一、 問題的提出
現(xiàn)代法治國家的刑事訴訟程序承認(rèn)被追訴人的主體地位，賦予其防御權(quán)，以保障被追訴人有排除國家機關(guān)的不法指控并進而影響程序運行方向的機會，在這一法治思想的孕育下辯護權(quán)應(yīng)運而生?！翱梢哉f，刑事訴訟的進化歷史也是辯護權(quán)發(fā)展的歷史?！?/span>（田口守一，1997：432）
由于律師辯護對于保障被追訴人的合法權(quán)益至關(guān)重要，為此，世界上眾多國家已將律師的辯護權(quán)從審判階段延伸到審前的偵查階段。
隨著我國刑事訴訟法的兩次大修，我國從1979年《刑事訴訟法》誕生之初的偵查階段排斥辯護權(quán)的介入；到1996年《刑事訴訟法》第一次修訂，律師可以以法律幫助者的身份參與到偵查階段提供法律服務(wù)；再到2012年新《刑事訴訟法》第二次修改，律師直接以辯護人的身份介入偵查的三個漸進式發(fā)展階段，中國律師辯護權(quán)的場域也完成了從審判階段到審前偵查階段的轉(zhuǎn)型。
伴隨著律師辯護權(quán)所涵攝的訴訟階段的前移，由此所衍生出的問題也接踵而至，特別是就偵查階段辯護律師是否有主動收集證據(jù)的權(quán)利，新《刑事訴訟法》規(guī)定得比較模糊。
立法上的模糊造成了理論研習(xí)上的分歧和莫衷一是，否定者認(rèn)為修改后的新《刑事訴訟法》第36條規(guī)定，“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見?！?strong>這其中并未提及辯護律師在偵查期間擁有調(diào)查取證權(quán)（胡瑞江，2012：6）。
另外，集中闡述辯護律師調(diào)查取證權(quán)的新《刑事訴訟法》第41條也只是對原1996年《刑事訴訟法》第37條的照搬，并未有所突破，而依據(jù)1996年《刑事訴訟法》辯護律師的調(diào)查取證權(quán)發(fā)軔于審查起訴階段，偵查階段并未涉及。
肯定者則認(rèn)為，新《刑事訴訟法》并沒有明確禁止在偵查階段律師的調(diào)查取證，根據(jù)對公民的個人行為“法無禁止即自由”的傳統(tǒng)法理評價，作為與公權(quán)力機關(guān)相抗衡的律師辯護權(quán)，顯然處于公民個人的“私權(quán)”范疇，其在偵查階段理所當(dāng)然就可以進行調(diào)查取證（汪海燕，2013：87、88）。
二、 辯護律師偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)的話語解魅
修訂后的新《刑事訴訟法》，雖未從法條上明示賦予辯護律師偵查階段的調(diào)查取證權(quán)，但通過對法律話語的體系化解釋，相關(guān)法條的“補強”證明和邏輯推理，以及國內(nèi)外律師在偵查階段調(diào)查取證權(quán)的橫向比較，筆者認(rèn)為我國辯護律師在偵查階段已被賦予了相應(yīng)的取證權(quán)利。
（一） 從新《刑事訴訟法》話語解釋的視角出發(fā)
1.體系解釋
從1996年《刑事訴訟法》第33條、第96條的規(guī)定來看，律師以辯護人身份最早介入刑事訴訟的起點在審查起訴階段，偵查階段受聘為犯罪嫌疑人的“律師”只是提供法律咨詢、代理申訴、控告，是“法律幫助者”，而非辯護人。
這一不同訴訟階段律師身份的立法界分恰與集中規(guī)定調(diào)查取證主體范圍的1996年《刑事訴訟法》第37條相銜接。根據(jù)第37條的規(guī)定，調(diào)查取證的主體只能是辯護人（當(dāng)然包括辯護律師），而非“法律幫助者”。由此推之，1996年《刑事訴訟法》中，律師的調(diào)查取證權(quán)只能施用于審查起訴和審判階段，在偵查階段無法啟用。
