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華政國際金融法律學(xué)院副教授

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心主任

北京大學(xué)法學(xué)博士

研究領(lǐng)域：法律與社會、法律與金融的交叉研究

擔(dān)保 外部性 交易費(fèi)用 效率

近年來，經(jīng)濟(jì)分析被廣泛運(yùn)用于法學(xué)研究。然而，現(xiàn)有研究大多著眼于制度改造，試圖識別或消除現(xiàn)行法律的效率缺陷。這種研究模式己逐漸顯露其弊端。經(jīng)濟(jì)分析是以“約束下的最大化（constrained maximization)”為假定試圖對人類行為進(jìn)行解釋的科學(xué)，嚴(yán)格地說，它不可能被用于驗(yàn)證關(guān)于“無效率”的假說。無效率意味著存在某種浪費(fèi)，意味著本應(yīng)獲得的收入?yún)s得不到，但根據(jù)最大化假定，理論上不可能存在應(yīng)得卻得不到的收入。經(jīng)濟(jì)分析如果能夠推導(dǎo)出“無效率”的結(jié)論，原因只能是分析過程中忽略了某些成本或約束條件一由于這些成本或約束條件的存在，使得對額外收益的追求變得得不償失，也使得被觀察者作出了似乎不理性的選擇。經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)就是識別這些未知的成本或約束條件，對人類的行為或社會現(xiàn)象作出合理的解釋。

然而，不少法律經(jīng)濟(jì)研究的基本思路卻似乎與此不同，它們不是在最大化的基本假定下來試圖解釋行為或制度(制度是人們選擇的結(jié)果）相反卻首先假定制度可能是無效率的（意味著人們的選擇是不理性、無效率的）然后再試圖通過成本收益分析去證明自己的假設(shè)。應(yīng)該，在經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇內(nèi)，這是一種“不可能”的任務(wù)。

這種思想在學(xué)術(shù)實(shí)踐上的結(jié)果也往往是令人悲哀的：由于無效率觀念的先入為主，由于對改造法律理想的過分熱衷，研究者往往疏于考察法律制度所賴以存在的約束條件，未能充分地了解與人們的選擇有關(guān)的全部成本，以至于輕率地作出“無效率”的論斷。

對于擔(dān)保制度的批評正產(chǎn)生于這樣的背景之下。長久以來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界一直有人質(zhì)疑擔(dān)保制度的效率，他們認(rèn)為擔(dān)保權(quán)會引起外部性(externalities），即擔(dān)保權(quán)人和債務(wù)人可能將一部分破產(chǎn)成本轉(zhuǎn)嫁給普通債權(quán)人，并進(jìn)行“過度的”投融資和冒險(xiǎn)經(jīng)營活動，因此應(yīng)通過立法對擔(dān)保權(quán)的優(yōu)先性進(jìn)行某種干預(yù)或限制，以消除外部性。

本文將證明，認(rèn)為擔(dān)保制度無效率的觀點(diǎn)是錯誤的，因?yàn)樗雎粤嗽斐伤^“外部性”的約束條件即擔(dān)保權(quán)利的稀缺性，忽視了通過價(jià)格機(jī)制消除外部性的可能性，也忽視了法律干預(yù)所需要的高昂成本。筆者認(rèn)為，對擔(dān)保制度的錯誤批評反映出傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在研究思路方面的缺陷，即過分迷信經(jīng)濟(jì)學(xué)在改善制度方面的作用，偏離了經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證立場。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)當(dāng)擺脫對效率的迷戀，轉(zhuǎn)而以經(jīng)濟(jì)解釋為研究重心，重視對真實(shí)世界約束條件的調(diào)查。

一、問題所在

據(jù)稱，如果市場不存在交易費(fèi)用，使得所有債權(quán)人能及時(shí)調(diào)整與債務(wù)人的合約來對因擔(dān)保權(quán)而受到的損害獲得補(bǔ)償，那么經(jīng)濟(jì)活動就是有效率的，但由于存在著這樣一些債權(quán)人，他們出于各種原因無法調(diào)整與債務(wù)人的合約，這時(shí)，擔(dān)保的設(shè)立將使得擔(dān)保債權(quán)人的受償份額増大、其他債權(quán)人的受償機(jī)會相應(yīng)減少，這就導(dǎo)致了某種外部性。也就是說，由于一部分破產(chǎn)價(jià)值從其他債權(quán)人處被轉(zhuǎn)移給了債務(wù)人和擔(dān)保債權(quán)人，這將激勵其過度放貸和投資，因而導(dǎo)致無效率。比如，假設(shè)擔(dān)保合約的交易成本是15元，而它給雙方帶來的總利潤只有10元，這樣的交易本來是不會發(fā)生的。但是，如果雙方能通過擔(dān)保從其他債權(quán)人處轉(zhuǎn)移10元的破產(chǎn)價(jià)值，那么有了這10 元補(bǔ)貼，這項(xiàng)交易就可能發(fā)生;此時(shí)社會將遭受5元損失。此外，據(jù)說擔(dān)保制度還具有以下弊端:它弱化了擔(dān)保債權(quán)人監(jiān)督債務(wù)人的動機(jī)，増加了其失敗和破產(chǎn)的機(jī)率;它弱化了債務(wù)人采取措施防止侵害第三人的激勵（因?yàn)槠洳粫蚯謾?quán)而被擔(dān)保債權(quán)人索取額外利息）它使破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)外溢給普通債權(quán)人，引起債務(wù)人的過度冒險(xiǎn)傾向，等等。

