《扒開稅霧》按：本案有兩個看點：一是被告單位及被告人（即二審上訴單位及上訴人）在海關(guān)有相關(guān)不良記錄，屬屢查屢犯；二是如何準確理解《刑法》第二百零四條第二款“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定（逃稅罪——編者注）定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規(guī)定（騙取出口退稅罪——編者注）處罰”之規(guī)定的含義，這也是控辯雙方分歧的關(guān)鍵是在。
一審情況：
杭州市西湖區(qū)人民檢察院指控：2010年2月至2014年3月，被告人余某洪在經(jīng)營ＦＥＤ公司期間，為了企業(yè)利益，明知其以完稅價采購的相關(guān)貨物無退稅資格，指使被告人周某在出口貿(mào)易中，以退稅率為13%的海關(guān)商品編碼向海關(guān)報關(guān)，利用海關(guān)不是每單必查的查驗制度，蒙混過關(guān)，騙取海關(guān)的查驗，并在海關(guān)查驗后出口結(jié)匯，向西湖區(qū)國稅局申請出口退稅，西湖區(qū)國稅局根據(jù)其提供的資料共計向其公司退稅人民幣1844122.88元。上述事實，有被告人供述和辯解、證人證言及相關(guān)書證等證據(jù)予以證實。認為被告單位ＦＥＤ公司的行為已構(gòu)成騙取出口退稅罪。被告人余某洪、周某分別系對被告單位ＦＥＤ公司騙取出口退稅行為直接負責的主管人員和其他直接責任人員，其行為均已構(gòu)成騙取出口退稅罪。被告人周某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕或減輕處罰。提請本院依法懲處。
被告單位ＦＥＤ公司訴訟代表人辯稱，其公司對貨物出口進行的歸類及編碼是正確的，指控罪名不成立。
被告單位ＦＥＤ公司的辯護人提出：1、海關(guān)的行政處罰不能作為認定商品歸類錯誤的依據(jù)，用處罰來證明商品出口申報不實的證明力不足。2、ＦＥＤ公司沒有騙取海關(guān)的查驗，對外交易、增值稅發(fā)票、報關(guān)出口商品、退稅過程等各項都是真實客觀的，不存在欺騙行為，沒有證據(jù)顯示ＦＥＤ公司在退稅環(huán)節(jié)有騙取出口退稅的行為。3、起訴書指控的“無退稅資格”是指出口企業(yè)本身無外貿(mào)出口資格而非指出口商品無退稅資格。4、ＦＥＤ公司出口商品本身可以按照48239090申報，起訴書指控的事實基礎不存在。5、ＦＥＤ公司不存在騙取出口退稅的主觀故意。6、ＦＥＤ公司的行為依法屬于行政審查、監(jiān)管的范疇，不能進行刑事處罰。7、即便ＦＥＤ公司存在騙取出口退稅的事實，但其騙取的是之前繳納過的稅款，依據(jù)刑法第二百零四條第二款的規(guī)定應認定為逃稅行為，但ＦＥＤ公司的行為又不符合逃稅罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成逃稅罪。綜上，要求依法宣告ＦＥＤ公司無罪。
被告人余某洪辯稱，公司的經(jīng)營行為都客觀真實，所有的產(chǎn)品都是完稅產(chǎn)品，申報的編碼也是正確的，公司并無假報出口、虛假報關(guān)的行為，且報關(guān)的品名都是正確的，而非明知不能退稅而退稅，起訴書指控騙取出口退稅不屬實。
被告人余某洪的辯護人提出：1、出口退稅資格系針對企業(yè)，而非針對貨物，ＦＥＤ公司具備出口退稅資格。2、ＦＥＤ公司出口的貨物屬于可退稅范圍，且ＦＥＤ公司申報時亦盡到謹慎義務，不能以海關(guān)行政處罰及ＦＥＤ公司為趕船期放棄權(quán)利認定ＦＥＤ公司認可申報錯誤、明知非退稅商品。3、騙取出口退稅前提是假報出口和對出口貨物未繳納增值稅，ＦＥＤ公司采購的出口貨物屬于已稅貨物，且公司外貿(mào)交易真實，ＦＥＤ公司并無欺騙的故意和行為，ＦＥＤ公司行為不符合騙取出口退稅罪的基本構(gòu)成。4、ＦＥＤ公司“騙取”的稅款是其實際繳納的稅款，依據(jù)刑法第二百零四條第二款的規(guī)定，應按逃稅罪的規(guī)定處罰，但ＦＥＤ公司的行為也不符合逃稅罪構(gòu)成。5、即使導致退稅錯誤，亦是行政機關(guān)責任。6、本案屬于行政法調(diào)整的爭議，應通過行政復議、行政訴訟進行解決。綜上，要求宣告被告單位ＦＥＤ公司和被告人余某洪、周某無罪。