隨著新《刑事訴訟法》的通過，雖然1996年《刑事訴訟法》第37條中只有辯護律師享有調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定被新《刑事訴訟法》第41條照搬承襲，未予變動，但是對其解讀卻不能固守原法律文本的舊有含義。因為與其緊密相關(guān)的規(guī)定，即新《刑事訴訟法》第33條，一改既往律師“法律幫助者”的尷尬境地，將其辯護人的身份從審查起訴階段延伸到了偵查階段，規(guī)定“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。被告人有權(quán)隨時委托辯護人?！彼^“時移則勢易，勢易則情變，情變則法不同”，此時，如果再將新《刑事訴訟法》第41條放入修訂后的法律體系中，串聯(lián)與33條的內(nèi)在邏輯關(guān)系，便可得出偵查階段辯護律師也能夠自行或依申請收集與本案有關(guān)的證據(jù)材料。
2.文理（文義）解釋
除了體系解釋的論理證成，通過對新《刑事訴訟法》第40條相關(guān)內(nèi)容的文義解讀以及內(nèi)在邏輯的分析，也可以推導(dǎo)出辯護律師在偵查階段被賦予了相應(yīng)的調(diào)查取證權(quán)。
該條規(guī)定“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機關(guān)、人民檢察院”。此條款從正面明確了辯護人（包括辯護律師）必要的證據(jù)開示義務(wù)；同時也從側(cè)面印證了前述體系解釋的分析，因為根據(jù)新《刑事訴訟法》第3條的規(guī)定，我國的公安機關(guān)在刑事訴訟中司職偵查，如果辯護律師在偵查階段沒有收集證據(jù)的權(quán)利，他也就不可能將特定的證據(jù)材料及時告知公安這一偵查機關(guān)。
而且，新《刑事訴訟法》第86條和159條還規(guī)定了辯護律師在偵查過程中的批捕環(huán)節(jié)以及案件偵查終結(jié)前都有提出意見的權(quán)利，試想如果這些辯護意見沒有相應(yīng)的證據(jù)材料作為參考依據(jù)，沒有律師扎實的調(diào)查取證活動作后盾，其提出的意見自然缺乏說服力和辯護的實質(zhì)效果。
故依從反向推理，新《刑事訴訟法》第40條、86條和159條是辯護律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)的另一有力論據(jù)。
（二） 從比較法視野的橫向考察切入
比較考察其他國家不同法系辯護律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)其實在偵查階段賦予辯護律師調(diào)查取證權(quán)已然成為一種發(fā)展趨勢。
1.英美法系律師在偵查階段的調(diào)查取證現(xiàn)狀
英美法系國家的刑事訴訟奉行當(dāng)事人對抗主義，其對抗模式不僅集中在審判階段，審前程序中的對抗也慣常存在，最為明顯的就是在偵查程序中，不同于大陸法系單軌制的偵查模式，英美法系奉行兩條腿走路，倡導(dǎo)雙軌制偵查模式，警察和被告方均可以對案件展開調(diào)查。
之所以如此，緣于英美法系的法律文化中自始便充盈著民主、自由的因子及對政府根深蒂固的懷疑與不信任，在那里“對國家的不信任是關(guān)于國家和公民之間關(guān)系的思想基礎(chǔ)”（麥高偉、杰弗里·威爾遜，2003：39），因此對權(quán)力“分權(quán)制衡”和“以權(quán)利制約權(quán)力”的制度安排和程序設(shè)計就成了英美法系國家傳統(tǒng)的政治理念和立法法理。
英美法系的雙軌制偵查模式正是貫徹了這一理念，基于偵查機關(guān)在取證過程中對犯罪嫌疑人有利不利證據(jù)取舍的可能性偏好，以及對取得證據(jù)的真實性懷疑，英美法系的法律規(guī)定在偵查階段，辯護律師像偵查機關(guān)一樣享有調(diào)查取證權(quán)。
如在美國，“偵查或?qū)徟兄?，被告（或辯護人）為搜集有利證據(jù)，得訪談證人，對談話內(nèi)容得錄音或制作筆記?！?/span>（王兆鵬，2005：444）此外，辯護律師還可以聘請某些專門人員（一般為私人偵探和民間鑒定人員）協(xié)助辯護方調(diào)查案情和收集證據(jù)（萬毅，2005：87），包括勘查現(xiàn)場、訊問證人和檢驗物證等。有的情況下，辯護律師甚至可以請未參與本案調(diào)查的其他警察機構(gòu)的人員為其勘查現(xiàn)場、檢驗物證和出庭作證（何家弘，2012：182）。