基于上述理由，學(xué)者們主張應(yīng)對擔(dān)保權(quán)進(jìn)行限制以消除外部性，例如：取消擔(dān)保權(quán)人對于無法調(diào)整合約的債權(quán)人（如在先債權(quán)人、侵權(quán)受害人、政府稅費(fèi)、員工工資、消費(fèi)者或者其他小額債權(quán)人等等)的優(yōu)先受償權(quán);將部分擔(dān)保債權(quán)降級為普通債權(quán)；規(guī)定未經(jīng)無法調(diào)整的債權(quán)人的明示同意，擔(dān)保權(quán)人不得對其享有優(yōu)先權(quán)。還有人建議將侵權(quán)債權(quán)、工資債權(quán)、稅款等債權(quán)的受償順序置于擔(dān)保債權(quán)之前。事實(shí)上，一些國家在立法上也對擔(dān)保權(quán)進(jìn)行了各種限制，如德國1994年破產(chǎn)法規(guī)定，擔(dān)保權(quán)人需向清算組返還部分擔(dān)保資產(chǎn)變現(xiàn)所得美國破產(chǎn)法規(guī)定，法院有權(quán)在重組期間凍結(jié)擔(dān)保資產(chǎn)。

也有許多學(xué)者對擔(dān)保權(quán)的優(yōu)先性提出了辯護(hù)，例如；擔(dān)保權(quán)節(jié)省了債權(quán)人的監(jiān)督成本;尊重?fù)?dān)保權(quán)的優(yōu)先性是尊重合同自由和保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)的需要；限制擔(dān)保權(quán)會有害于融資的便利；當(dāng)事人會設(shè)法規(guī)避有關(guān)的管制，使其名存實(shí)亡，等等。還有學(xué)者通過實(shí)證研究證明，企業(yè)利用擔(dān)保來轉(zhuǎn)嫁成本的能力是有限的，特別是那些質(zhì)量較好、破產(chǎn)可能性較小的企業(yè)。

但是，從可獲得的文獻(xiàn)來看，所有為擔(dān)保制度辯護(hù)的學(xué)者似乎都默認(rèn)了：擔(dān)保債權(quán)人與無擔(dān)保債權(quán)人之間存在著損害與被損害或者“風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁”的關(guān)系。也許因?yàn)檫@個原因，迄今為止沒有人就“擔(dān)保的外部性”假說明確提出質(zhì)疑。這正是本文的任務(wù)。

讓我們先換個角度來說明問題。在擔(dān)保關(guān)系中，所涉及的經(jīng)濟(jì)資源包括：用于借貸的資金，用于擔(dān)保的資產(chǎn)，簽訂和執(zhí)行貸款合約、擔(dān)保合約的交易費(fèi)用，債務(wù)人投資生產(chǎn)所需資源，債務(wù)人與無擔(dān)保債權(quán)人之間的交易費(fèi)用，債務(wù)人為防止出現(xiàn)侵權(quán)行為所做的投資，等等。而有關(guān)的各種行為的均衡點(diǎn)，是行為的邊際成本與邊際收益相等，有關(guān)的資源在不同用途上的邊際收益也相等，這也就是所謂帕累托狀態(tài)。但是，假如擔(dān)保債權(quán)人和債務(wù)人的部分成本被轉(zhuǎn)移給普通債權(quán)人，此時(shí)就出現(xiàn)了所謂外部性，資源利用就無法滿足帕累托條件，“浪費(fèi)”就出現(xiàn)了。但是，既然人們都在現(xiàn)有約束下追求最大化，既然外部性會造成某種程度的“浪費(fèi)”，為什么當(dāng)事人不努力避免浪費(fèi)而獲取有關(guān)的收入呢？唯一的解釋只能是避免浪費(fèi)的成本太高。實(shí)際上，早有經(jīng)濟(jì)學(xué)者指出，如果能夠充分地說明行為所涉及的所有成本和收益，則帕累托條件必然能夠滿足。

總之，在批評擔(dān)保權(quán)的文獻(xiàn)中，很少有人關(guān)注與擔(dān)保制度有關(guān)的約束條件問題，這或許正是他們得出無效率結(jié)論的原因。本文將逐一提出并討論這些約束條件。

二、市場可以解決外部性

本節(jié)的論點(diǎn)是：當(dāng)債務(wù)人資不抵債時(shí)，優(yōu)先受償?shù)臋C(jī)會是稀缺的，債權(quán)人之間的利益沖突不可避免；在這種約束下，問題關(guān)鍵不在于是否一部分人使另一部分人受害，而是優(yōu)先受償機(jī)會的分配是否符合最大化的經(jīng)濟(jì)原則。筆者認(rèn)為，“外部性”認(rèn)識的產(chǎn)生，很大程度上是論者忽略了通過價(jià)格機(jī)制經(jīng)濟(jì)地解決利害沖突的可能性。

人的行為往往對他人有某種影響，例如工廠污染鄰居，高樓遮擋鄰居的陽光，道路上車輛擁堵和相互的尾氣污染，等等。在市場上，新廠家的進(jìn)入，提高了其他廠家的成本;新發(fā)明的產(chǎn)生，影響了同類產(chǎn)品的銷路;每個消費(fèi)者的購買行為都抬高了產(chǎn)品市價(jià)，増加了其他消費(fèi)者的成本。各種各樣的利益沖突，根源在于資源(清潔的空氣、土地、道路、商品）的稀缺性。稀缺意味著難以避免的競爭，意味著任何一方獲得資源的同時(shí)都必然損害他人。