被告人周某對公訴機關(guān)指控的事實無異議，希望能作出公正審判。
被告人周某的辯護人提出：1、公訴人指控被告人周某構(gòu)成騙取出口退稅的事實不清、證據(jù)不足，對于五次行政處罰，ＦＥＤ公司是違心的接受處罰，海關(guān)決定書不能作為本案貨物不能退稅的依據(jù)。2、海關(guān)工作人員個人出具的歸類指導意見，不能作為定罪的依據(jù)，現(xiàn)有證據(jù)表明ＦＥＤ公司是符合退稅條件的，指控被告人周某涉嫌犯罪的依據(jù)不存在。3、被告人周某沒有騙取出口退稅的主觀故意。綜上，要求在查清事實后依法宣告被告人周某無罪。
經(jīng)審理查明，2010年2月至2014年3月，被告人余某洪在經(jīng)營被告單位ＦＥＤ公司期間，從其另一經(jīng)營的杭州ＪＸ紙張有限公司以完稅價采購相關(guān)貨物，后明知這些出口貨物的海關(guān)商品編碼（稅號）與海關(guān)認定的編碼不符，為了企業(yè)利益，指使被告人周某在出口貿(mào)易中，將82單食品包裝紙、烤箱紙、硅油紙、蠟紙、大規(guī)格防油紙等紙張故意以食品包裝紙、廚房用紙等品名，以48239090海關(guān)商品編碼（退稅率為13%）向海關(guān)報關(guān)，利用海關(guān)不是每單必查的查驗制度，蒙混過關(guān)，騙取海關(guān)的查驗，并在海關(guān)查驗后出口結(jié)匯，其明知上述出口貨物不能退稅，仍將相關(guān)單據(jù)及原采購出口貨物時取得的完稅增值稅發(fā)票（進項抵扣憑證）提交西湖區(qū)國稅局申請出口退稅，西湖區(qū)國稅局根據(jù)其提供的上述報關(guān)單、進項增值稅發(fā)票、合同等資料共計向被告單位ＦＥＤ公司退稅人民幣1844122.88元。
2014年6月16日上午，被告人余某洪、周某被抓獲歸案。
上述事實，有檢察機關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證實：
1、工商登記材料等，證實被告單位ＦＥＤ公司的基本情況及經(jīng)營范圍。
2、戶籍證明，證實被告人余某洪、周某的身份情況。
3、抓獲經(jīng)過，證實被告人余某洪、周某經(jīng)傳喚到案的事實。
4、海關(guān)行政處罰決定書及相關(guān)報關(guān)單、海關(guān)查驗記錄單、調(diào)查筆錄、情況說明等，證實：ＦＥＤ公司自2008年、2009年、2010年、2013年五次因出口貨物的編碼申報不實，被寧波、上海海關(guān)根據(jù)《海關(guān)法》第八十六條第三項規(guī)定，以申報不實、影響出口退稅管理予以行政處罰，該公司曾提出過海關(guān)編碼不對，但最后均認可了海關(guān)的編碼并接受了海關(guān)的處罰。
5、歸類指導意見，證實：杭州海關(guān)就ＦＥＤ公司出口的五類商品（其它名稱均為食品包裝紙）進行了稅號歸類，認定烤箱紙（30CM＊5CM）因涂布，歸類為48116090；羊皮紙（38CM＊10CM）因制作工藝與防油紙相符，歸類為48062000；漢堡紙（18CM＊26CM、）（25CM＊35CM）具有透水防水耐180度高溫，歸入48119000；蠟紙（14CM＊14CM）因涂蠟歸入48116090；防油紙（35CM＊10CM）因尺寸未超過36CM，應當歸入48239090。并有海關(guān)情況說明證實，歸類意見系行政裁定，而非鑒定意見。
6、ＦＥＤ公司出口商品的報關(guān)單（收匯核銷）、合同、增值稅發(fā)票、生產(chǎn)報表、海關(guān)查驗單等報送及申請退稅材料、國稅局退稅申報不實統(tǒng)計表，證實ＦＥＤ公司在案涉期間，在84筆出口業(yè)務中，以食品包裝紙、烤箱紙、廚房用紙的品名，出口申報為48239090編碼，均報關(guān)后通關(guān)出口，以此取得退稅款。其中2009年9月至2014年3月，合計82單84筆（其中2單業(yè)務中分4筆退稅），總計退稅人民幣1844122.88元。
