近年來，有關(guān)侵權(quán)行為墊付責(zé)任的裁判屢見報(bào)端，從撫養(yǎng)人對(duì)被撫養(yǎng)人的侵權(quán)行為承擔(dān)墊付責(zé)任，到出租車輛交通肇事、掛靠公司承擔(dān)墊付責(zé)任，再到雇主對(duì)雇員執(zhí)行職務(wù)之外的侵權(quán)行為致人損害承擔(dān)墊付責(zé)任等等，不一而足。然而，墊付責(zé)任的法律淵源僅散見于司法解釋和地方性適用意見，現(xiàn)行民事法律并沒有明確墊付責(zé)任的概念和適用范圍。但司法的倫理化需求包括對(duì)侵權(quán)行為受害人的有效救濟(jì)迫切需要我們對(duì)墊付責(zé)任加以系統(tǒng)研究。
一、墊付責(zé)任概念解析
1、墊付責(zé)任的概念及法律淵源
關(guān)于墊付責(zé)任的概念，學(xué)術(shù)界和司法界并沒有一個(gè)通說。我們通過對(duì)侵權(quán)行為法和眾多司法判例的系統(tǒng)分析總結(jié)，認(rèn)為：墊付責(zé)任是指在侵權(quán)行為人實(shí)施侵權(quán)行為致人損害而本人又暫時(shí)無力賠償時(shí)，由與該侵權(quán)行為人有特殊關(guān)系的人依法承擔(dān)先行代為支付賠償金的民事法律責(zé)任。
雖然我國現(xiàn)行民商事法律中沒有對(duì)墊付責(zé)任的明確規(guī)定，但是一些行政法規(guī)曾經(jīng)出現(xiàn)過立法例，最高法院也通過一些司法解釋予以確認(rèn)。比如，1991年國務(wù)院頒布的《道路交通事故處理辦法》第31條規(guī)定：機(jī)動(dòng)車駕駛員在非執(zhí)行職務(wù)中發(fā)生交通事故，交通事故責(zé)任者對(duì)交通事故造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。承擔(dān)賠償責(zé)任的機(jī)動(dòng)車駕駛員暫時(shí)無力賠償?shù)?，由駕駛員所在單位或者機(jī)動(dòng)車的所有人負(fù)責(zé)墊付。這在一定意義上是對(duì)雇主承擔(dān)雇員在執(zhí)行職務(wù)之外的侵權(quán)行為致人損害的墊付責(zé)任的肯定。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第161條第2款規(guī)定，“行為人致?lián)p害時(shí)年滿十八周歲的，應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)民事責(zé)任；沒有經(jīng)濟(jì)收入的，由撫養(yǎng)人墊付，墊付有困難的，也可以判決或調(diào)解延期給付”。這一司法解釋是司法實(shí)踐中對(duì)于撫養(yǎng)人承擔(dān)被撫養(yǎng)人侵權(quán)行為致害賠償金的墊付責(zé)任的明確依據(jù)。另外，通過地方性司法適用意見的方式確認(rèn)墊付責(zé)任的也經(jīng)常出現(xiàn)，比較典型的是《江西省高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理道路交通事故人身損害賠償案件適用法律若干問題的解答》（2007年1月8日），其中明確了車輛的被掛靠人承擔(dān)墊付責(zé)任。即：“掛靠車輛因交通事故致人損害的，應(yīng)由掛靠人承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)于掛靠人不能支付的部分，由被掛靠人予以墊付；掛靠人與被掛靠人請(qǐng)求區(qū)分內(nèi)部責(zé)任的，可通知當(dāng)事人另案處理，如賠償權(quán)利人主張與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院不予支持?！背酥?，關(guān)于車輛肇事致第三人損害，肇事者逃逸時(shí)，保險(xiǎn)公司承擔(dān)受害人醫(yī)療費(fèi)用的墊付責(zé)任以及對(duì)于發(fā)包人承擔(dān)施工人員施工費(fèi)用的墊付責(zé)任判例也不在少數(shù)。不過，關(guān)于此類案件究竟是適用連帶責(zé)任還是墊付責(zé)任在司法界并沒有形成統(tǒng)一的意見，往往是個(gè)案依據(jù)法官的自由裁量而定。根據(jù)對(duì)現(xiàn)有的立法和判例的整合統(tǒng)計(jì)，我們認(rèn)為，當(dāng)前存在撫養(yǎng)人墊付責(zé)任、車輛所有人墊付責(zé)任、雇主墊付責(zé)任、保險(xiǎn)墊付責(zé)任、發(fā)包人墊付責(zé)任等幾種主要類型。
2、墊付責(zé)任的性質(zhì)
（1）墊付責(zé)任是一種代負(fù)責(zé)任。墊付責(zé)任不是直接賠償責(zé)任，也就是說不是對(duì)侵權(quán)行為直接負(fù)責(zé)的義務(wù)主體，而是代替侵權(quán)行為人先行賠付受害人賠償金的一種責(zé)任。既然是代負(fù)，就可以向被代負(fù)人也就是侵權(quán)行為人行使追償權(quán)。
（2）墊付責(zé)任是一種法定責(zé)任。一是墊付責(zé)任的承擔(dān)必須法定，即必須要在法律、法規(guī)或者司法解釋明確規(guī)定可以適用此種責(zé)任形式的場(chǎng)合予以適用，法院不能任意地對(duì)這一責(zé)任承擔(dān)形式加以擴(kuò)大適用。二是墊付責(zé)任的主體必須是法定。法院不能就侵權(quán)行為案件任意確定與侵權(quán)行為有關(guān)系的人來承擔(dān)墊付責(zé)任，這種特定關(guān)系人必須是法律、法規(guī)明確規(guī)定。否則，在法無明文規(guī)定時(shí)，給特定關(guān)系人施加此種責(zé)任是苛刻的，不公平的，且會(huì)妨害整個(gè)侵權(quán)法規(guī)范職能的發(fā)揮1。