如此一來，辯護律師的調(diào)查取證權(quán)打破了既往偵查機關(guān)獨享案件偵查的壟斷格局，實現(xiàn)了制度設(shè)計上以“權(quán)利制約權(quán)力”法理宗旨。
2.大陸法系律師偵查階段調(diào)查取證的實踐樣態(tài)
大陸法系國家雖然奉行單軌制偵查模式，主張警察等專門國家機關(guān)應(yīng)獨享偵查權(quán)，但是這種單軌制偵查模式主要是限制辯護方使用諸如搜查、扣押等強制性偵查措施或技術(shù)性偵查手段，至于任意性偵查手段，法律上并沒有禁止辯護律師在調(diào)查取證中使用。
如《德國刑事訴訟法典》就認(rèn)為，辯護人有權(quán)自行偵查，必要的時候還可以聘請私人偵探和專家進行調(diào)查（托馬斯·魏根特，2005：347）。但是，在德國辯護人并沒有強制偵查權(quán)，因而只能以公民身份收集信息。他們絕對不能對證人施加壓力，以及試圖影響他們（托馬斯·魏根特，2004：38）。
在法國，特別是自20世紀(jì)80年代以來，隨著刑事訴訟模式的轉(zhuǎn)型，律師在訴訟中的作用日益彰顯，在偵查和預(yù)審階段（法國的預(yù)審法官也享有偵查權(quán)），辯護律師可協(xié)助被告收集無罪證據(jù)、聽取證人證言、向鑒定人提問等（施鵬鵬，2010：90），其還可以通過委托或授權(quán)的方式，選擇適合案件的私人偵探來完成調(diào)查行為中的某一部分任務(wù)，在最大范圍內(nèi)盡可能地保障委托人的權(quán)利（肖軍，2011：61）。
但是，作為同樣奉行單軌制偵查模式的大陸法系國家，《法國刑事訴訟法典》中并未直接認(rèn)可辯護律師享有偵查權(quán)，對于私人偵探也未有提及，故兩者在偵查階段并非是偵查主體，而僅僅以偵查程序中的輔助人員或助手的身份來對案件進行調(diào)查，被賦予的權(quán)利當(dāng)然不會太多，所使用的調(diào)查方法也相當(dāng)有限，除了前述的幾種調(diào)查手段外，諸如征求法學(xué)教授意見等調(diào)查手段也都主要局限在非強制性的任意取證范圍內(nèi)。
三、 偵查階段辯護律師調(diào)查取證權(quán)的合理配置與規(guī)則闡釋
無論是以我國新修訂的《刑事訴訟法》法條切入，還是從比較研究的方法入手考察世界其他國家偵查階段辯護律師的調(diào)查取證權(quán)，都可以得出我國的辯護律師在偵查階段應(yīng)當(dāng)且已經(jīng)具有了調(diào)查取證權(quán)。
但是這種調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)是和英美法系的偵查權(quán)趨同，還是更親近于大陸法系的任意性調(diào)查取證權(quán)，對于這一問題的法理認(rèn)識將直接影響到我國偵查階段辯護律師調(diào)查取證權(quán)的合理配置以及后續(xù)的規(guī)則和具體使用方法的延伸，因此有必要進一步分析，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建相關(guān)調(diào)查取證權(quán)的具體規(guī)則。
（一） 辯護律師偵查階段調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)分析
若想對辯護律師偵查階段調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)有深刻認(rèn)識，必須從訴訟程序縱向延伸的不同階段做橫斷切面，通過對偵查、審判兩個不同程序中辯護制度之理論基礎(chǔ)的比較，理清這一問題的思考脈絡(luò)。
1.審判與偵查階段辯護制度理論架構(gòu)的差異性分析
眾所周知，現(xiàn)代辯護制度萌生于西方啟蒙思想運動和資產(chǎn)階級革命的勝利，其革除了原有糾問式訴訟中法官包辦刑事追訴與審判工作，獨攬控審大權(quán)，將被告人視為訴訟客體的種種司法流弊。
辯護制度的創(chuàng)設(shè)通過對被告人提供切實的辯護和幫助，不但鞏固了被告人訴訟主體的地位，也保證了實質(zhì)上的控辯審等腰三角構(gòu)造，構(gòu)造了現(xiàn)代意義上科學(xué)合理的庭審訴訟模式。