另在相關(guān)報關(guān)材料中，該公司除了編碼與海關(guān)歸類有不同外，其它在規(guī)格、數(shù)量、價格及進貨發(fā)票上均未能發(fā)現(xiàn)有造假行為。但在品名上，均只簡單的填寫為食品包裝紙，廚房用紙、烤箱紙而沒有說明是否涂布的要素。
7、稅收收入退還書、銀行交易明細、轉(zhuǎn)賬支票，證實轉(zhuǎn)入ＦＥＤ公司在該銀行賬戶的資金均系退稅收入，相關(guān)退稅到賬后均被轉(zhuǎn)出的事實。
8、上?？疲樱纳虅展芾矸沼邢薰镜倪M出口商品歸類建議書，證實：2009年7月開始，ＦＥＤ公司向科思達公司提出歸類申請，科思達公司給出的歸類意見是烤箱紙（30＊15），食品包裝紙（30CM，克重25克／平方米）應歸入48239090，理由是成卷寬度不超過36CM，根據(jù)歸類總規(guī)則一及六，應歸入48239090；漢堡紙（30CM＊35CM）歸入48239090，理由是用于食品包裝的紙制品，根據(jù)歸類總規(guī)則一及六，應歸入48239090。
9、檢驗報告，證實：ＦＥＤ公司將上述海關(guān)歸類意見中采用的樣品，烤箱紙（30CM＊5CM）、羊皮紙（38CM＊10CM）、漢堡紙（30CM＊30CM）、蠟紙（14CM＊14CM）、防油紙（35CM＊10CM），提交給中國檢驗認證集團檢驗有限公司進行海關(guān)編碼商品屬性歸類，該報告顯示，上述五樣品均應當歸類為48239090。
10、中國海關(guān)實用報關(guān)手冊關(guān)于紙及紙制品的注釋，證實：
中國海關(guān)實用報關(guān)手冊，第四十八章，關(guān)于紙、紙制品的歸類說明，4823編碼項下顯示，切成一定尺寸或形狀的其他紙、紙板、纖維素絮紙及纖維素纖維網(wǎng)紙及上述紙制的其他物品，成條或成卷寬度不超過36CM，如果經(jīng)涂布的則無論什么尺寸均應當歸入4811。4811編碼項下顯示，成卷或成張矩形（包括正方形）的經(jīng)涂布、浸漬、覆蓋、染面、飾面或印花的紙、紙板、纖維素絮紙及纖維素纖維網(wǎng)紙，任何尺寸。
11、ＦＥＤ公司記賬憑證及說明，證實：其購入商品時，支付給供貨方的款項中包括商品價款和增值稅款，其公司在做賬時，根據(jù)（小企業(yè)會計準則）將支付的稅款計入應交稅金-應交增值稅-進項稅。
12、ＦＥＤ公司、杭州ＪＸ紙張有限公司的增值稅申報表，證實：ＦＥＤ公司納稅人識別號為33010077929585X，其系增值稅的一般納稅人，其在2010年至2013年四年均向西湖區(qū)國稅局申報增值稅，納稅額是銷項稅額減去進項稅額后，共計繳款134151.51元，其中銷項稅額是針對按適用稅率征稅貨物銷售額，而非針對免稅貨物銷售額。吉信公司亦是增值稅一般納稅人，其在2010年至2013年四年均向下城區(qū)國稅局申報增值稅，銷項稅額減進項稅額后，共計繳款362454.23元。
13、證人杜某（系ＦＥＤ公司員工）的證言，證實：ＦＥＤ公司是由余某洪經(jīng)營的，公司出口報關(guān)由周某負責；其曾兩次受公司指派去海關(guān)接受調(diào)查，在公司接受處罰后，其向余某洪匯報等事實。
14、證人張某（系ＦＥＤ公司報關(guān)員）的證言，證實：其是2012年底到ＦＥＤ公司從事報關(guān)的單證員工作，之前工作是周某在做，后是周某指導其做的單證；在公司有業(yè)務出口時，周某會把相關(guān)數(shù)據(jù)提供給其做報關(guān)，由周某告訴其申報哪個編碼，大部分是申報成硅油紙（48116090）；2013年3月，因一批硅油紙申報成食品包裝紙（48239090）被寧波海關(guān)處罰，其受公司安排去海關(guān)接受處罰，后其將處罰情況向周某匯報等事實。
15、證人馬某的證言，證實其所在的杭州洪昌紙制品有限公司（系被告人余某洪經(jīng)營的另一公司）生產(chǎn)的紙的種類及用途。