（3）墊付責(zé)任是一種衡平責(zé)任。墊付責(zé)任的確定不是為了懲罰墊付責(zé)任主體，也不是為了減輕侵權(quán)行為人的責(zé)任，其主要目的是為了保護(hù)侵權(quán)行為的客體也就是受害人的合法權(quán)益能夠得到及時(shí)有效的補(bǔ)償。比如，在交通事故案件中，如果侵權(quán)行為人沒有償付能力，受害人就可能得不到及時(shí)的救治，如果有特定關(guān)系人承擔(dān)了墊付責(zé)任可以緩解受害人的這種困境。因此，其更多的是從社會(huì)利益的平衡角度，在侵權(quán)行為人、有特定關(guān)系的墊付責(zé)任人和受害人的利益沖突中加以權(quán)衡，對(duì)弱勢(shì)的受害群體的利益保護(hù)予以特殊傾斜。所以說，墊付責(zé)任是“以倫理為出發(fā)點(diǎn)，為法律道德化的具體表征?！?，類似于英美法系中的衡平責(zé)任。
3、墊付責(zé)任的特征
（1）墊付責(zé)任以侵權(quán)行為人對(duì)致害結(jié)果承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任為前提。承擔(dān)墊付責(zé)任的場(chǎng)合，必須有侵權(quán)行為和損害結(jié)果發(fā)生、侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系且侵權(quán)行為人對(duì)損害結(jié)果存在過錯(cuò)。即，被墊付人也就是侵權(quán)行為人必須要對(duì)損害結(jié)果承擔(dān)賠償責(zé)任。基于這一點(diǎn)，在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)賦予墊付責(zé)任人先訴抗辯權(quán)，即當(dāng)受害人要求墊付責(zé)任人承擔(dān)墊付責(zé)任時(shí)，墊付責(zé)任人可以請(qǐng)求受害人必須先對(duì)侵權(quán)行為人提出起訴，在法院確認(rèn)侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任之后，才能請(qǐng)求其承擔(dān)墊付責(zé)任。但如果受害人先對(duì)侵權(quán)行為人提起訴訟，再對(duì)墊付責(zé)任人提出訴訟要求賠償，又違背了法院一事不再理的基本原則。所以，實(shí)踐中往往要求其作為共同被告或者無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人一起參加訴訟。
（2）墊付責(zé)任的承擔(dān)必須以侵權(quán)行為人無力或者不能承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任為前提。就原《道路交通事故處理辦法》第31條的規(guī)定，只有在承擔(dān)賠償責(zé)任的機(jī)動(dòng)車駕駛員暫時(shí)無力賠償時(shí)，駕駛員所在單位或者機(jī)動(dòng)車的所有人才負(fù)責(zé)墊付。再如撫養(yǎng)人承擔(dān)墊付責(zé)任時(shí)，也要求侵權(quán)行為人沒有經(jīng)濟(jì)來源。即侵權(quán)行為人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力難以負(fù)擔(dān)損害賠償?shù)臄?shù)額，或者在諸如交通事故出現(xiàn)后肇事者逃逸的情況下，沒有人能夠及時(shí)給付受害人損害賠償金的情況下，才能要求責(zé)任人承擔(dān)相應(yīng)的墊付責(zé)任。
（3）墊付責(zé)任僅限于金錢給付責(zé)任。所謂墊付一般指先行代為支付賠償金，墊付的客體必須是金錢給付。如果是侵權(quán)行為人對(duì)被侵權(quán)人承擔(dān)賠禮道歉、恢復(fù)原狀之類的沒有金錢給付內(nèi)容的責(zé)任，則不能要求該特定關(guān)系人代為承擔(dān)。
（4）墊付責(zé)任的主體必須是與侵權(quán)行為人有特定關(guān)系的自然人或者法人。墊付責(zé)任的承擔(dān)者必須是侵權(quán)行為人的撫養(yǎng)人、侵權(quán)行為人的所在單位、雇主、投保的保險(xiǎn)公司、發(fā)包人，或者侵權(quán)行為人駕駛車輛的所有人等等。
（5）墊付責(zé)任的承擔(dān)不以個(gè)案存在過錯(cuò)與否為必要條件。一般來說，墊付責(zé)任的主體行為與損害結(jié)果的發(fā)生不一定有必然關(guān)系，也不要求存在因果關(guān)系或者墊付責(zé)任主體本身具有過錯(cuò)。比如，撫養(yǎng)人墊付責(zé)任中，撫養(yǎng)行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。侵權(quán)行為人已滿十八周歲，具備完全的民事責(zé)任能力，也不存在撫養(yǎng)人監(jiān)護(hù)不到位的過錯(cuò)。
二、墊付責(zé)任與相關(guān)侵權(quán)責(zé)任形式的區(qū)別
1、墊付責(zé)任與替代責(zé)任
