| 合作建房的法律問題探析 |
| 文章加入時間：2009-4-4 15:00:49 |
| 葉世清 房地產(chǎn)業(yè)是我國的支柱產(chǎn)業(yè)，在迅猛發(fā)展的同時，也存在一定程度的混亂和無序。尤其是在合作開發(fā)房地產(chǎn)的情形中，由于相應(yīng)的法律、法規(guī)、司法解釋以及法院在司法實踐中的習(xí)慣性做法等彼此矛盾、各取所需，合作建房中產(chǎn)生了大量的法律糾紛，實務(wù)界對于規(guī)避法律、毀約等損害國家利益和合作他方利益的行為往往莫衷一是、處理意見不統(tǒng)一，學(xué)術(shù)界對此也頗為躊躇、難以提出一套可行的治理良策。大致說來，合作建房以是否具有盈利性為標準，可以分為兩類：一是不以盈利為目的的、滿足單位職工居住需要的集資（合作）建房；二是不以自己居住為目的的、具有盈利性的商品房開發(fā)合作。廣義的合作建房包括前面兩類情形，而狹義的、通常所說的合作建房則僅指后一類情形。一、游離于房地產(chǎn)市場外的合作建房 在我國還沒有明確提出經(jīng)濟市場化改革方向以前，合作建房就已經(jīng)在實踐中出現(xiàn)了。[①]不過此時的合作建房通常是在單位取得的劃撥土地上，為了解決單位內(nèi)部職工的住房困難，以不贏利為前提，通過政府的支持并提供優(yōu)惠條件，由單位出地（和出資或提供其他幫助與便捷）、該單位職工出資合作建房。這種初期的合作建房模式有不同的稱謂，上海稱之為“聯(lián)建公助”，其它地區(qū)則表現(xiàn)為集資建房或集資合作建房。比如，根據(jù)1984年9月8日由上海市建設(shè)委員會頒布的《上海市聯(lián)建公助建造住宅試行辦法》之規(guī)定，所謂聯(lián)建公助建設(shè)住宅是指在區(qū)城建部門組織領(lǐng)導(dǎo)下，由企業(yè)、事業(yè)單位投資，利用各區(qū)私房比較集中的棚戶簡屋基地，聯(lián)合各方面的人力、物力，翻建多層或高層住宅后，再以優(yōu)惠補貼的價格，出售給原來的私房戶和建設(shè)單位職工；根據(jù)1996年5月3日實施的《福建省城鎮(zhèn)集資建房管理規(guī)定》第二條規(guī)定，集資建房是指國家、單位、個人三者共同出資，由單位組織興建公寓式住宅的行為；根據(jù)2001年5月1日起施行的《吉林市職工集資合作建房管理辦法》第二條規(guī)定，職工集資合作建房是指機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)單位或住宅合作社統(tǒng)一組織的，由政府扶持、職工個人出資合作建造的自用住宅。 盡管不以盈利為目的的集資（合作）建房在合作各方之間產(chǎn)生爭議的可能性較小，但是隨著我國住房制度改革的深化，1998年7月國務(wù)院出臺了《關(guān)于進一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》，決定停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；2003年8月國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于促進房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》，其中指出，任何單位不得以集資、合作建房的名義，變相搞實物分房或房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。這就是說，“單位出地、職工出資”的集資修建自用住房的模式在2003年就已經(jīng)為國家政策所明確否定。 除了修建住房外，還存在以土地使用權(quán)出資進行合資、合作經(jīng)營的情形。早在1983年9月國務(wù)院發(fā)布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第四十八條中就有關(guān)于“場地使用權(quán)”出資的規(guī)定：“中國合營者可將其擁有的場地使用權(quán)作為對合營企業(yè)的出資，其作價金額應(yīng)與取得同類場地使用權(quán)所應(yīng)交納的使用費相同。”在國家土地管理局令(1992)第1號《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》中第一次以部門規(guī)章的形式確立了“聯(lián)建”的概念，該辦法第四十條規(guī)定：“以土地使用權(quán)作為條件，與他人進行聯(lián)建房屋舉辦聯(lián)營企業(yè)的，視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，按照本辦法辦理。”