16、證人王某（ＦＥＤ公司會計）的證言，證實ＦＥＤ公司法定代表人毛某是被告人余某洪妻子，2013年就去加拿大陪女兒了，ＦＥＤ公司的退稅由余某洪委托中介公司退稅。
17、被告人余某洪的供述，證實：其是ＦＥＤ公司的實際控制人，其公司主要經(jīng)營漢堡紙、食品包裝紙、烤箱紙等紙制品的出口業(yè)務，這些貨品在出口時，其以可以退稅的海關(guān)編碼48239090進行報關(guān)，自2009第一次因申報不實被海關(guān)處罰，其知道公司出口的貨物中如果涂布過的，或不涂布的但尺寸大于36CM的，編碼都是不能退稅的編碼，但其認為公司的產(chǎn)品是紙制品，是可以按48239090編碼申報的，同時考慮到退稅，故部分貨物報關(guān)時，依然按可以退稅的48239090進行申報，后因相同的問題陸續(xù)被海關(guān)查處，但其為了通關(guān)，而沒有提起行政復議，其先后通過將不能申報48239090這個編碼的貨物申報成該編碼，騙取出口退稅近200萬元的事實。同時其供述還證實，周某是其公司員工，在明知公司貨物不能申報這個編碼的情況，受其指示，仍將部分貨物申報成該可以退稅的編碼，并辦理相關(guān)手續(xù)的事實。
18、被告人周某的供述，證實：其是ＦＥＤ公司銷售經(jīng)理，出口報關(guān)的業(yè)務是其負責的。其在2010年被海關(guān)處罰后，知道公司出口的商品如果經(jīng)過涂布的，是不能按48239090這個編碼的，但余某洪仍認為這些商品應當是成品，可以按48239090進行編碼，且事實上也確實在處罰之后仍有部分經(jīng)海關(guān)查驗的貨物進行通關(guān)，故其按余某洪的指示，在一些船期不緊的貨物出口報關(guān)時將不能退稅的貨品以可以退稅的48239090編碼報關(guān)，從而讓公司能騙取出口退稅的事實。
針對被告單位ＦＥＤ公司訴訟代表人提出其公司對貨物出口進行的歸類及編碼是正確的辯解，被告人余某洪提出申報的編碼是正確的，而非明知不能退稅的辯解以及各辯護人提出ＦＥＤ公司出口商品屬于可退稅范圍，可以按照48239090申報，不能以海關(guān)的行政處罰作為認定商品歸類錯誤的依據(jù)從而得出ＦＥＤ公司明知非退稅商品而退稅等辯護意見。本院認為：根據(jù)中國海關(guān)實用報關(guān)手冊關(guān)于紙及紙制品的注釋，可以證實涉案紙或紙制品均應當歸入4811編碼，并非4823編碼，且有歸類指導意見和海關(guān)出具的情況說明對此予以明確，而4811編碼的商品退稅率為0；另海關(guān)對ＦＥＤ公司將應歸入4811編碼的商品申報為4823編碼的行為作出過五次行政處罰，被告人余某洪、周某均明知且被告單位對此均予以認可。在案的上海科ＳＤ商務管理服務有限公司的進出口商品歸類建議書，歸類意見未明確是否經(jīng)過涂布，同時也只是對36CM以下的小規(guī)格產(chǎn)品認定為4823可歸退稅編碼，與海關(guān)歸類意見并無矛盾；雖中國檢驗認證集團檢驗有限公司出具的檢驗報告提出原被海關(guān)歸類意見認定為無退稅編碼的ＦＥＤ公司出口的食品包裝紙等貨物均歸類為可退稅的4823編碼，但根據(jù)《海關(guān)總署、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局2007年第68號公告》第九條規(guī)定，商品歸類以海關(guān)認定為準，故該檢驗報告不能作為歸類的依據(jù)。綜上，足以證實涉案紙或紙制品并非可退稅的編碼為4823的貨物，且被告人余某洪、周某主觀上亦是明知，對上述辯解及辯護意見均不予以采納。