關(guān)于墊付責(zé)任與替代責(zé)任的關(guān)系，存在幾種不同觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，墊付責(zé)任與替代責(zé)任或轉(zhuǎn)承責(zé)任是同一的。3一種觀點(diǎn)認(rèn)為墊付責(zé)任是替代責(zé)任的一種，都是屬于與自己責(zé)任或直接責(zé)任相對(duì)的他人責(zé)任。4當(dāng)然，也有人認(rèn)為替代責(zé)任與墊付責(zé)任是兩種不同的侵權(quán)責(zé)任形式。我們考察，出現(xiàn)這種認(rèn)識(shí)上的差異，主要源于對(duì)于替代責(zé)任的概念認(rèn)識(shí)不一。
有學(xué)者認(rèn)為，替代責(zé)任，又稱為轉(zhuǎn)承責(zé)任，是指在一些法律規(guī)定的特殊侵權(quán)行為的場(chǎng)合中，行為人在造成損害的時(shí)候,其行為的法律后果即損害賠償并不是由自己承受,而是由與其有特定關(guān)系的人承受。由于有這種特定關(guān)系的存在，因此這種行為在實(shí)際上就是與行為人有特定關(guān)系人的行為延伸。5也有學(xué)者認(rèn)為，替代責(zé)任是指責(zé)任人為他人的行為和為人之行為以外的自己管領(lǐng)下的物件所致?lián)p害負(fù)有的侵權(quán)賠償責(zé)任。其顯著的法律特征是責(zé)任人為賠償義務(wù)主體承擔(dān)賠償責(zé)任。6西方有學(xué)者認(rèn)為，替代責(zé)任是指雇主對(duì)雇員在其執(zhí)行職務(wù)中過失致人損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任，是一種責(zé)任分擔(dān)方式。7
我們認(rèn)為：雖然，替代責(zé)任與墊付責(zé)任存在相同之處。即責(zé)任人都不是侵權(quán)行為人，都有代人受過之嫌，但替代責(zé)任與墊付責(zé)任還是存在較為明顯的區(qū)別，是兩種不同的侵權(quán)責(zé)任形式。替代責(zé)任或者說轉(zhuǎn)承責(zé)任的基點(diǎn)在于替代責(zé)任人對(duì)損害結(jié)果承擔(dān)的是無過錯(cuò)責(zé)任，代替侵權(quán)行為人承擔(dān)損害結(jié)果的賠償責(zé)任。雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中致人損害的，由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，是典型的替代責(zé)任表現(xiàn)形式。而墊付責(zé)任的基點(diǎn)在于代為支付侵權(quán)行為人對(duì)受害人的全部或者部分損害賠償金，而這部分損害賠償金的賠償義務(wù)主體仍然是侵權(quán)行為人。墊付責(zé)任人完全有權(quán)利向侵權(quán)行為人予以追償。其更傾向于一種對(duì)判決執(zhí)行不能的保證責(zé)任。雇主承擔(dān)對(duì)雇員執(zhí)行職務(wù)之外的侵權(quán)損害賠償責(zé)任的先行代為支付的責(zé)任才屬于墊付責(zé)任。
2、墊付責(zé)任與連帶責(zé)任
司法實(shí)踐中，最常出現(xiàn)的就是墊付責(zé)任與連帶責(zé)任之間的混用。而對(duì)于侵權(quán)案件的不同意見，也多為屬于墊付責(zé)任抑或是連帶責(zé)任之爭(zhēng)。比如，掛靠單位對(duì)掛靠車輛致人損害承擔(dān)的是何種責(zé)任，有的判決掛靠者與掛靠單位對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任。理由是交通事故損害賠償是一種特殊侵權(quán)賠償，民法通則第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。而被掛靠單位從法律意義上講就是車輛所有人，其對(duì)所掛靠的人員沒有盡到監(jiān)督、管理的義務(wù)，造成侵害賠償，均以過錯(cuò)共同侵權(quán)論處，對(duì)掛靠個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。另外，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第４３條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！边@一規(guī)定是承擔(dān)連帶責(zé)任的明確的法律依據(jù)。有的則判決掛靠單位在掛靠費(fèi)限額之內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。還有的判決掛靠單位對(duì)掛靠車輛致人損害承擔(dān)墊付責(zé)任。這三種判決筆者在人民法院報(bào)上都曾看到過。
二者共同之處在于都是一種法定責(zé)任，原則上必須要有法律明文規(guī)定才能適用。當(dāng)前對(duì)兩種責(zé)任的適用都有濫用和混淆的傾向。但是二者也有明顯的不同。
數(shù)人負(fù)同一債務(wù)，對(duì)于債權(quán)人各負(fù)全部給付之責(zé)任者為連帶責(zé)任。8連帶責(zé)任是共同責(zé)任的一種，具體指受害人有權(quán)向共同侵權(quán)人或共同危險(xiǎn)行為人中的任何一個(gè)人或數(shù)個(gè)人請(qǐng)求賠償全部損失，而任何一個(gè)共同侵權(quán)人或共同危險(xiǎn)行為人都有義務(wù)向受害人承擔(dān)全部賠償責(zé)任；共同加害人中的一人或數(shù)人已全部賠償了受害人的損失，則免除其他共同加害人向受害人應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任。而墊付責(zé)任是他人責(zé)任，是對(duì)他人的侵權(quán)行為承擔(dān)先行給付的賠償責(zé)任。