要正確理解擔(dān)保的外部性，對“稀缺”的認(rèn)識是關(guān)鍵。和上述各種經(jīng)濟(jì)資源一樣，擔(dān)保權(quán)也是一種稀缺的資源，它的性質(zhì)是當(dāng)債務(wù)人發(fā)生償還不能時(shí)債權(quán)人對其特定資產(chǎn)所享有的優(yōu)先受償權(quán)利，很明顯這種權(quán)利不可能為所有債權(quán)人同時(shí)享有。因此，恰當(dāng)?shù)膯栴}不是如何避免某一方的損失，而是這種優(yōu)先權(quán)應(yīng)如何被經(jīng)濟(jì)地配置。如果用邊際的理念來衡量，資源利用的最大化狀態(tài)意味著它在不同用途上的產(chǎn)出相等，或者它對各方當(dāng)事人的邊際用值相等。

擔(dān)保制度的批評者所沒有意識到的是，假如擔(dān)保權(quán)能夠通過價(jià)格機(jī)制進(jìn)行分配，那么結(jié)果將自動滿足最大化的要求。讓我們舉例來說明。假設(shè)有債權(quán)人甲、債務(wù)人乙，且乙的資產(chǎn)上可供設(shè)定若干單位擔(dān)保權(quán)。假設(shè)1單位的擔(dān)保權(quán)對債權(quán)人甲的邊際用值是10元(也就是說，額外的1單位擔(dān)保權(quán)將給甲帶來10元額外財(cái)富）而對乙的邊際用值是6元（即如果給予甲1單位擔(dān)保 權(quán)，乙將減少6元收益）。那么，甲將愿意付出不超過10元的代價(jià)（如通過利率優(yōu)惠形式）向乙購買1單位擔(dān)保權(quán)，而乙也會愿意以高于6元的價(jià)格向甲出售。此時(shí)，假設(shè)擔(dān)保權(quán)對甲的邊際用值降為8元而對乙的邊際用值升為7元，此時(shí)，甲會繼續(xù)以高于7元而低于8元的價(jià)格，向乙再購買1單位擔(dān)保權(quán)。就這樣，雙方將總共交易n單位擔(dān)保權(quán)，直至雙方邊際用值相等。

現(xiàn)在假設(shè)加入了債權(quán)人丙。債權(quán)人甲和丙之間也存在著競爭。而且，他們會以出價(jià)的方式，使對方無法漠視對自己的影響:假設(shè)第1個單位的優(yōu)先受償權(quán)對甲價(jià)值10元，而對丙價(jià)值8元，那么甲就能夠以高于8元的代價(jià)來競爭得到它。此時(shí)，如果甲、乙、丙三方的邊際用值仍存在差異，那么就會繼續(xù)發(fā)生第2個、第3個、直至第n個單位的交易，在均衡點(diǎn)上，這項(xiàng)權(quán)利對于甲、乙、丙三人的邊際用值將會相等。這意味著如果擔(dān)保權(quán)通過市場交易進(jìn)行配置，外部性問題就能夠自動得到解決。

總之，從債權(quán)人之間存在“損害”的事實(shí)，并不能推導(dǎo)出必定存在外部性的結(jié)論：這里的關(guān)鍵是要意識到，無擔(dān)保債權(quán)人對擔(dān)保權(quán)人也可能造成“損害”（假如限制擔(dān)保權(quán)的話）而這種損害必須計(jì)入社會成本當(dāng)中。如果忽略這一點(diǎn)，就不能獲得均衡的分析結(jié)果。

還需說明兩點(diǎn)：第一，批評者認(rèn)為消費(fèi)者、供應(yīng)商、在先債權(quán)人等屬于無法調(diào)整合約的債權(quán)人，這是錯誤的。他們調(diào)整合約的機(jī)會存在于合約簽訂之時(shí)，而不是在擔(dān)保產(chǎn)生之后。更合理的解釋是由于他們對擔(dān)保權(quán)的估值較低（因?yàn)橹骱贤瑑r(jià)值低而擔(dān)保合約的交易費(fèi)用太高）因此無法參與對擔(dān)保權(quán)的競爭。第二，有學(xué)者主張應(yīng)限制銀行的擔(dān)保權(quán)、以促使其加強(qiáng)對企業(yè)的監(jiān)督，因?yàn)橄啾刃鶛?quán)人而言，銀行在監(jiān)督方面具有專業(yè)知識和比較優(yōu)勢。問題是，由于銀行對企業(yè)的監(jiān)督也要付出成本因此，恰當(dāng)?shù)膯栴}并不是由誰來進(jìn)行監(jiān)督成本更低，而是采用擔(dān)保所能節(jié)省的監(jiān)督費(fèi)用（也即是主合同的交易費(fèi)用）在邊際上是否大于因此而増加的交易費(fèi)用。只要前者大于后者，那么對社會來說，更多的擔(dān)保和更少的監(jiān)督就是經(jīng)濟(jì)的。更重要的是，在自由競爭的條件下，對于每一個債權(quán)人來說，對企業(yè)的監(jiān)督成本支出和執(zhí)行擔(dān)保合約的交易費(fèi)用支出將在邊際上趨于相等，此時(shí)資源的使用效率是最高的，此時(shí)如果強(qiáng)迫債權(quán)人進(jìn)一步加強(qiáng)監(jiān)督，則意味著額外増加的監(jiān)督成本將高于其收益，這會降低資源的總體價(jià)值。基于同樣道理，通過迫使擔(dān)保權(quán)人對企業(yè)加強(qiáng)監(jiān)督、以減少侵權(quán)行為的建議，也會導(dǎo)致監(jiān)督投入的成本和收益在邊際上的不相等，因而也降低了資源利用的效率。