然而仔細(xì)審視辯護制度的發(fā)展歷程，最初的辯護制度主要限定在庭審階段，如法國，其最早于1789年10月8日的“制憲會議”中就規(guī)定“法律允許被告人自核實證詞以及與控訴方進行對質(zhì)時開始，即可得到訴訟輔佐人的協(xié)助。”（貝爾納·布洛克，2009：44）1808年法律雖然規(guī)定了被告人享有辯護權(quán)，但是在庭審前的預(yù)審程序中當(dāng)事人沒有權(quán)利獲得律師的協(xié)助（卡斯東·斯特法尼等，1999：84）。
在英國，雖然輕罪被告人一直擁有獲得法律代理的權(quán)利，但直到1836年頒布的《重罪審判法》才確立了律師是以辯護人的身份為被控犯有重罪的被告人提供服務(wù)，但是這一辯護階段仍然是在庭審中（麥高偉、杰弗里·威爾遜，2003：127）。
而在日本，明治13年（1880年）制定的治罪法創(chuàng)立了辯護人制度，但只有審判中的被告人可以委托辯護人（田口守一，2010：107）。直到二戰(zhàn)以后，隨著人權(quán)保障觀念的勃興，錯判案件的迭現(xiàn)，人們發(fā)現(xiàn)，“中外刑事訴訟的歷史已經(jīng)反復(fù)證明，錯誤的審判之惡果從來都是結(jié)在錯誤的偵查之病枝上的”（李心鑒，1992：179），至此，辯護權(quán)開始被提前至審前的偵查階段，規(guī)制偵查。
通過對辯護制度發(fā)展歷程的梳理，筆者認(rèn)為辯護制度在審判與偵查階段的內(nèi)涵不可籠統(tǒng)地一概而論，二者在理論架構(gòu)上有所差異。
就審判中的辯護制度而言，其理論基礎(chǔ)主要在于保證庭審中控辯雙方的實質(zhì)對等，實現(xiàn)庭審中控辯審的等腰三角形構(gòu)造。雖然庭審過程中，控辯雙方都需參加法庭調(diào)查，展開法庭辯論，形式上地位平等。
但由于法律工作者的專業(yè)性，在庭審中作為控方的檢察官以進出法院為職業(yè)，常常身經(jīng)百戰(zhàn)，具有豐富的法律知識和嫻熟的控訴技巧，對于法庭環(huán)境，庭審程序極為熟悉。
與之相反，作為被告，其多為法庭的初次造訪者，對審理程序和相關(guān)法律極為陌生，對繁冗的審判程序常會驚惶恐懼，對如何詰問證人、鑒定人以澄清真相也往往不知所措，如果只允許其自行辯解，控辯對抗幾近失衡?！霸V訟程序之進行非僅僅強調(diào)當(dāng)事人形式上的對等，尚須有強而有力的辯護人協(xié)助被告”（王兆鵬，2010：433），為此，給予被告人職業(yè)律師的法律辯護以平衡控辯雙方的實質(zhì)不對等就理所當(dāng)然。
而就偵查中的辯護制度而言，其并沒有確?？剞q兩造之對等的理論基礎(chǔ)。審判程序開啟于檢察官對被追訴人的正式指控，公審程序中控訴一方必須出庭與辯護方形成對抗之勢。
而偵查中，檢察官并未正式介入，也沒有對犯罪嫌疑人提出指控，純粹的控訴方此時并未形成，推進偵查進程的主導(dǎo)者為偵查機關(guān)，偵查目的是為了探究查明案情，偵查的結(jié)果也是有提請有罪起訴或決定無罪撤案兩種可能結(jié)局。
可以說，偵查并不具有太多的司法屬性，更多的是一種行政查案，而行政權(quán)的特點是單方的效率性作業(yè)，因此偵查階段不可能像審判階段那樣，引入辯護制度的目的在于充實犯罪嫌疑人之辯護實力，形成控辯兩造對立抗衡的格局。
筆者認(rèn)為，偵查中設(shè)定辯護制度之立法旨趣首先在于對偵查活動進行監(jiān)督規(guī)范，保護犯罪嫌疑人免受非法偵查之單向行政化治罪的劫難。不可否認(rèn)，世界絕大多數(shù)國家都賦予了偵查機關(guān)較為多樣的偵查權(quán)能，且不少偵查措施具有強制處分的效力以及像技術(shù)偵查那樣窺探隱私的可能，如不加以限制，權(quán)力的擴張極易侵犯犯罪嫌疑人乃至普通民眾的合法權(quán)益，出現(xiàn)偵查機關(guān)為了查辦案件對犯罪嫌疑人實施不擇手段、不問是非、不計后果的偵查亂象。