連帶責(zé)任承擔(dān)者只有在自己承擔(dān)份額之外才有向其他連帶責(zé)任人追償?shù)臋?quán)利。墊付責(zé)任對(duì)全部墊付賠償款都有權(quán)利向侵權(quán)行為人予以追償。
任何一個(gè)共同侵權(quán)人或共同危險(xiǎn)行為人都有義務(wù)向受害人承擔(dān)全部賠償責(zé)任。但是墊付責(zé)任只有在侵權(quán)行為人無力承擔(dān)或者不能承擔(dān)賠償責(zé)任的前提下才承擔(dān)先行給付的責(zé)任。
連帶責(zé)任的確定意味著責(zé)任人是共同侵權(quán)行為人或者共同危險(xiǎn)行為人。其行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。而墊付責(zé)任人實(shí)際上并不是侵權(quán)行為人，其行為與損害結(jié)果也不存在個(gè)案的因果關(guān)系。
3、墊付責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任
補(bǔ)充責(zé)任是指在應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的責(zé)任人的財(cái)產(chǎn)不足以給付時(shí)，由與其有關(guān)的人依法對(duì)不足部分予以補(bǔ)足的民事責(zé)任。其屬于不真正連帶責(zé)任的一種，是指多數(shù)行為人就基于不同發(fā)生原因而產(chǎn)生的同一給付內(nèi)容的數(shù)個(gè)責(zé)任，各個(gè)負(fù)擔(dān)全部履行義務(wù)，并因行為人之一的履行行為而使全體行為人的責(zé)任均歸于消滅的侵權(quán)責(zé)任形式。9可分為監(jiān)護(hù)補(bǔ)充責(zé)任、經(jīng)營性補(bǔ)充責(zé)任、擔(dān)保性補(bǔ)充責(zé)任、侵權(quán)性補(bǔ)充責(zé)任。10所以，監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人致人損害，應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。賓館等娛樂場(chǎng)所未盡安全保障義務(wù)應(yīng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任，可以向第三人追償。
補(bǔ)充責(zé)任與墊付責(zé)任有相似之處，二者責(zé)任人與侵權(quán)行為人在承擔(dān)責(zé)任的順序上都是有差異的，并且責(zé)任人和侵權(quán)行為人無共同之侵權(quán)行為。
但二者有一點(diǎn)明顯的差別。補(bǔ)充責(zé)任是基于存在違反安全保障義務(wù)的過錯(cuò)，目的是為了促使責(zé)任人履行其安全保障義務(wù)。比如，監(jiān)護(hù)人補(bǔ)充責(zé)任有利于促使非父母的監(jiān)護(hù)人積極承擔(dān)監(jiān)護(hù)義務(wù)以穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系。11而墊付責(zé)任只是一種代付責(zé)任，是基于其與侵權(quán)行為人存在特定關(guān)系。
4、墊付責(zé)任與公平責(zé)任
公平責(zé)任是指加害人和受害人都沒有過錯(cuò)，在損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實(shí)際情況和可能，由雙方當(dāng)事人公平地分擔(dān)損失的歸責(zé)原則。12公平責(zé)任是侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，其與無過錯(cuò)責(zé)任、過錯(cuò)推定責(zé)任同屬一個(gè)概念領(lǐng)域。而墊付責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)形式。實(shí)際上，墊付責(zé)任的承擔(dān)有衡平不同主體之間利益的考慮。但其與公平責(zé)任下的賠付又有所不同。
一般而言，公平責(zé)任的雙方均為損害之債的直接當(dāng)事人，而墊付責(zé)任主體并不是侵權(quán)損害的責(zé)任人；公平責(zé)任的雙方當(dāng)事人對(duì)于付出的費(fèi)用只能自己承擔(dān)，而墊付責(zé)任人在先行賠付了受害人之后可以向侵權(quán)行為人進(jìn)行追償；公平責(zé)任適用的前提是雙方當(dāng)事人對(duì)于損害結(jié)果都沒有過錯(cuò)，又不屬于法定承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任的范疇，而墊付責(zé)任必須以侵權(quán)行為人對(duì)損害結(jié)果具有過錯(cuò)為前提，當(dāng)然這種過錯(cuò)可能只是侵權(quán)行為人自己的，也可能是當(dāng)事雙方都有。
三、墊付責(zé)任在侵權(quán)行為中的適用基礎(chǔ)