1998年8月修訂通過的《中華人民共和國土地管理法》第六十條則規(guī)定，經(jīng)縣級以上地方人民政府批準，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可以使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)。2005年修訂的《公司法》第二十七條的規(guī)定是：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。”在這些法律、法規(guī)、部門規(guī)章中，深入考察各自的立法背景，可以發(fā)現(xiàn)，土地使用權(quán)作為出資，僅只為成立企業(yè)或公司的自身生產(chǎn)經(jīng)營用地，并不涉及商品房的開發(fā)經(jīng)營。 二、房地產(chǎn)市場上的合作建房模式 目前，我國房地產(chǎn)市場的合作開發(fā)模式常見的有四種：一是以共同組建項目公司的方式合作，二是聯(lián)建，三是參建，四是聯(lián)營。其中，以成立項目公司進行合作開發(fā)的模式法律關(guān)系較為明晰，因為這種模式是一方以土地使用權(quán)作價出資、另一方（或幾方）以現(xiàn)金出資共同組建項目公司（有限責任公司），然后以項目公司的名義辦理立項等審批手續(xù)并進行開發(fā)建設(shè)，建成后各方股東按照其所占的股權(quán)比例進行析產(chǎn)和分紅，各方股東承擔的是有限責任，因此項目公司引發(fā)的法律爭議較少，即使出現(xiàn)了爭議，法院也可以依據(jù)比較成熟的相關(guān)法律法規(guī)加以解決。 嚴格說起來，聯(lián)建在法律上并不是一個內(nèi)涵明確的概念，至今為止也還未出現(xiàn)相關(guān)法律法規(guī)對這一概念做出權(quán)威的解釋。拋開上海1984年的聯(lián)建公助建造住宅試行辦法的規(guī)定，就只有1992年國家土地管理局發(fā)布的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》中關(guān)于以土地使用權(quán)作為條件與他人進行聯(lián)建房屋舉辦聯(lián)營企業(yè)的規(guī)定。正如前面已經(jīng)指出的，這些“聯(lián)建”并不涉及商品房的開發(fā)經(jīng)營，它與社會習(xí)慣中，人們通常認為“聯(lián)建”就是一方提供土地使用權(quán)、另一方或多方提供資金，共同開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，相去甚遠。只是在1995年1月1日起施行的《城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條中，才首次出現(xiàn)了合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的法律規(guī)定，“依法取得的土地使有權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。” 而參建，從字面上來理解就是參與建造的意思，應(yīng)該強調(diào)一種主輔關(guān)系。從合同的角度來說，參建應(yīng)是一方以投資的形式參與主建后的房屋建設(shè)開發(fā)，并以協(xié)議的方式約定商品房開發(fā)完成后獲得部分商品房或者分得利潤，即開發(fā)商在商品房開發(fā)過程中，與他人簽訂協(xié)議約定，后加入的一方（即參建方）通過投入資金或其他途徑參與到建設(shè)項目中來，享受一定的權(quán)利，承擔一定義務(wù)的聯(lián)合開發(fā)形式。在實踐中，一般認為參建源于1995年12月最高院公布的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法實施前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》（下稱“1995年解答”），在該解答第18條規(guī)定：“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當認定合建合同無效，但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責令當事人補辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。”