因此，不少國家建立了對偵查行為事前的司法審查，以“權(quán)力制約權(quán)力”；同時，引入辯護制度試圖有效解決對偵查行為的同步監(jiān)督與規(guī)范，通過“權(quán)利制約權(quán)力”的方式保護犯罪嫌疑人免受非法偵查。
正如我國臺灣學(xué)者王兆鵬所言：“偵查之秘密，被告之孤立，舉證之困難，自白之過分倚重，為警察機關(guān)濫權(quán)之溫床……多一位具法律知識之‘外人’在場監(jiān)督，不當(dāng)取供雖未必能弊絕風(fēng)清，但偵查機關(guān)最少會稍事收斂。”（王兆鵬，2004：18）除此以外，辯護制度提前至偵查階段的理論依據(jù)還在于修正偵查行為，實現(xiàn)偵查的客觀全面。
雖然在世界大多數(shù)國家均規(guī)定了偵查案件應(yīng)做廣泛而全面的調(diào)查，但是復(fù)雜的案情、多頭無序的線索常常使偵查人員對與案件相關(guān)的材料或情況無從取舍，“隨著案件的偵查活動越來越集中到特定的犯罪嫌疑人身上時，警察會傾向于尋找強化和證實犯罪嫌疑的證據(jù)而不再留意可以證明無罪的證據(jù)”（托馬斯·魏根特，2004：152），有時他們還會對證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和證明力產(chǎn)生錯誤性評估和判斷。
引入辯護律師可以通過其對案情的知悉和調(diào)查，將一些有利于犯罪嫌疑人的線索材料和辯護意見及時反饋給偵查機關(guān)，將偵查視野拓展至那些被忽略的對犯罪嫌疑人有利之事項，從而保證偵查的客觀全面。
通過對審判與偵查階段辯護制度理論架構(gòu)的差異性分析，筆者認(rèn)為偵查階段引入辯護制度的目的在于規(guī)范和修正偵查行為，遏制非法偵查以及保證偵查活動的客觀全面。在偵查程序中，包括犯罪嫌疑人在內(nèi)的辯護方不可能與偵查機關(guān)形成完全的對等競爭，偵查機關(guān)是程序的主導(dǎo)者，辯護律師在偵查活動中主要是參與者和監(jiān)督者的角色。
2.偵查階段辯護權(quán)之子權(quán)利——調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)分析
基于偵查階段辯護權(quán)特有的理論基礎(chǔ)，由此也衍生出了辯護權(quán)下的子權(quán)利——辯護律師調(diào)查取證權(quán)行使的理論依據(jù)。即偵查階段的調(diào)查取證權(quán)主要在于對案件偵查進行修正和適時監(jiān)督，保護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，實現(xiàn)偵查活動的合法化與科學(xué)化，而不在于形成偵辯兩造之尖銳對抗。
因此，偵查階段辯護律師的調(diào)查取證權(quán)較之偵查權(quán)，二者雖都有查明案情之效用，但此階段中偵查機關(guān)所采用的措施、手段等方法是推進偵查進程的主要動力，辯護律師的調(diào)查取證是次要的、第二性的，對案情的查明常常帶有“補遺”、“糾偏”的輔助性效果。由此引申開來，當(dāng)偵查權(quán)與調(diào)查取證權(quán)發(fā)生直接沖突的時候，后者需保持適度“謙抑”，不能過度介入偵查，干擾偵查活動的正常進行。
這一性質(zhì)特點在世界上其他國家得到了印證，在英國的偵查階段，調(diào)查證據(jù)屬于警察和被告方。原則上，警察有義務(wù)調(diào)查有利于和不利于被告人的證據(jù)。理論上，被追訴方有權(quán)利搜集證據(jù)，但是實際上行使的手段非常有限。德國的辯護人不經(jīng)常使用原則上存在的、自己進行偵查的可能性——要么是處于經(jīng)濟原因，要么他們擔(dān)心，這可能被看作是對“官方”調(diào)查（即偵查，作者加）的不適當(dāng)干涉（托馬斯·魏根特，2004：152）。
（二） 偵查階段辯護律師行使調(diào)查取證權(quán)的基本原則和權(quán)利配置
針對我國偵查階段辯護律師調(diào)查取證權(quán)的性質(zhì)，應(yīng)從以下幾個方面進行合理配置：
1.辯護律師應(yīng)比照任意性偵查調(diào)查取證