墊付責(zé)任在行政法規(guī)與司法解釋中予以確認(rèn)的目的主要是基于保護(hù)受害人的考慮。從司法角度來說，無論是在已滿十八周歲的無經(jīng)濟(jì)能力的人實(shí)施侵權(quán)行為的情況下，還是雇員在執(zhí)行職務(wù)之外的侵權(quán)行為，只要滿足侵權(quán)行為人具有完全的民事行為能力、基于主觀上的過錯(cuò)實(shí)施了侵權(quán)行為、造成了損害結(jié)果，并且侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，法院就判令侵權(quán)行為人對(duì)受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但實(shí)踐中的問題在于，侵權(quán)行為人沒有經(jīng)濟(jì)能力承擔(dān)損害賠償責(zé)任，或者侵權(quán)行為人逃逸的情況下，如果沒有其他的保證形式，或者救濟(jì)措施，意味著受害人一直得不到有效救濟(jì)，在受到侵權(quán)行為的損害之后，由于法院的判決一直得不到有效執(zhí)行，這種損害就一直處于持續(xù)狀態(tài)。民事司法衡平各方利益和填補(bǔ)受損方的損失這一基本功能全然缺失，司法判決等同于一紙空文也嚴(yán)重?fù)p害了司法的權(quán)威性。法律是用來解決矛盾、化解糾紛的，一個(gè)案件的處理，如果沒有好的社會(huì)效果，則再好的法律效果也就只能是一種文字上的自我欣賞，而不能真正平息紛爭(zhēng)，使社會(huì)回復(fù)安定。墊付責(zé)任恰是對(duì)這一問題的修正。
1、墊付責(zé)任體現(xiàn)民法“衡平”原則
衡平本是英美法系中的概念，是指法官審理案件時(shí)應(yīng)遵循先例。最早起源于羅馬法，最高裁判官法就是典型的羅馬衡平法。英國人借用了這一現(xiàn)成的概念，將它發(fā)展成一套完整的法律制度。13所謂衡平是取其權(quán)衡、平衡的意思。衡平是立法的一大原則，許多法律規(guī)則的制定，本身就出于利益平衡的目的—平衡道德與法律、平衡強(qiáng)勢(shì)與弱勢(shì)、平衡公平與正義。比如，民法中的帝王條款—誠信原則，就具有道德規(guī)范和法律規(guī)范的雙重功能，或者說其是道德準(zhǔn)則的法律化，其作為民法基本原則前身是道德準(zhǔn)則14。再考察無過錯(cuò)責(zé)任在西方民法體系中的確立過程，在社會(huì)的發(fā)展、工業(yè)事故、公害事故的增加，弱勢(shì)群體舉證困難的大背景下，基于對(duì)弱勢(shì)群體利益的保護(hù)，突破了傳統(tǒng)的“無過錯(cuò)即無責(zé)任”的基本原則。所以說，民法體系中，無論是基本原則還是具體條款的設(shè)計(jì)無不體現(xiàn)了衡平的概念。在侵權(quán)行為法中明確墊付責(zé)任是衡平原則的一個(gè)重要表現(xiàn)。
同樣，衡平更是司法的一大原則，為避免法律的僵化，法官針對(duì)個(gè)案的特性依衡平而裁判，把紙面上的法律落實(shí)為個(gè)案的公正處理，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)別化的正義。它是建立在理性分析的基礎(chǔ)之上的一種理解法律的方法。換句話說，“衡平”既然是對(duì)于法律正義的一種修正，若無衡平的彈性適用，只以字面絕對(duì)地解釋時(shí)，原先為達(dá)到正義而存在的法律,最后可能成為正義最大的破壞者。15而通過“衡平”，有助于我們準(zhǔn)確的理解和適用法律，使每個(gè)案件得到一個(gè)公正的結(jié)果，使當(dāng)事人堅(jiān)信法律能夠?qū)崿F(xiàn)公正，進(jìn)而理解和接受裁判結(jié)果。司法審理的很多案件都是需要采取衡平的原則。比如，對(duì)于一方為個(gè)人、一方為單位的案件，雙方在人力、物力、財(cái)力和獲取證據(jù)的能力上存在著很大差別，個(gè)人一般都處于弱勢(shì)地位,需要采取衡平的原則著重保護(hù)個(gè)人一方當(dāng)事人。所以，當(dāng)前有的法院在審理個(gè)別案件中在民法沒有確定的情況下，適用墊付責(zé)任要求責(zé)任人先行給付受害人損害賠償金的做法從民事司法理論上來說也可以理解和支持。
但是，正如人們對(duì)公平責(zé)任原則的適用顧慮，認(rèn)為其是法官根據(jù)實(shí)際情況酌情裁量，使用標(biāo)準(zhǔn)模糊，彈性極大，使行為人難以據(jù)此預(yù)料自己的后果，故安全價(jià)值降低16。對(duì)墊付責(zé)任如果不在侵權(quán)行為法中予以明確，要么其作為對(duì)侵權(quán)行為人無力承擔(dān)賠償責(zé)任的受害人最有效的救濟(jì)途徑完全消失，要么其作為法官司法過程中修正法律以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的重要途徑。前者損害了民法衡平的基本功能。后者則存在司法者濫用自由裁量權(quán)、使責(zé)任人始終處于心無定數(shù)、惴惴不安的惶惑狀態(tài)之危險(xiǎn)。況且，我國的法律體系更趨向于成文法，在司法判例中過多地突破有違法律的統(tǒng)一性。
2、墊付責(zé)任體現(xiàn)法律倫理化的重要價(jià)值