后來有關(guān)人士就逐漸將合作各方辦理了土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“聯(lián)建”之列，屬于顯名的合作開發(fā)，而將沒有辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)的房地產(chǎn)合作開發(fā)劃入“參建”之列，即隱名的合作開發(fā)。 在房地產(chǎn)合作開發(fā)實踐中，還有一種稱為“聯(lián)營”的做法。聯(lián)營是在1984年和1985年左右開始出現(xiàn)的，這與《民法通則》的頒布時間一致。根據(jù)1986年《民法通則》的規(guī)定，聯(lián)營是指兩個或兩個以上的法人、其它經(jīng)濟組織或自然人以贏利為目的，以法律規(guī)定的方式聯(lián)合投資經(jīng)營的行為，但是在《民法通則》頒布施行的時候，還根本沒有房地產(chǎn)開發(fā)的概念，當時的聯(lián)營多為橫向經(jīng)濟聯(lián)合，即將土地使用權(quán)折價入股從事生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)活動并據(jù)此取得收益。后來，隨著“聯(lián)營”范圍的擴展，人們直接在土地上修建房屋并將建成的房屋作為商品投入到市場上進行交易。從這個意義上來講，聯(lián)建與參建都是聯(lián)營行為，具體說來應(yīng)該是屬于非法人型的合伙聯(lián)營，因為如果是法人型聯(lián)營，實際上就是前面提到的項目公司了。 三、合作建房（商品房）合同的法律效力 關(guān)于合作建房（商品房）合同的效力，事實上涉及到以下幾個相互關(guān)聯(lián)的問題：一是合作行為的特征；二是合作各方的主體資格；三是經(jīng)過行政審批或行政許可的合作合同的效力；四是合作合同被確認為無效、被撤銷后的處理。 一般認為，無論是項目公司，還是聯(lián)建、參建或者聯(lián)營等，這些合作建房模式都具有以下特征：（1）一方出土地（土地使用權(quán)），另一方出資金；（2）雙方共同經(jīng)營；（3）參與合作的目的是盈利；（4）風險共擔。前面已經(jīng)分析過，項目公司的法律關(guān)系較為明晰，爭議較少，問題主要出現(xiàn)在聯(lián)建、參建、聯(lián)營這些合作方式上，因為這些模式主要依靠合同、以合伙的方式進行合作開發(fā)，合作各方承擔的是無限連帶責任，由于契約的不完整性和信息的不對稱，合作各方本身就有可能產(chǎn)生道德風險和機會主義沖動，加上相關(guān)法律規(guī)定的漏洞和政府出于不同目的對房地產(chǎn)市場的干預(yù)與調(diào)控，合作方反目、毀約等事件時有發(fā)生。而我國目前相關(guān)法律法規(guī)對此的規(guī)制要么缺位、要么相互沖突、要么脫離實際，法院在處理合作建房法律問題時往往無所適從或避重就輕。 根據(jù)1990年11月最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條的規(guī)定，“聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營，分享聯(lián)營的盈利，但不承擔聯(lián)營的虧損責任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款……應(yīng)當確認無效。”該條第二款接著指出，“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當確認合同無效。”據(jù)此，合作建房合同必須具備“共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔風險”四個要件方為有效。而在約定雙方共同投資、共擔風險的前提下，若又約定一方收取固定利潤和取得固定面積的房屋，應(yīng)依法確認該保底條款無效，不參加經(jīng)營也不承擔風險的“明為聯(lián)營，實為借貸”的，也應(yīng)依法確認為無效合同。 房地產(chǎn)合作開發(fā)中的大量糾紛因此規(guī)定而產(chǎn)生。在實踐中，取得土地使用權(quán)的一方，往往因為資金短缺、不具備開發(fā)資質(zhì)等而難以獨立進行房地產(chǎn)開發(fā)，因此需要與他方合作，融入資金并取得相應(yīng)的開發(fā)資質(zhì)。一旦融資成功并辦理了立項等手續(xù)，特別是在該開發(fā)項目獲利前景看好的情況下，出地的一方常常以“保底條款”、“明為聯(lián)營，實為借貸”等法律禁止性規(guī)定主張合作開發(fā)合同無效，使顯名的“聯(lián)建”合作方（出資一方）處于不利地位。