針對被告人余某洪提出起訴書指控騙取出口退稅不屬實的辯解，被告單位ＦＥＤ公司的辯護人提出ＦＥＤ公司各項行為都是真實客觀的、不存在欺騙行為、ＦＥＤ公司不存在騙取出口退稅的主觀故意的辯護意見，被告人余某洪的辯護人提出ＦＥＤ公司采購的出口貨物屬于已稅貨物、且公司外貿(mào)交易真實、ＦＥＤ公司并無欺騙的故意和行為、ＦＥＤ公司行為不符合騙取出口退稅罪的基本構(gòu)成的辯護意見，被告人周某辯護人提出被告人周某沒有騙取出口退稅主觀故意的辯護意見。經(jīng)查，雖本案外貿(mào)交易行為真實，但到案證據(jù)已經(jīng)證實涉案商品均非可退稅商品，被告單位及被告人均明知，被告單位將退稅率為0的商品申報為退稅率為13%的商品，并向稅務部門申請出口退稅，另被告人余某洪、周某在出口申報品名時故意不注明影響編碼認定的涂布要素，且均曾供認存在僥幸心理，想騙取一點出口退稅，以上足以反映被告單位ＦＥＤ公司具有虛報編碼騙取出口退稅的主觀故意和行為，被告單位ＦＥＤ公司的行為符合最高人民法院《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第（四）項“以其他手段騙取出口退稅款的”的特征，具備騙取出口退稅犯罪構(gòu)成要件，故對上述辯解及辯護意見均不予以采納。
針對被告單位ＦＥＤ公司辯護人以及被告人余某洪辯護人提出即便ＦＥＤ公司存在騙取出口退稅的事實，但其騙取的是之前繳納過的稅款，依據(jù)刑法第二百零四條第二款的規(guī)定應認定為逃稅行為的辯護意見。該款規(guī)定：納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規(guī)定處罰。對此本院注意到《中華人民共和國增值稅暫行條例》第一條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務以及進口貨物的單位和個人，為增值稅的納稅人，應當依照本條例繳納增值稅。雖辯護人提交的該公司增值稅納稅申報表反映出有繳納增值稅，但其向西湖區(qū)國稅局繳納的增值稅并非是針對涉案外貿(mào)出口的免稅貨物，故對上述辯護意見不予采納。
本案事實清楚，證據(jù)確實、充分，足以認定。
本院認為，被告單位ＦＥＤ公司將出口退稅率為0的貨物編碼謊報為出口退稅率為13%的貨物編碼，騙取海關(guān)的查驗，并據(jù)此申請出口退稅，騙取國家出口退稅款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成騙取出口退稅罪。被告人余某洪、周某分別系對被告單位ＦＥＤ公司騙取出口退稅行為直接負責的主管人員和其他直接責任人員，其行為均已構(gòu)成騙取出口退稅罪。公訴機關(guān)指控罪名成立。對被告單位訴訟代表人及各辯護人所提宣告無罪、應行政處理的辯護意見不予采納。被告人周某在本案中為從犯，應當減輕處罰，并可適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百零四條第一款、第二百一十一條、第三十一條、第二十七條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第五十三條以及最高人民法院《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第（四）項、第四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告單位杭州ＦＥＤ實業(yè)有限公司犯騙取出口退稅罪，判處罰金人民幣300萬元（罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納）。
二、被告人余某洪犯騙取出口退稅罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣185萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2014年6月16日起至2019年12月15日止；罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納）。
三、被告人周某犯騙取出口退稅罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣10萬元。（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算；罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省杭州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