法律規(guī)則和道德規(guī)則是同時(shí)從傳統(tǒng)的倫理生活分化出來的，是作為兩個(gè)雖然不同，但相互補(bǔ)充的類型的行動(dòng)規(guī)范而并列出現(xiàn)的。17所以法律天生就具有一定的倫理價(jià)值。只有法律規(guī)范體現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)倫理生活的尊重和認(rèn)可，法律才更具有可執(zhí)行性，才能被賦予權(quán)威與公信。即，正是倫理生活的規(guī)范成分、政治和法律之間的相互交錯(cuò)，才能使文化價(jià)值模式和結(jié)構(gòu)同凝固在人格結(jié)構(gòu)中的動(dòng)機(jī)和行為取向充分重合18，才能促使法治秩序的充分形成。道德眼光要求平等的尊重每一個(gè)人，對(duì)所有人的利益作平等考慮，焦點(diǎn)是公平正義。倫理考慮所取向的是我或我們的好的生活或不虛度的生活的目的，焦點(diǎn)是善好問題。二者都是法律合法性的重要基礎(chǔ)。19我們面臨的司法現(xiàn)實(shí)是侵權(quán)案件中裁判文書確認(rèn)了被害人的權(quán)益，卻因?yàn)榍謾?quán)人沒有經(jīng)濟(jì)能力而使被害人得不到救助，其受害后果處于不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。我們的學(xué)者甚至是一些立法者片面的認(rèn)為，法律不是萬能的，應(yīng)該容忍損害得不到賠償?shù)默F(xiàn)象在法律中存在。20問題是如果立法者都不相信法律能被適用和執(zhí)行，老百姓如何信賴法律，法律的權(quán)威與公信更無從談起。所以，我們認(rèn)為，立法與司法首先應(yīng)當(dāng)考慮確認(rèn)并適用何種法律規(guī)則能使人民群眾的合法權(quán)益得到切實(shí)維護(hù)，損害得到及時(shí)彌補(bǔ)。即應(yīng)當(dāng)首要考慮“善好”問題。墊付責(zé)任這一原則的確立恰恰能夠體現(xiàn)法律倫理化的這一重要價(jià)值，能夠解決困擾司法多年的“執(zhí)行不能”的難題。
3、墊付責(zé)任是對(duì)損害補(bǔ)償體系缺失的重大填補(bǔ)
侵權(quán)行為的損害賠償只有在加害人具有足夠資金實(shí)力時(shí)，才有意義。世界各國都存在即使具備侵權(quán)行為要件，被害人也可能因?yàn)楦鞣N原因未能或難以主張權(quán)利的情況。對(duì)此，各國的解決措施不同，我國臺(tái)灣民法創(chuàng)設(shè)了無過失補(bǔ)償制度，并健全社會(huì)安全保障，形成了三個(gè)階層的賠償或補(bǔ)償體系，著重解決了對(duì)勞工職業(yè)災(zāi)害、預(yù)防接種受害救濟(jì)、汽車責(zé)任事故、犯罪被害人的保護(hù)。21新西蘭的事故補(bǔ)償法規(guī)定“因車禍、醫(yī)療事故等意外事故受生命、身體的損害者，無論是否出于他人過失，皆得請(qǐng)求補(bǔ)償，并禁止就死亡或身體傷害依侵權(quán)行為規(guī)定請(qǐng)求損害賠償。從而創(chuàng)設(shè)了一種以社會(huì)保障為基礎(chǔ)的廣泛補(bǔ)償體制。22而我國在損害補(bǔ)償這方面的體系基本沒有。即無法將受害人或者加害人的個(gè)體風(fēng)險(xiǎn)予以轉(zhuǎn)嫁。而受害人的醫(yī)療又是亟不可待。確認(rèn)墊付責(zé)任有利于彌補(bǔ)我國現(xiàn)行法律體系和社會(huì)保障體系缺失所造成的危害。
4、墊付責(zé)任符合比較原因力的考慮
雖然，一般而言個(gè)案上并不要求墊付責(zé)任主體的行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。法律在確定行為人承擔(dān)墊付責(zé)任的時(shí)候，固然有墊付責(zé)任主體具有一定的財(cái)力優(yōu)勢(shì)的考慮，也有墊付責(zé)任人的行為與損害結(jié)果之間多少存在一些事實(shí)上的關(guān)系。比如，雇主對(duì)雇員執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)的侵權(quán)行為承擔(dān)的是連帶責(zé)任，對(duì)雇員執(zhí)行職務(wù)之外的侵權(quán)行為承擔(dān)的是墊付責(zé)任，之所以這樣要求，考慮到雇主在選擇雇員時(shí)應(yīng)該有一定的注意義務(wù)，因?yàn)檫@種注意義務(wù)的缺失，雇員在執(zhí)行職務(wù)之外行為有失，雇主雖然不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，也要承擔(dān)一定的墊付責(zé)任作為其過失的代價(jià)。再比如，車輛掛靠單位每年都是收取一定數(shù)額的掛靠費(fèi)用，掛靠單位對(duì)掛靠車輛理應(yīng)具有監(jiān)督、管理的義務(wù)，沒有履行或者疏于履行這種義務(wù)，與車輛發(fā)生事故多少有一定的關(guān)系，依據(jù)這種關(guān)系要掛靠單位對(duì)受害人的人身損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任似乎過于嚴(yán)重，有失公平，尤其承擔(dān)墊付責(zé)任，享有對(duì)事故責(zé)任人的追償權(quán)利，其所有失的只不過是部分資金的流動(dòng)利潤，與其過失程度比較對(duì)等。
四、關(guān)于墊付責(zé)任的立法建議
1、墊付責(zé)任的種類
