案例導(dǎo)讀：
1：雙方的勞動(dòng)關(guān)系如何認(rèn)定？
2：小王的工資如何認(rèn)定？
3：在用人單位沒有提交有關(guān)解除證據(jù)的情況下，應(yīng)如何認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間？
案情回放：
個(gè)體戶小王與A公司（漁具銷售企業(yè)）是生意上的合作伙伴，小王在自己做生意過程中，作為中間人幫助A公司聯(lián)絡(luò)沿海的漁具生產(chǎn)廠家。由于雙方的融洽關(guān)系，小王提出讓A公司幫助其代繳社會(huì)保險(xiǎn)。A公司同意按照北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)為其代繳社保，并于2005年10月開始為其繳納。后雙方于2011年2月關(guān)系鬧僵，A公司于2011年3月起不再為其代繳社保。2012年1月，小王將A公司訴至北京市東城區(qū)勞動(dòng)仲裁委，要求公司支付2010年12月至2011年2月期間每月4000元的工資，合計(jì)12000元，同時(shí)確認(rèn)2005年10月至2012年1月（提請(qǐng)勞動(dòng)仲裁時(shí)）的勞動(dòng)關(guān)系。
庭審中，由于A公司辯稱由于未與小王建立勞動(dòng)關(guān)系，只是一種業(yè)務(wù)合作的勞務(wù)關(guān)系，也未實(shí)際向小王支付工資，因此沒有工資發(fā)放記錄方面的證據(jù)，也不會(huì)有與小王解除勞動(dòng)關(guān)系方面的證據(jù)。A公司同時(shí)出具了小王自己經(jīng)營(yíng)漁具店的證據(jù)，以及雙方業(yè)務(wù)往來上的證據(jù)。小王則出示了2005年10月至2011年2月A公司為其繳納社保的繳費(fèi)記錄，并聲稱自己每月的工資為4000元。
最終，勞動(dòng)仲裁委裁決A公司支付小王2010年12月至2011年2月期間每月4000元的工資，并裁定雙方自2005年10月至2012年1月存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
本案焦點(diǎn)1：雙方的勞動(dòng)關(guān)系如何認(rèn)定？
根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部2005年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)［2005］12號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“《通知》”），其中明確了作為認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的憑證包括：
?。ㄒ唬┕べY支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊(cè))、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；
（二）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；
?。ㄈ﹦趧?dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；
（四）考勤記錄；
?。ㄎ澹┢渌麆趧?dòng)者的證言等。
同時(shí)還明確了第（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。由此，由于小王提供了社保繳納記錄，因此仲裁采信小王的主張，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。此外，勞動(dòng)仲裁認(rèn)為A公司由于沒有提交任何關(guān)于工資支付的證據(jù)，所以A公司需要承擔(dān)舉證不能的不利后果。筆者認(rèn)為，2002年4月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》就已對(duì)用人單位在勞動(dòng)爭(zhēng)議中應(yīng)該負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任作出了明確的（以下簡(jiǎn)稱“《規(guī)定》”）規(guī)定。其規(guī)定在以下6種情況下舉證責(zé)任在用人單位，即：開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等。2005年出臺(tái)的《通知》再次增加了舉證責(zé)任倒置的范圍，將“工資支付憑證、社保記錄、招工招聘登記表、報(bào)名表、考勤記錄由用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！敝匀绱艘?guī)定，是考慮到上述文件都掌握在用人單位手里，勞動(dòng)者是無法得到的。如果員工與單位為確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系打官司，就可以要求單位提供上面的憑證，單位必須提供，如果單位拒絕提供，那么你的主張就成立了。