三、法律干預(yù)的成本問題

盡管市場機(jī)制理論上能夠消除私人成本與社會成本的分離，但市場機(jī)制也不是免費(fèi)的，市場存在交易費(fèi)用。由于交易費(fèi)用的存在，外部性問題不一定能得到徹底的解決。此時(shí)是否應(yīng)該引入法律干預(yù)？答案是，考慮到干預(yù)的成本我們并不能肯定法律干預(yù)必定會使情況變得更好。

在真實(shí)世界中，由于存在著關(guān)于資源用途的信息費(fèi)用、產(chǎn)權(quán)的界定和保障費(fèi)用，以及產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓所需要的交易費(fèi)用等等，當(dāng)交易的額外收益不足以抵償所増加的交易費(fèi)用時(shí)，進(jìn)一步的交易就不會發(fā)生，因此價(jià)格機(jī)制不可能使資源配置完全滿足邊際相等原則。例如，由于侵權(quán)受害人與企業(yè)進(jìn)行協(xié)商的成本較高，因此很難說優(yōu)先受償權(quán)的分配結(jié)果一定是符合邊際相等情況的。根據(jù)定義，這意味著擔(dān)保權(quán)的分配可能會出現(xiàn)一定程度的外部性。然而，它的性質(zhì)并不主要是由于擔(dān)保權(quán)人對侵權(quán)債權(quán)人的損害，而是由于交易費(fèi)用的存在，阻止了擔(dān)保權(quán)資源分配上的進(jìn)一步調(diào)整。

當(dāng)然，也可以通過法律干預(yù)來對資源分配進(jìn)行調(diào)整。但是，只有當(dāng)法律干預(yù)的成本（包括制定管制方案的費(fèi)用、執(zhí)行管制的費(fèi)用，以及管制所導(dǎo)致的各種不良影響）小于市場的交易費(fèi)用、并且小于邊際調(diào)整的收益時(shí)，法律干預(yù)才是經(jīng)濟(jì)的。我們不能簡單地判斷價(jià)格機(jī)制與法律干預(yù)哪種成本更低。但是，以下原因表明，通過法律或管制來配置資源的成本常常要高于價(jià)格機(jī)制的運(yùn)作成本。

一方面，對立法者或政府來說，在資源分配中如果要避免出現(xiàn)外部性，前提是要計(jì)算出擔(dān)保權(quán)人、債務(wù)人和其他無擔(dān)保債權(quán)人的邊際效用表。而這幾乎是不可能的任務(wù):首先，每個案例中涉及的資源使用情況都各有不同，不可能制定整齊劃一的管制規(guī)則，而只能進(jìn)行個案調(diào)查；其次，由于效用評價(jià)本質(zhì)上是一種主觀過程，旁觀者無法通過計(jì)算獲得，只能采用詢問調(diào)查的方式，然而各方顯然都不會愿意如實(shí)相告，而是會故意虛報(bào)己方的效用，以便能得到更多的照顧，立法者如何甄別呢？更何況，即使是被調(diào)查者自己也未必清楚地知道自己效用的邊際變化；最后，即使上述問題都能夠解決，但將研究結(jié)果變成政策予以實(shí)施的成本也非常高昂，因?yàn)橐蚬苤贫軗p的當(dāng)事人將會想方設(shè)法規(guī)避管制，而這些規(guī)避行為本身又會導(dǎo)致資源的耗散(后文會作解釋)。

市場的運(yùn)作方式則與政府管制的方法不同：當(dāng)事人根本不需知道所謂的邊際效用表，他們只需要通過不斷的試錯、模仿，或者簡單地比較不同決策下的收入，就可以對資源使用進(jìn)行邊際調(diào)整，這正如農(nóng)夫根本毋需知道土地或化肥的化學(xué)成分，而只需要比較哪種投入比例下的收成最高的道理相同。因此，所需要的信息費(fèi)用明顯低于管制條件下所需要的信息費(fèi)用。另外，由于政府人員不享有收益權(quán)，也不承擔(dān)決策錯誤的全部成本他們執(zhí)行管制政策的目標(biāo)往往不是使資源利用的價(jià)值最大化，而是私人利益的最大化。相反，市場主體在私有產(chǎn)權(quán)的約束下，資源利用將按照最大化的原則進(jìn)行。總之，即使交易費(fèi)用使得優(yōu)先受償權(quán)的配置未能滿足邊際相等條件，引入法律干預(yù)也未必就是經(jīng)濟(jì)的。

種種跡象表明，擔(dān)保權(quán)市場的交易費(fèi)用并不是太高：首先，擔(dān)保資產(chǎn)的初始產(chǎn)權(quán)歸屬非常清楚，而擔(dān)保權(quán)的內(nèi)容也能夠容易通過擔(dān)保法和合約進(jìn)行清楚界定，因此產(chǎn)權(quán)的界定成本并不高，而清楚的權(quán)利界定會降低交易的難度；其次，擔(dān)保資產(chǎn)或者是不動產(chǎn)，或者是價(jià)值穩(wěn)定的動產(chǎn)，不動產(chǎn)抵押有規(guī)范的登記程序，而動產(chǎn)可以轉(zhuǎn)移占有，因此擔(dān)保資產(chǎn)的監(jiān)察難度不大；再次，擔(dān)保資產(chǎn)的變現(xiàn)程序有著完善的法律規(guī)定，加上發(fā)達(dá)的資產(chǎn)市場和專業(yè)中介機(jī)構(gòu)的協(xié)助，資產(chǎn)的變現(xiàn)比較容易。此外，擔(dān)保合約在經(jīng)濟(jì)生活中普遍存在，這本身就是交易費(fèi)用不高的有力證明?？梢杂邪盐盏卣f，外部性問題不會像批評者所認(rèn)為的那么嚴(yán)重，因此現(xiàn)有的權(quán)利分配基本上是合理的， 而通過邊際調(diào)整所能產(chǎn)生的凈收益頗為有限。