二審情況：
上訴單位ＦＥＤ公司的訴訟代表人訴稱，該公司涉案的82單商品（包括其中已被涂硅、涂蠟的）均系紙制品，屬可依法退稅的海關(guān)商品編碼4823項下商品；即便海關(guān)堅持認為上述82單產(chǎn)品不屬4823項下商品，ＦＥＤ公司也只是騙取其本公司已繳納的稅款，只涉嫌構(gòu)成逃稅罪，而在并無稅務機關(guān)曾向該公司下達追繳通知的情況下，該公司的行為不應構(gòu)罪。
其辯護人亦認為ＦＥＤ公司所獲退稅均系其實際繳納之稅款，故其行為不應構(gòu)罪。同時還提出，本案82單產(chǎn)品出口前均曾經(jīng)海關(guān)查驗無誤，原判僅憑ＦＥＤ公司曾受過的幾單海關(guān)行政處罰，就認定ＦＥＤ公司系故意謊報出口產(chǎn)品所屬海關(guān)商品編碼，顯屬證據(jù)不足；ＦＥＤ公司案發(fā)后委托中國檢驗認證集團檢驗有限公司對涉案產(chǎn)品進行鑒定，得出結(jié)論為上述產(chǎn)品均屬商品編碼4823項下商品，故原判僅憑海關(guān)歸類指導意見認定ＦＥＤ公司涉案82單出口產(chǎn)品不屬海關(guān)商品編碼4823項下，亦屬證據(jù)不足。并申請法院調(diào)取海關(guān)對涉案商品開箱查驗的證據(jù)、對涉案商品編碼歸屬進行重新鑒定。
上訴人余某洪的上訴意見和ＦＥＤ公司訴訟代表人意見相同。
其辯護人亦認為ＦＥＤ公司所獲退稅均系其實際繳納之稅款，故其行為不應構(gòu)罪。同時還提出ＦＥＤ公司在申報出口商品海關(guān)編碼時已盡到謹慎義務，且涉案商品均已經(jīng)海關(guān)查驗認可，故本案不存在錯誤申報的事實，亦不能認定余某洪和ＦＥＤ公司有謊報的故意；原判未認定余某洪自首、退清稅款損失不當，且罰金刑過重。
經(jīng)審理查明，原判認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，本院予以確認。
關(guān)于ＦＥＤ公司的辯護人所提原判認定82單騙取出口退稅的商品真實信息證據(jù)不足的辯護意見，經(jīng)查，涉案商品雖均已出品，無法提取實物，但有證人馬某及原審被告人周某證供一致，能證實涉案商品的均系防油紙或經(jīng)涂硅、涂蠟、打印文字的防油紙；從ＦＥＤ公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)洪昌紙制品有限公司（以下簡稱“洪昌公司”）提取到的上述商品相關(guān)的生產(chǎn)報表（包括《生產(chǎn)工藝單》、《分切生產(chǎn)日報表》）能夠證實商品屬于具體何種防油紙以及具體形狀、規(guī)格，故對該辯護意見不予采納。
關(guān)于上訴單位ＦＥＤ公司的訴訟代表人、上訴人余某洪及他們的辯護人所提本案認定82單商品不屬海關(guān)商品編碼4823項下商品證據(jù)不足的相關(guān)訴辯護意見，經(jīng)查：經(jīng)本院核實的杭州海關(guān)歸類指導意見證實，由杭州海關(guān)稽查處提問的4單被ＦＥＤ公司分別以烤箱紙、羊皮紙、漢堡紙、蠟紙申報品名的商品，實際分別為涂硅防油紙、防油紙、印刷防油紙及涂蠟防油紙，均不屬海關(guān)商品編碼4823項下商品。我國《進出口稅則商品及品目注釋》第四十八章對于海關(guān)商品編碼4806項下的防油紙明確表述為“是用紙漿（一般是亞硫酸鹽漿）直接制得。”并明確只有在成條或成卷時寬度小于36CM、成張矩形時有一邊小于36CM、或不成條、卷、矩形，才能歸入編碼4823項下；對于海關(guān)商品編碼4811項下商品，明確規(guī)定經(jīng)過涂布、印花的紙，只有在不成條、卷、矩形時，才能歸入編碼4823項下；被告人余某洪在本院提審時供認ＦＥＤ公司出口商品的原紙均系由亞硫酸鹽紙漿制得，再結(jié)合前述證人馬某證言，足以認定本案ＦＥＤ公司出口的相關(guān)商品均系防油紙或經(jīng)涂硅、涂蠟、打印的防油紙，一般均應歸入海關(guān)商品編碼4806或4811項下，只有在形狀或尺寸符合前述《進出口稅則商品及品目注釋》第四十八章相關(guān)規(guī)定的情況下，才能歸入編碼4823項下；故本案杭州海關(guān)在根據(jù)82單涉案商品生產(chǎn)報表，已查證涉案商品系紙而非紙制品，具體形狀均為成卷、成張矩形，其中未經(jīng)涂布、印花工藝的防油紙的尺寸均符合成卷時寬度超過36CM、成張矩形時一邊超過36CM且另一邊超過15CM的情況下，認定其均不屬海關(guān)編碼4823項下商品，屬證據(jù)確實充分。故對上述訴辯意見均不予采納。對ＦＥＤ公司的辯護人所提對涉案商品海關(guān)編碼歸類重新鑒定的申請不予支持。