而隱名的“參建”對于出資方風險更大，因為參建大多是因為一方以劃撥方式取得了土地使用權(quán)并辦理了立項等手續(xù)，但是因為資金短缺或者為了逃避繳納土地使用權(quán)出讓金，在開發(fā)過程中引入?yún)⒔ǚ?，參建方是隱名的，不在立項等審批文件、證書中出現(xiàn)，即不是真正的建設(shè)方，一旦房屋建成，出地一方就向法院提出“合建關(guān)系”實為“借貸關(guān)系”因此合作開發(fā)合同無效，出資方常常面臨被擠出合作項目的危險。 為了解決這一問題，2005年6月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱“2005年解釋”），專門對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛的性質(zhì)和處理做出了規(guī)定，其中第14條指出：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。”該司法解釋在第1條還強調(diào)，制定解釋的依據(jù)有《民法通則》、《合同法》、《土地管理法》以及《城市房地產(chǎn)管理法》等法律規(guī)定。這一規(guī)定是一個重大改進，因為現(xiàn)實中有不少合作方基于自身管理經(jīng)驗、能力等不足或其它限制，不能參與經(jīng)營，而自愿將經(jīng)營管理權(quán)交給其他合作方，“2005年解釋”去掉了“共同經(jīng)營”的要求，這不僅體現(xiàn)了合同自由、意思自治的法律原則，而且也更符合社會實際。 但是不參與合作經(jīng)營的一方往往通過約定來排除因合作他方不當經(jīng)營所帶來的不利益，這種約定是否有效？在“2005年解釋”中，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同仍然強調(diào)共同投資、共享利潤、共擔風險。將共同投資作為合作的必備條件毋庸置疑，共享利潤是當事人投資合作的根本目的和必然要求，否則，根本不可能達成合作。問題出在“共擔風險”上，因為只享受利益不承擔責任的約定違反了權(quán)利義務(wù)相一致的法律原則。但是，在房地產(chǎn)合作開發(fā)實踐中，合作方常常自主對雙方的權(quán)利義務(wù)配置做出安排，法律應(yīng)否對當事人的意志和合同自由予以尊重？“2005年解釋”對于不承擔經(jīng)營風險的約定沒有直接作出無效認定，而是采用了變通的做法，比如，規(guī)定合作開發(fā)合同約定提供土地使用權(quán)的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；而約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量房屋的，為房屋買賣合同；約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額貨幣的，為借款合同；約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，為房屋租賃合同。 關(guān)于合作各方的主體資格問題，由于房地產(chǎn)開發(fā)關(guān)系到國計民生和社會公共利益，作為一個特殊行業(yè)，其經(jīng)營者必須滿足房地產(chǎn)市場的準入條件。有一部分人認為，只要合作各方中有至少一方具備了房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)資格，就可以認為合作開發(fā)具有相應(yīng)的資質(zhì)。“2005年解釋”第15條第一款的規(guī)定是：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當認定合同有效。” 有專家對此規(guī)定提出質(zhì)疑，認為無論是出地一方，還是出資一方，都應(yīng)當各自具備進入房地產(chǎn)市場的相應(yīng)資質(zhì)，他們的合作才能認定為有效。首先，依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第二十九條、“1995年解答”第一條和第二條的規(guī)定，從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者，應(yīng)當是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當認定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認定合同有效。