所謂擔(dān)保權(quán)會導(dǎo)致過度投資和冒險(xiǎn)的論調(diào)是含糊不清的。如果說存在過度投資，那么合理的標(biāo)準(zhǔn)是什么？是要使投資的邊際成本和收益完全相等么？私人成本和社會成本分離的程度究竟如何？對擔(dān)保權(quán)的限制標(biāo)準(zhǔn)是什么？為什么將返還比率限定在1/3而不是1/2（或其他任何一個數(shù)值）就剛好能使資源配置達(dá)到最優(yōu)呢？這種武斷的干預(yù)會不會不使“外部性”變得更嚴(yán)重？這些似乎都是管制的支持者所難以回答的。

四、擔(dān)保權(quán)對普通債權(quán)人的意義

擔(dān)保的批評者認(rèn)為擔(dān)保損害了普通債權(quán)人的利益。但是，如果我們不將稀缺性所引起的無可避免的損害考慮在內(nèi)的話，那么可以說擔(dān)保制度的存在對普通債權(quán)人其實(shí)是有利的。因?yàn)閾?dān)保制度増強(qiáng)而不是減弱了債務(wù)人的償債能力。

當(dāng)然，如果債務(wù)人將讓渡擔(dān)保權(quán)的收入藏匿起來，或者在其后因投資失誤而將之虧蝕掉了，擔(dān)保合約對普通債權(quán)人所產(chǎn)生的積極利益就無法實(shí)現(xiàn)。然而這并不能歸咎于擔(dān)保合約的存在，而是由于普通債權(quán)本身具有極高的監(jiān)督費(fèi)用，或者由于債務(wù)人知識與能力的局限，很顯然，即使 不存在擔(dān)保合約，這兩種約束條件仍然存在。正如Irvin Fisher所言，“收入是一連串事件”普通債權(quán)人的收入也是“一連串事件”的總和，各種各樣的事件一普通債權(quán)的產(chǎn)生、擔(dān)保合約的簽訂，債務(wù)人投資的失敗或成功，債務(wù)人隱匿資產(chǎn)或償還債務(wù)，債務(wù)人的破產(chǎn)一每一事件都導(dǎo)致債權(quán)人財(cái)富的増加或減少，但這些事件本身是彼此獨(dú)立的，不應(yīng)該將它們混為一談。

只有在一種情況下，法律對擔(dān)保合約加以干預(yù)才是合理的，那就是債務(wù)人企圖通過假擔(dān)保來轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，逃廢債務(wù)。這種行為侵犯了債權(quán)人的產(chǎn)權(quán)，并増加了正常的融資活動的難度，對于社會經(jīng)濟(jì)是不利的，應(yīng)該制止。但是，這種情況不屬于本文所討論的正常擔(dān)保活動。其他部門法律(破產(chǎn)法、公司法、證券法等）對這類問題早己建立了較為完備的應(yīng)對規(guī)則。如果證據(jù)表明債務(wù)人確實(shí)具有利用擔(dān)保惡意逃債的意圖，對這種行為可以根據(jù)法律加以制止。但是，這種惡意欺詐的行為畢竟與本文所討論的善意的擔(dān)保行為存在本質(zhì)的區(qū)別，其所造成的后果也截然不同，故不應(yīng)該混同對待。

總之，如果不考慮稀缺性的局限、也不考慮欺詐性擔(dān)保的情況的話，擔(dān)保權(quán)制度的存在對普通債權(quán)人來說是有利的。即便從個案來看，普通債權(quán)人的受償機(jī)會的確少于擔(dān)保債權(quán)人，但從宏觀上看，由于擔(dān)保交易提高了融資效率，増加了債務(wù)人的財(cái)富，因此也間接促進(jìn)了作為群體的普通債權(quán)人的利益。

五、法律管制的后果

本節(jié)將嘗試對針對擔(dān)保權(quán)的各種管制措施的后果進(jìn)行推斷。初步的想法是，擔(dān)保權(quán)的交易價(jià)格是由市場競爭所決定的、并通過擔(dān)保合約的條件體現(xiàn)出來，因此對合約條件的限制將產(chǎn)生與價(jià)格管制類似的結(jié)果。

如前所述，擔(dān)保權(quán)可以在市場上進(jìn)行交易。但是，由于擔(dān)保權(quán)交易一般是依附于融資交易，因此其價(jià)格就不是簡單的貨幣價(jià)格，而是蘊(yùn)涵在貸款及擔(dān)保合約的各項(xiàng)條件之中：貸款數(shù)額的増加利率的降低，意味著擔(dān)保權(quán)相對價(jià)格的上升，意味著用同樣質(zhì)量和數(shù)量的擔(dān)保資產(chǎn)將可以獲得更多的貸款抵押率，如果被降低，或者對抵押資產(chǎn)在流動性、價(jià)值穩(wěn)定性方面要求的提高，意味著同等的資產(chǎn)可資擔(dān)保的舉債數(shù)額的下降，也就意味著擔(dān)保權(quán)的價(jià)格的下降。類似的變量還包括資產(chǎn)變現(xiàn)程序、變現(xiàn)費(fèi)用的分擔(dān)、債務(wù)人對擔(dān)保資產(chǎn)的剩余權(quán)利范圍，等等，它們共同決定了擔(dān)保權(quán)的實(shí)際價(jià)格。這意味著，如果法律代替當(dāng)事人來決定上述變量，或者說對合同的內(nèi)容進(jìn)行干預(yù)，就會產(chǎn)生類似于價(jià)格管制的效果。