鑒于我國已有的立法例、司法解釋、司法判例，曾分別確認(rèn)過撫養(yǎng)人墊付責(zé)任、雇主墊付責(zé)任、發(fā)包人墊付責(zé)任、掛靠單位墊付責(zé)任、保險(xiǎn)墊付責(zé)任等，在新的侵權(quán)行為法中應(yīng)該明確肯定這幾種墊付責(zé)任的適用范圍和免責(zé)事由，避免這一原則在司法過程中被過度濫用。以撫養(yǎng)人墊付責(zé)任為例：關(guān)于撫養(yǎng)人的墊付責(zé)任，我國《民法通則》中并沒有提到。在最高法院的司法解釋中規(guī)定：“行為人致人損害時(shí)年滿18周歲的，應(yīng)當(dāng)由本人承擔(dān)民事責(zé)任；沒有經(jīng)濟(jì)收入的，由撫養(yǎng)人墊付?！苯鉀Q了現(xiàn)實(shí)生活中存在的年滿18周歲的公民雖然具有完全民事行為能力，卻因無經(jīng)濟(jì)收入實(shí)質(zhì)上承擔(dān)不了損害賠償責(zé)任，受害人的權(quán)益因此無法得到保護(hù)的問題。對(duì)撫養(yǎng)人墊付責(zé)任，一直有人持否定意見。認(rèn)為致害人既然有行為能力，也就有了責(zé)任能力，是責(zé)任主體不能讓他人代為受過；就撫養(yǎng)人與受害人而言優(yōu)先保護(hù)受害人的利益不妥當(dāng)，法律不是萬能的，應(yīng)該容忍損害得不到賠償?shù)默F(xiàn)象在法律中存在。23
但我們認(rèn)為，在立法中確認(rèn)撫養(yǎng)人的墊付責(zé)任具有高度的必要性。
首先，一個(gè)國家要實(shí)現(xiàn)法治化,就必須有足夠的社會(huì)公眾對(duì)法律的尊重、認(rèn)可和接受,沒有社會(huì)公眾的尊重、認(rèn)可和接受。即沒有社會(huì)公眾對(duì)法律的信仰，法律就會(huì)喪失穩(wěn)定性，就會(huì)沒有權(quán)威。而一部法律在制定過程中就明知其可能不被實(shí)現(xiàn)，法律條款確定的權(quán)益可能只是空洞的口號(hào)，而沒有實(shí)現(xiàn)的實(shí)體支撐。這樣的法律條款恐怕很難得到社會(huì)公眾的尊重、認(rèn)可和接受。侵權(quán)行為法也好，民法也好，制定的目的是要讓當(dāng)事人可以依據(jù)法律公平地獲取實(shí)體利益，而不是依據(jù)法律得到權(quán)益的標(biāo)簽。
其次，當(dāng)前和今后很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期，18歲具有完全行為能力之后就具有完全經(jīng)濟(jì)能力的人屬于極少數(shù)。相反在4-7年間，也就是在專科或大學(xué)深造的期間是沒有經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力的。每年的高中畢業(yè)人口都在250萬左右，也就是說，社會(huì)上始終都存在著1000萬-1750萬左右的無經(jīng)濟(jì)能力但有完全行為能力的自然人。并且這一部分人正處于思想不穩(wěn)定、行為沖動(dòng)時(shí)期。這一群體實(shí)施了侵權(quán)行為，被害人往往得不到損害賠償。如果不確認(rèn)撫養(yǎng)人墊付責(zé)任，意味著數(shù)以千萬的被害人的利益輕易地被立法者忽略不計(jì)。
再次，正所謂“利之所生、損之所歸”。撫養(yǎng)人年老或生病時(shí)有請(qǐng)求被撫養(yǎng)人贍養(yǎng)的權(quán)利。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，撫養(yǎng)人承擔(dān)墊付責(zé)任并非代人受過。撫養(yǎng)人與受害人相比，受害人屬于急需獲得損害賠償?shù)睦娣?，而撫養(yǎng)人將來可以從被撫養(yǎng)人處獲得一定的經(jīng)濟(jì)利益。從這一點(diǎn)上講，立法權(quán)衡，向受害人一方傾斜具有足夠的合理性。
基于上述考慮，加之我國已經(jīng)有了足夠的司法判例基礎(chǔ)，最高法院實(shí)施了二十多年的司法解釋也得到廣大社會(huì)公眾的接受，建議在立法中明確撫養(yǎng)人的墊付責(zé)任。
2、墊付責(zé)任的免責(zé)事由
考察司法實(shí)踐中遇到的一些實(shí)際情況，我們認(rèn)為，必須要賦予墊付責(zé)任人一定的免責(zé)事由，以確保特定關(guān)系人的合法權(quán)益。
（1）侵權(quán)行為人的免責(zé)事由
墊付責(zé)任的承擔(dān)要求侵權(quán)行為人對(duì)損害結(jié)果承擔(dān)損害賠償責(zé)任為前提。一旦侵權(quán)行為人具有免責(zé)事由，不需要對(duì)損害結(jié)果承擔(dān)損害賠償責(zé)任，墊付責(zé)任也就失去了基礎(chǔ)。所以，侵權(quán)行為人的免責(zé)事由同樣適用于墊付責(zé)任人。
（2）侵權(quán)行為人有能力承擔(dān)損害賠償責(zé)任
承擔(dān)墊付責(zé)任的前提是侵權(quán)行為人暫時(shí)無力或無法承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果侵權(quán)行為人沒有在逃并且具備足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，完全可以承擔(dān)對(duì)受害人的損害賠償責(zé)任，法院就不能要求墊付責(zé)任人同時(shí)承擔(dān)墊付責(zé)任。即不能因?yàn)樘囟P(guān)系人的存在而減輕侵權(quán)行為人的責(zé)任或者拖延侵權(quán)行為人承擔(dān)責(zé)任的時(shí)間。
（3）墊付責(zé)任人與侵權(quán)行為人實(shí)質(zhì)上并不存在特定關(guān)系
墊付責(zé)任的主體是與侵權(quán)行為人具有特定關(guān)系的人。如果實(shí)質(zhì)上并不存在這種特定關(guān)系，或者這種特定關(guān)系是基于侵權(quán)行為人的欺詐或者脅迫手段而來，原則上不能要求其承擔(dān)墊付責(zé)任。比如掛靠單位對(duì)于掛靠車輛的墊付責(zé)任。如果掛靠單位有證據(jù)證明掛靠車輛是在其并不知情的情況下在車管部門做的掛靠手續(xù)，其實(shí)質(zhì)上并不知道掛靠車輛的存在，也從未收取過掛靠車輛的相關(guān)管理費(fèi)用，根據(jù)運(yùn)行支配與運(yùn)行利益說，不能讓掛靠單位承擔(dān)事故車輛使用人的墊付責(zé)任。
