體現(xiàn)出該管理費的非法性，不能反映出轉包方（或違法分包方、被掛靠單位）與實際施工人存在過錯，此處的公平原則，僅代表其雙方內部以雙方投入為基本考量的事實上的公平，于外部大環(huán)境無法體現(xiàn)其公平，容易造成即使違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，依舊不影響過錯主體付出一定非法成本獲取更大收益的現(xiàn)象，不利于市場的健康走向，更不利于法律權威的建立。
三、借鑒“不法原因給付”理論，同時在管理費率畸高情況下適當予以干涉，能讓管理費的處理更趨合法、合理。
不法原因給付是指基于違反強行法規(guī)或公序良俗的原因而為的給付。該制度源于羅馬法。“當實行給付或允諾是為了他人不實施不道德的和不合法的行為時，可提起‘因受訛詐的要求返還之訴’。如果該債因的可恥性不僅與接受給付方有關，而且同給付方也有關，則不能提起這種要求給付之訴。在這種情況下，被給付標的的占有者獲勝。”這就是不法原因給付的雛形，也是后來大陸法系國家不法原因給付制度的源頭。
不法原因給付的基本原則即不得要求返還。從羅馬法伊始，便有“不道德原因不生訴權”及“雙方不道德時，占有人占優(yōu)勢”的說法，而法國的法學家將之演繹為“任何人不得以其惡行主張權利”，德國的法學家也認為拒絕不法原因給付物的返還是“對不體面意圖的訴訟的處罰”，或駁回請求“以保護國家的管轄權免受故意的犯罪分子的濫用”，在英國，也有法諺認為“入衡平法庭者，須自身清白”。
我國現(xiàn)行民事立法并沒有不法原因給付的概念，但司法實踐中存在著類似“不法原因給付”的判例，最常見的類似于民間的“高利貸”。在多數(shù)司法判例中，借款人支付了出借人高于法律強制性規(guī)定的利息數(shù)額，向法院起訴要求出借人返還超出部分的，法院一般不予支持；借款人尚未支付出借人借款利息，以借款利息高于國家強制性規(guī)定為由，要求法院予以調整的，法院一般予以支持。此即體現(xiàn)了“雙方不道德時，占有人占優(yōu)勢”及不得要求返還之原則。
但最高人民法院于2015年8月6日發(fā)布的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》對于以上處理原則進行了適當調整，該規(guī)定第二十六條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。”該項規(guī)定說明法院對于對于年利率24%至36% 部分的利息，采用了占有人占優(yōu)先的原則。同時，法院考慮到利率畸高情況下借貸雙方的利益平衡，對借款人已支付的超出年利率36%部分的利息，未采用“不法原因給付”的“雙方不道德時，占有人占優(yōu)勢”及不得要求返還之原則。
筆者認為，對于無效施工合同下的管理費，因轉包方（或違法分包方、被掛靠單位）與實際施工人均違反了強制性規(guī)定，借鑒“不法原因給付”的前提成立，借鑒“不法原因給付”理論處理無效施工合同下的管理費，不僅能將該管理費內化為交易成本，同時也能體現(xiàn)該管理費的非法性，告知外部大環(huán)境，即轉包方（或違法分包方、被掛靠單位）與實際施工人之行為是違反法律強制性規(guī)定的，此行為將犧牲自身的訴權（不道德原因不生訴權）且由給付標的的占有者獲勝，除非法律另有規(guī)定，未占有者不得要求返還。
筆者同時認為，在實際操作過程中，考慮到在我國目前建筑市場中，實際施工人屬于相對弱勢的一方，為避免雙方利益的嚴重失衡，我國立法機構可以借鑒《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》對借貸利率畸高情況下的處理原則，規(guī)定當工程存在轉包、違法分包、掛靠情況下，如轉包人（或違法分包方、被掛靠單位）收取的管理費率超過了一個相當高的比率（如10%），超出部分的管理費應予以退還，以平衡轉包人（或違法分包方、被掛靠單位）與實際施工人的利益，在上述比率范圍內的管理費則采用“不法原因給付”的“雙方不道德時，占有人占優(yōu)勢”及不得要求返還之原則。
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