根據(jù)最大化的假設(shè)，在由市場競爭所決定的價(jià)格水平上，資源的產(chǎn)出水平必定是現(xiàn)有約束條件下所能夠達(dá)到的最高水平。相應(yīng)地，此時(shí)所采用的合約也必定是現(xiàn)有約束條件下能使資源使用產(chǎn)生最高收入而有關(guān)的交易費(fèi)用降到最低的合約形式。此時(shí)，如果法律強(qiáng)制對合約加以限制（等于是直接或間接的價(jià)格管制）則當(dāng)事人就不得不改用其他的合約。顯然，新的合約的交易費(fèi)用將會更高，或者資源的利用價(jià)值將會降低；因?yàn)槿绻皇沁@樣的話，當(dāng)事人則早己優(yōu)先選擇它們了。

以下分析各種管制方案對當(dāng)事人行為和資源利用效果的影響。

首先，第一類管制方案是管制合約的收入條款，主要是限制擔(dān)保債權(quán)的優(yōu)先受償比率。例如，強(qiáng)制從擔(dān)保資產(chǎn)變現(xiàn)所得中取出一定比例歸入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。這意味著擔(dān)保權(quán)的價(jià)格將低于市價(jià)。如果這部分權(quán)利能完全地、排他性地授予普通債權(quán)人，那么就只是發(fā)生了財(cái)富的轉(zhuǎn)移，產(chǎn)權(quán)的歸屬仍然是清楚的，資源的價(jià)值不會受到影響。但是，只要貸款人有權(quán)拒絕放貸，那么，這筆財(cái)富就不能排他性地被普通債權(quán)人享有，資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)歸屬就較為模糊，沒有人能夠?qū)ζ溆枰酝耆目刂?。此時(shí)資產(chǎn)的使用將產(chǎn)生類似公共物品的效果。

假設(shè)競爭決定的擔(dān)保權(quán)市價(jià)是100元，如果法律規(guī)定擔(dān)保權(quán)人必須向債務(wù)人返還20元，則 擔(dān)保權(quán)的實(shí)際價(jià)格就降為80元。在競爭下，債務(wù)人會愿意額外付出不超過20元的代價(jià)來競爭貸款;或者，法律可能規(guī)定將這20元直接用于對普通債權(quán)人的支付，由于這將導(dǎo)致貸款人的邊際成本大于邊際收益，為了防止貸款人減少貸款供給，借款人也會通過利息或其他方式増加對貸款人的支付，以使前者獲得一定補(bǔ)償。無論上述哪種情況，都意味著更多的資源要從別處轉(zhuǎn)移到貸款活動中來，而新投入的資源所產(chǎn)生的價(jià)值將低于其機(jī)會成本（即它在其他用途上的最高產(chǎn)出）資源在不同用途上的邊際產(chǎn)值不相等，意味著產(chǎn)出沒有達(dá)到最大化。

當(dāng)受償比例受到管制之后，當(dāng)事人會選擇什么樣的補(bǔ)償方法，而擔(dān)保合約會發(fā)生什么變化呢？由于當(dāng)事人始終在追求最大利益，在加入新的約束條件(管制)之后也不例外。因此，新的合約將是在管制條件下能夠使價(jià)值耗散程度最低的合約，具體地說，它或者能使資源產(chǎn)出的減少程度最低，或者是使有關(guān)的交易費(fèi)用的増加幅度最小，或者是二者的結(jié)合。因此，一旦引入法律管制之后，將可能出現(xiàn)以下現(xiàn)象。

首先，最可能出現(xiàn)的情況是抵押率被進(jìn)一步降低。這意味著對于同樣的一筆貸款，現(xiàn)在企業(yè)需要提供更多的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。但這種情況很可能被監(jiān)管部門察覺。如果監(jiān)管部門隨即通過限定擔(dān)保率等措施對其加以禁止，貸款人就可以轉(zhuǎn)而要求借款人額外支付一筆費(fèi)用，這筆費(fèi)用可以是以保證金、預(yù)付款之類的名義支付?；蛘?，他也可以從借款中直接扣除這筆金額。這些方法由于是以貨幣議價(jià)，因此額外増加的談判成本可能較小。因?yàn)楫?dāng)事人可以根據(jù)法律規(guī)定的比例計(jì)算出需要返還的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)價(jià)值，然后以直接以貨幣方式返還貸款人，因此上述方法是可能被首先采用的。但是，它們?nèi)匀粫?dǎo)致信息、談判成本的増加，例如，雙方需要就資產(chǎn)在未來所能變現(xiàn)的價(jià)值進(jìn)行協(xié)商(否則無從確定補(bǔ)償額）。

但是，立法者可能出臺附屬管制措施，例如以打擊商業(yè)賄賂的名義，禁止貸款人以任何名義從借款人處獲得利息之外的額外財(cái)產(chǎn)。如果上述法律被嚴(yán)格執(zhí)行，當(dāng)事人還可以考慮通過提高利率來彌補(bǔ)貸款人的損失。但是，利率的調(diào)整與現(xiàn)金支付相比，其交易費(fèi)用又要高一些，因?yàn)槔适歉娱g接的計(jì)價(jià)方式，當(dāng)事人不僅要估算資產(chǎn)未來的市價(jià)，還可能要估計(jì)投資虧損的風(fēng)險(xiǎn)、市場利率的變動、通貨膨脹因素等等，有關(guān)的信息費(fèi)用可能會更高。如果上述方式進(jìn)一步為法令所禁止，其他更為復(fù)雜的補(bǔ)償方法也可能會出現(xiàn)，比如給予貸款人一定的股息或分紅權(quán)。