關(guān)于ＦＥＤ公司的辯護人所提原判認定ＦＥＤ公司系故意謊報出口商品所屬海關(guān)商品編碼證據(jù)不足的辯護意見，經(jīng)查，本案涉案商品的出口商ＦＥＤ公司、經(jīng)銷商吉信公司、生產(chǎn)商洪昌公司均系被告人余某洪實際控制，余某洪（ＦＥＤ公司）作為上述商品的實際生產(chǎn)者，對于商品真實生產(chǎn)工藝有最為清楚的認知，故在《進出口稅則商品及品目注釋》第四十八章對于海關(guān)商品編碼4806、4811項下商品的品目條文及注釋內(nèi)容已清晰、明確的情況下，ＦＥＤ公司及余某洪顯然應知涉案商品應屬商品編碼4806、4811項下，而非其申報的4823項下；上述商品雖被海關(guān)查驗后放行，但海關(guān)因ＦＥＤ公司未如實申報等因素未檢出其正確編碼歸屬，并不影響對ＦＥＤ公司及余某洪謊報出口商品編碼的認定；故對上述辯護意見不予采納。對辯護人所提調(diào)取海關(guān)對涉案商品開箱查驗相關(guān)證據(jù)的申請亦不予支持。
本院認為，上訴單位ＦＥＤ公司將出口退稅率為零的貨物編碼謊報為出口退稅率為13%的貨物編碼，騙取海關(guān)的查驗，并據(jù)此申請出口退稅，騙取國家出口退稅款，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成騙取出口退稅罪；上訴人余某洪、原審被告人周某分別系對上訴單位ＦＥＤ公司騙取出口退稅行為直接負責的主管人員和其他直接責任人員，其行為均已構(gòu)成騙取出口退稅罪。關(guān)于上訴單位ＦＥＤ公司的訴訟代表人、上訴人余某洪及他們的辯護人所提ＦＥＤ公司獲取的只是其已繳納的稅款，只能涉嫌構(gòu)成逃稅罪，而在并無稅務機關(guān)曾向該公司下達追繳通知的情況下，該公司的行為不應構(gòu)罪的訴辯意見，經(jīng)審理認為，根據(jù)《中華人民共和國增值稅暫行條例》第一條之規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)銷售貨物或者提供加工、修理修配勞務以及進口貨物的單位和個人，為增值稅的納稅人，應當依照本條例繳納增值稅?！?，我國國家行政法規(guī)已明確規(guī)定商品購買者不是該商品的（進項）增值稅納稅人；《中華人民共和國稅收征收管理法》及《中華人民共和國刑法》均僅規(guī)定稅款扣繳義務人及納稅人的概念，并未規(guī)定稅款支付人或負擔人的概念；故上述訴辯意見以稅款支付人或負擔人的概念來擴張解釋刑法及行政法規(guī)均已明確的納稅人概念，缺乏法律依據(jù)，不予支持。關(guān)于余某洪的辯護人所提余系自首且有退清全部稅款的表現(xiàn)，以及原判對余某洪所判罰金刑過重的辯護意見，經(jīng)查，余某洪系海關(guān)立案后經(jīng)電話通知到案接受調(diào)查，不具有投案的主動性，故不能認定自首；ＦＥＤ公司案發(fā)后確已退清稅款，原判雖在事實中未予認定，但在量刑時已因此未認定其具有其他特別嚴重情節(jié)；余某洪系ＦＥＤ公司的實際控制人，原判根據(jù)其在犯罪中的地位、作用及相關(guān)刑法規(guī)定對其所處罰金刑適當，故對上述辯護意見均不予采納。原判認定事實和適用法律正確、量刑適當，且審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
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