但是筆者認(rèn)為，如本案，如果雙方確實(shí)并未建立勞動(dòng)關(guān)系且A公司僅是善意代繳社保，則其必然不可能持有證據(jù)證明小王是否與其具有勞動(dòng)關(guān)系以及之前是否支付小王工資。其主張的證據(jù)支持的落腳點(diǎn)應(yīng)為證明雙方?jīng)]有勞動(dòng)關(guān)系。因此如果勞動(dòng)仲裁支持小王的主張，其依據(jù)應(yīng)為對(duì)A公司所提供“不存在勞動(dòng)關(guān)系”的證據(jù)由于證明力不足而不予采信上，而不應(yīng)僅因A公司因舉證責(zé)任倒置而無法提供證據(jù)則需承擔(dān)不利后果上。相反，如果A公司想證明不存在勞動(dòng)關(guān)系，則僅能通過其他證據(jù)證明。
本案焦點(diǎn)2：小王的工資如何認(rèn)定？
由于A公司主張雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系，小王主張每月工資4000元，依照《規(guī)定》的舉證責(zé)任倒置原則，由于A公司無法舉證，則其承擔(dān)不利后果。但是，是否由于用人單位未能提供證據(jù)，工資的標(biāo)準(zhǔn)就任由勞動(dòng)者一方主張而定呢？根據(jù)勞動(dòng)仲裁的認(rèn)定，顯然事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中的工資按有利勞動(dòng)者原則確認(rèn)。北京市雖無明文規(guī)定，但是《上海市勞動(dòng)合同條例》二十七條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同而未訂立，但勞動(dòng)者按照用人單位要求履行了勞動(dòng)義務(wù)的，當(dāng)事人的勞動(dòng)合同關(guān)系成立，勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件，按照下列規(guī)定確認(rèn)：
（一）勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件高于用人單位規(guī)章制度、集體合同規(guī)定或者法定勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)內(nèi)容的，按照實(shí)際已經(jīng)履行的內(nèi)容確認(rèn)；
?。ǘ﹦趧?dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件低于用人單位規(guī)章制度、集體合同或者法定勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的，按照有利于勞動(dòng)者的原則確認(rèn)。
實(shí)踐中，也確實(shí)存在這樣的認(rèn)定，即如果勞動(dòng)者主張的工資數(shù)額不是與其工作崗位工作性質(zhì)太為離譜，則勞動(dòng)仲裁傾向于保護(hù)勞動(dòng)者利益，按照勞動(dòng)者所主張工資確定。
本案焦點(diǎn)3：在用人單位沒有提交有關(guān)解除證據(jù)的情況下，應(yīng)如何認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間？
按照勞動(dòng)仲裁的思路，其認(rèn)為A公司由于沒有提交任何關(guān)于已經(jīng)與小王解除勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)，所以A公司需要承擔(dān)舉證不能的不利后果，由此認(rèn)定A公司與小王的勞動(dòng)關(guān)系一直持續(xù)到員工提請(qǐng)勞動(dòng)仲裁為止。
對(duì)此，筆者認(rèn)為勞動(dòng)仲裁的認(rèn)定有失公允，根據(jù)社保繳費(fèi)記錄的顯示，A公司只為其繳納了2005年10月到2011年2月的社保。根據(jù)此記錄，2011年2月后A公司未再為其繳納社保的事實(shí)完全已經(jīng)足以證明雙方不再存在勞動(dòng)關(guān)系，即便當(dāng)初解除勞動(dòng)關(guān)系時(shí)的形式、哪方先提出解除、解除是否符合規(guī)范等問題存在疑問，但也都應(yīng)已經(jīng)確定2011年2月后雙方已經(jīng)存在勞動(dòng)關(guān)系的事實(shí)。此外，小王也沒有主張2011年2月之后的工資，這也完全說明這之后沒有勞動(dòng)關(guān)系。但是勞動(dòng)仲裁顯然沒有理會(huì)這個(gè)問題，僅因?yàn)锳公司沒有提供證據(jù)證明解除就認(rèn)定沒有解除勞動(dòng)關(guān)系是比較牽強(qiáng)的。
（來源：北大法寶律所實(shí)務(wù)數(shù)據(jù)庫 北京市天元律師事務(wù)所 楊燚）
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