除上述收入條款的調(diào)整之外，雙方還可以通過對擔(dān)保合約其他條款的調(diào)整，來使貸款人獲得補(bǔ)償。比如，調(diào)整擔(dān)保物的屬性，將抵押改為質(zhì)押，允許擔(dān)保權(quán)人占有并無償使用擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。但是，通過這種方式所獲得的補(bǔ)償可能比較有限，另外，這種算價(jià)的方式也更為間接和困難（比如要使房地產(chǎn)的使用權(quán)價(jià)值與減少的受償份額相等，就需要復(fù)雜的計(jì)算）。

如果各種補(bǔ)償性合約安排的交易費(fèi)用太高，或者法律對它們都嚴(yán)格加以禁止的話，貸款人就只能増加對主合同的監(jiān)督成本。但是，如果貸款合同的監(jiān)督難度很高，需要投入的監(jiān)察費(fèi)用高于可能的收益，貸款人就會選擇退出市場。這意味著市場上資金供給的減少。

第二類管制方案是改變約定的債權(quán)受償順序。例如，將所謂“無法調(diào)整”的債權(quán)人一如稅務(wù)部門、員工、消費(fèi)者、小供貨商、在先債權(quán)人一的受償順序置于擔(dān)保債權(quán)人之前，或者與之平等受償。與對收入條款的直接管制一樣，這類管制措施也將降低擔(dān)保權(quán)的實(shí)際價(jià)值，并引起補(bǔ)償性支付的發(fā)生。更嚴(yán)重的問題是，這樣做將會大大増加企業(yè)融資的交易費(fèi)用，因?yàn)榻栀J雙方將很難估計(jì)這些管制措施對于擔(dān)保債權(quán)安全性的確切影響。例如，如果將稅款、工資、消費(fèi)者債權(quán)、侵權(quán)債權(quán)放到擔(dān)保債權(quán)之前，則銀行在放貸時(shí)就必須知道這些債權(quán)日后將可能具有的規(guī)模。這就意味著銀行需要了解企業(yè)當(dāng)前以及將來的納稅情況、雇傭員工的情況、企業(yè)與消費(fèi)者的交易情況、企業(yè)對第三人的侵權(quán)可能性，等等。這些信息許多都是未來的信息，不要說銀行很難獲得，即使連企業(yè)自己恐怕都難以事先預(yù)料。因此，如果將這些債權(quán)的受償順序調(diào)整到擔(dān)保債權(quán)之前，則銀行和企業(yè)之間的貸款合約的信息費(fèi)用將大大提高，擔(dān)保制度的意義就會大打折扣。

此外還有其他更為間接和復(fù)雜的法律管制。比如，根據(jù)美國破產(chǎn)法，進(jìn)入破產(chǎn)程序后，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)可能遭遇自動凍結(jié)。盡管擔(dān)保權(quán)人可以向法院提出停止凍結(jié)的申請，但如果重整程序必依賴該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，法院有權(quán)駁回申請。這種規(guī)定自然有其合理考慮。但是，它們多少減少了擔(dān)保權(quán)人的預(yù)期收益，并可能促使補(bǔ)償性合約的發(fā)生。同時(shí)它們也會產(chǎn)生不利的經(jīng)濟(jì)后果，它將會貸款合約的信息費(fèi)用升高。同時(shí)，它也會改變資源的邊際配置：由于債權(quán)人對擔(dān)保資產(chǎn)的選擇會更為謹(jǐn)慎和挑剔，那些被認(rèn)為可能被法院認(rèn)定為“重組所必需”的資產(chǎn)也許就不再被接受為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，而一些本來將會用于其他用途的資產(chǎn)現(xiàn)在可能不得不用于擔(dān)保。這些被改變用途的資源所產(chǎn)生的邊際收益會低于它們的機(jī)會成本，因而其產(chǎn)出將比自由競爭狀態(tài)下更低。

六、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法問題

綜上所述，所謂擔(dān)保制度的外部性是一種理論的想象，它并不存在或者至少并不是以批評者所假設(shè)的原因和方式存在。批評者之所以得出無效率結(jié)論，是因?yàn)槠浜鲆暳四承┲匾募s束條件（資源的稀缺性、市場的交易費(fèi)用、管制的成本等）。

這種錯誤的發(fā)生并非偶然，在某種意義上，它是由傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究在基本思路上的偏差造成的。迄今為止，多數(shù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究所關(guān)心的是法律的效率問題，其目標(biāo)定位為如何通過制度改良使資源產(chǎn)生更高價(jià)值。然而，經(jīng)濟(jì)學(xué)是以“約束下的最大化”為基本假定的科學(xué)，在邏輯上，以“約束下的最大化”為前提的科學(xué)是不可能被用于驗(yàn)證任何“無效率”假說的。經(jīng)濟(jì)科學(xué)不是關(guān)于人類行為如何實(shí)現(xiàn)最大化的科學(xué)，而是關(guān)于人類行為究竟是在怎樣的約束下來實(shí)現(xiàn)最大化的學(xué)說?！靶省辈皇墙?jīng)濟(jì)分析的對象，而是經(jīng)濟(jì)分析的前提和起點(diǎn)。企圖證明制度有（或無）效率的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)己經(jīng)逾越了經(jīng)濟(jì)分析的勝任范圍。