正如龐德所言，即使是最粗糙的，最草率的或最反復(fù)無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，在其背后總有對(duì)各種互相沖突和互相重迭的利益進(jìn)行評(píng)價(jià)的某種準(zhǔn)則24。墊付責(zé)任是在司法解釋的確認(rèn)和引導(dǎo)下，經(jīng)過眾多司法判例的認(rèn)可和適用，形成的一項(xiàng)具有中國本土特色、符合中國傳統(tǒng)習(xí)慣、能夠給予受害人切實(shí)有效的救濟(jì)，妥善化解矛盾沖突，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了的重要制度形式，它的確認(rèn)體現(xiàn)著中國特色社會(huì)主義司法體系對(duì)各種利益的平衡與對(duì)基本社會(huì)倫理的尊重與吸納。因此，迫切需要在立法中明確其概念形式和適用范圍。
作者單位：高院院長(zhǎng)辦公室
1 王利明：《侵權(quán)行為法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2004年版，第319頁。
2 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（一），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第11頁。
3 陳現(xiàn)杰在最高人民法院人身損害賠償司法解釋的一些講座中明確提到過這一問題。
4 楊立新教授在侵權(quán)法改革國際論壇上，曾經(jīng)撰文具體闡述過侵權(quán)行為責(zé)任的幾種形式，其中一種分類是自己責(zé)任與他人責(zé)任。
5 邵世星：《侵權(quán)行為中的連帶責(zé)任反思》，載于《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2002年，第5期。
6 楊立新：《新類型侵權(quán)行為的責(zé)任形態(tài)及其規(guī)則》，載于《政法學(xué)刊》，2005年，第3期。
7 彼得·凱恩（Peter Cane）：《阿蒂亞論事故、賠償及法律》，王仰光、朱呈義、陳龍業(yè)、呂杰譯，中國人民大學(xué)出版社，2008年版，第110頁。
8 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第642頁。
9 楊立新：《論侵權(quán)責(zé)任的補(bǔ)充責(zé)任》，載于《法律適用》，2003年總207期。
10 梁作民：《民事補(bǔ)充責(zé)任有關(guān)問題研究》，載于《人民司法》，2003年第4期。
11 張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法原理》，中國人民大學(xué)出版社，2005年版，第309頁。
12 楊立新：《侵權(quán)法論》，吉林人民出版社2000年版，第159頁。
13 崔相偉：《淺析羅馬法對(duì)英國法的影響》，引自http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=8835。
14 趙萬一：《民法的倫理分析》，法律出版社，1999年版，第223頁。
15 潘維大：《英美法導(dǎo)讀講義》，臺(tái)灣瑞興出版社，2003年版，第35頁。
16 孔祥?。骸墩撉謾?quán)行為的歸責(zé)原則》，載《中國法學(xué)》1992年第6期，第77頁。
17 [德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間—關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店，2003年版，第129頁。
18 [德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間—關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店，2003年版，第118頁。
19 [德]哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間—關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店，2003年版，第121頁。
20 楊立新：《中國民法典侵權(quán)行為法編和人格權(quán)編專家研討綜述》，載于《民法判決研究與適用》第6集，人民法院出版社，2003年版，第293頁。
21 王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第24頁。
22 王澤鑒：《侵權(quán)行為法》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第35頁。
23 楊立新：《中國民法典侵權(quán)行為法編和人格權(quán)編專家研討綜述》，載于《民法判決研究與適用》第6集，人民法院出版社，2003年版，第293頁。
24 [美]龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，商務(wù)印書館，1984年版，第55頁。
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