也就是說，1995年1月1日《城市房地產(chǎn)管理法》施行后從事房地產(chǎn)聯(lián)營活動的，雙方都必須具備房地產(chǎn)開發(fā)的資格，并依法辦理相關(guān)手續(xù)后，合作行為才能成為合法有效的民事行為，雙方所訂立的合作合同才能被確認合法有效，并受到法律保護。[②]其次，依據(jù)法理，任何產(chǎn)品、服務(wù)或生產(chǎn)要素的提供者要進入市場成為經(jīng)營者賺錢盈利，都需要通過市場準入這一關(guān)，以避免經(jīng)營者逃避某些法律責任（如稅收）、擾亂市場秩序、危及交易安全。最后，同樣一個項目，僅僅因為合作方的改變，就可以使合作合同從無效變?yōu)橛行?，這在實踐中引發(fā)了大量矛盾和糾紛，不如直接在事先對經(jīng)營者的資質(zhì)作出嚴格要求，以免合作方濫用法律對主體資格的要求故意毀約而損害合作他方的利益。 當然，上述關(guān)于合作各方的經(jīng)營資質(zhì)的要求僅限于具有盈利性質(zhì)的商品房開發(fā)，對于政府修建辦公大樓、學(xué)校修建圖書館、教學(xué)樓等附屬設(shè)施之類不對外銷售的合作建房，有關(guān)合作方的經(jīng)營資質(zhì)并沒有特別要求。 比較棘手的是經(jīng)過政府審批或許可的合作開發(fā)項目，尤其是政府有關(guān)部門違法審批以及監(jiān)管部門未盡到監(jiān)管職責比如默許違章開發(fā)房地產(chǎn)，法院在處理這類案件時往往一改我國“重實體、輕程序”的法制傳統(tǒng)，而是“重程序、輕實體”。由于司法機關(guān)沒有權(quán)力主動對行政權(quán)力行使的合法性以及合理性加以判斷，而合作建房糾紛一般屬于民事案件，如果沒有提起行政訴訟，民事審判的法官往往將經(jīng)過行政審批或許可的合作合同視為當然的合法有效，譬如，法院在審查合作方的經(jīng)營資質(zhì)時，一般只審查資質(zhì)證書的有無，而不管資質(zhì)的來源是否合法。再如，依據(jù)我國現(xiàn)行立法，一般不得利用劃撥土地從事房地產(chǎn)開發(fā)，法律另有規(guī)定的除外，或者經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準后，劃撥土地方可成為合作開發(fā)的對象，但是鑒于我國當前大量存在違法將劃撥土地使用權(quán)作為出資與他人進行合作開發(fā)的實際情況，為了避免過多無效合同的認定而引發(fā)社會不穩(wěn)定，要么要求開發(fā)者和違法審批開發(fā)項目的行政機關(guān)對相關(guān)條件限期予以補正，要么對行政審批的合法性不置可否，有意不加判斷。有專家針對法院這種妥協(xié)和回避矛盾的做法提出了批評，認為法院，即使是民事審判庭的法官，應(yīng)主動履行維護法律尊嚴的職責，對于合作建房中涉及行政審批的項目，可以對項目審批的合法性作出認定。 至于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同被確認為無效、被撤銷后如何處理，目前無論是法律法規(guī)還是司法解釋都沒有明確加以規(guī)定。因為房地產(chǎn)的合作開發(fā)具有特殊性，不是相互返還或賠償損失就能解決的問題，而是涉及到不動產(chǎn)如何分割、相互投資如何返還、損失如何計算等問題，由于房地產(chǎn)標的額很大、合作合同被撤銷或被認定為無效的原因復(fù)雜、過錯認定難以準確量化，加上合作方式的多樣性（比如在一個合作開發(fā)項目中，除了商品房之外，還有安置房），法院在審判實踐中只好針對具體案件分別作出處理。 [①] 事實上，早在1990年5月，國務(wù)院就公布實施了《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》，首次以行政法規(guī)的形式，明確規(guī)定城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)可以進入市場按照市場的規(guī)則依法進行交易和流轉(zhuǎn)。 [②] 依據(jù)“1995年解答”的規(guī)定，在1995年1月1日該法施行前從事房地產(chǎn)聯(lián)營活動的，顯名的“聯(lián)建”合作開發(fā)合同為有效，而隱名的“參建”合同一般無效，除非雙方已實際履行了合同或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，才可認定合同有效。 |
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