當(dāng)然，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家也許可以在下述意義上使用“效率”這個詞：那就是對不同制度安排下的產(chǎn)出進(jìn)行比較，并將導(dǎo)致較低產(chǎn)出的制度稱為無效率。但是，這種意義上的“無效率”只是一種武斷的宣稱，因?yàn)樗]有也不可能說明從“無效率”過渡到“有效率”所需花費(fèi)的成本問題這類假說也難以獲得實(shí)證檢驗(yàn)，因?yàn)槿绻贫茸冞w的收益高于其成本的話（這或可說明現(xiàn)狀是“無效率”的）制度變遷早己完成，用不著等到研究者來論證。這種“效率”研究或許可以在社會改革中起到某種鼓動作用，但它無益于増進(jìn)我們對真實(shí)世界的理解，而恰當(dāng)?shù)恼呤菓?yīng)該建立在對世界的正確認(rèn)識基礎(chǔ)之上。

那么，經(jīng)濟(jì)學(xué)所能勝任的是什么？那就是，通過對約束條件的考察，人們可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)理論來解釋行為或就資源使用的方式和效果進(jìn)行推斷。它能夠増加人類對于自身的選擇過程的理解。例如，在本文中，筆者嘗試推斷了法律管制下?lián)：霞s的轉(zhuǎn)變以及在這種條件下資源產(chǎn)出的變化。也許這種推斷能夠?qū)Ψ烧叩倪x擇起到參考作用，但嚴(yán)格地說，它并沒有證明此類管制是‘無效率”的，因?yàn)楸疚牟⑽淳痛俪晒苤频募s束條件加以考察。

經(jīng)濟(jì)學(xué)之所以在“改造制度”方面無能為力，還因?yàn)槊總€人都是根據(jù)自身的最大化來決策，而不是根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家（以“社會最大化”為目標(biāo)的）的推斷結(jié)果來決策。因此，即使經(jīng)濟(jì)學(xué)家能夠準(zhǔn)確推斷制度的效果一例如價(jià)格管制將導(dǎo)致資源的“耗散”，也并不意味著價(jià)格管制之類制度不會出現(xiàn)。而更重要的是，如前所述，即便它出現(xiàn)了，也并不意味著“無效率”的假說被驗(yàn)證了。

這樣來看，以“改造制度”為目標(biāo)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)幾乎注定是失敗的。因?yàn)槿绻粚χ贫却嬖诘募s束條件有充分的掌握，不理解制度為什么會以我們看到的方式存在，就不可能對改造制度的成本有足夠的認(rèn)識。但是，如果真的理解了這些約束條件，我們還能夠簡單地指斥人們的選擇是無效率的么？這樣，改造世界的理想也可能就破滅了。也因此，熱衷于“制度改造”的學(xué)者也許會本能地對調(diào)查約束條件這種工作不會太認(rèn)真，因?yàn)樽銐驀?yán)謹(jǐn)?shù)恼{(diào)查很可能會推翻“無效率”的假設(shè)。相反，他們可能自覺或不自覺地選用另外一種更加“安全簡便’的方法:即用設(shè)想的約束條件(例如市場無交易成本或者政府管制無成本）之下的制度與現(xiàn)實(shí)約束條件下的制度相比較，以此判定后者無效率，再依據(jù)前者的模子提出改革建議。顯然，按照這種方法，很容易證明“無效率”的存在和改革的必要性。但是，建立在對世界的錯誤認(rèn)識基礎(chǔ)上的政策建議，又如何能是恰當(dāng)?shù)哪兀?/span>

通過擔(dān)保制度的例子，本文示范了上述研究方法的錯誤。而且，這種錯誤很容易被推廣到其他問題上去，導(dǎo)致更多似是而非的“無效率”假說：由于銀行倒閉的部分成本將由存款人承擔(dān)，銀行會傾向于過度貸款；由于上市公司破產(chǎn)的成本將由股東和債權(quán)人承擔(dān)，上市公司會傾向于過度投資；由于基金、信托公司投資失誤的部分損失將由投資人承擔(dān)，基金、信托經(jīng)理會傾向于過度冒險(xiǎn)，因此，銀行利率、債券利率、股息、基金利率或者上述企業(yè)的經(jīng)營活動理論上都應(yīng)該由法律加以管制。甚至，只要我們將合約的監(jiān)督費(fèi)用等約束條件排除在外，則凡是存在某種“代理”關(guān)系或長期協(xié)作關(guān)系的經(jīng)濟(jì)組織和活動都難免“外部性”的嫌疑，因而也都需要法律或政府干預(yù)。這樣來看，這類分析幾乎可以為各種類型的政府干預(yù)提供理論根據(jù)。

經(jīng)濟(jì)研究并非不能推導(dǎo)出政策含義，但是，恰當(dāng)?shù)恼呓ㄗh應(yīng)當(dāng)建立在對真實(shí)世界深入了解的基礎(chǔ)之上。經(jīng)濟(jì)學(xué)可以幫助我們不斷加深對制度現(xiàn)象的理解増加關(guān)于人類行為和制度運(yùn)作規(guī)律的知識，這當(dāng)然具有重要的實(shí)踐意義。但是，這決不意味著在尚未充分理解某種制度現(xiàn)象之前，就可以給它匆匆貼上“無效率”的標(biāo)簽并加以改造。因此，法律的經(jīng)濟(jì)研究應(yīng)該拋棄對“效率”的迷戀，從改造制度的夢想中返回到科學(xué)解釋的基本立場，重視對真實(shí)世界約束條件的考察，更多地在理解制度現(xiàn)象方面謀求貢獻(xiàn)。