如前所述，審前程序的偵查階段，偵查權(quán)的行使是第一性的，必須保證偵查主體擁有必要的強制措施和技術(shù)性偵查手段，賦予其多樣的取證方法。而對處于次要地位的調(diào)查取證權(quán)，由于取證主體的私權(quán)性以及調(diào)查取證的輔助、補充性質(zhì)，賦予其與偵查權(quán)同質(zhì)性的調(diào)查方法不僅背離了我國強制性偵查措施和技術(shù)偵查方法專屬偵查機關(guān)的法律規(guī)定。而且一旦辯護方武裝起如此豐富的技術(shù)武庫，將會使其有足夠大的力量與偵查機關(guān)抗衡，不符合辯護律師偵查階段調(diào)查取證權(quán)“有限性”、“謙抑性”的使用特點，可能誘發(fā)調(diào)查取證權(quán)對偵查活動的不當(dāng)干擾。
因此，筆者認(rèn)為偵查階段辯護律師的調(diào)查取證權(quán)仍應(yīng)按照大陸法系國家的適度限制模式，以被調(diào)查人的同意與配合為前提，采任意性偵查。
調(diào)查取證的途徑主要包括犯罪嫌疑人及其近親屬或者其他人向辯護人主動提供的有關(guān)證據(jù)材料或案件情況，以及辯護人依照修訂后的新《刑事訴訟法》第41條規(guī)定自行向有關(guān)單位和個人收集的證據(jù)材料和相關(guān)案件信息。
調(diào)查取證中辯護律師禁止強制取證，但是在某些證據(jù)可能滅失的緊急情況下，筆者認(rèn)為辯護律師可以被賦予一些必要的緊急性處理措施。
2.調(diào)查取證的方向應(yīng)圍繞明顯有利于犯罪嫌疑人的事項展開
基于辯護律師調(diào)查取證權(quán)對偵查權(quán)的輔助性、“補遺”的性質(zhì)特點，筆者認(rèn)為調(diào)查取證的方向應(yīng)首先限定在犯罪嫌疑人明顯不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的三個方面，即未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、不在犯罪現(xiàn)場、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人。這些證明事項不僅是我國法律明文規(guī)定的情形，辯護律師調(diào)查取證有充分的法律依據(jù)。
同時，對及時規(guī)范偵查機關(guān)調(diào)整偵查方向，劃定偵查范圍，選擇偵查途徑，保證偵查活動及時回歸正軌，維護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益也具有重要意義。另外，由于辯護律師只能以任意性偵查方法或手段去調(diào)查取證，證明上述事項的證據(jù)材料在任意性偵查取證中最易知悉與獲取，具有現(xiàn)實的可操作性。
故筆者認(rèn)為偵查階段辯護律師的調(diào)查取證應(yīng)首先圍繞上述三個方面展開，當(dāng)然隨著律師調(diào)查取證活動的日漸成熟和完善，一些對于犯罪嫌疑人明顯有利的證據(jù)材料或情況如意外事件、無意識行為、脅迫、精神錯亂、挑釁、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險以及與被害人和解等情形也應(yīng)當(dāng)成為調(diào)查取證的重要方向。
3.遵循先偵查機關(guān)后辯護律師的查案取證順序
偵查階段，律師的調(diào)查取證開啟后，如果其與偵查權(quán)的調(diào)查對象或調(diào)查時間發(fā)生了重疊沖突，如何協(xié)調(diào)二者的關(guān)系？
筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)秉承調(diào)查取證權(quán)“謙抑性”和“補充性”的特點，遵循先偵查機關(guān)后辯護律師的調(diào)查取證順序，防止辯護律師的提前介入影響偵查活動的順利開展。
具體而言，如果都要求對現(xiàn)場進行勘查，辯護律師應(yīng)先讓位于偵查機關(guān)的勘驗技術(shù)人員，而后再對現(xiàn)場進行勘驗；再者，同樣是向犯罪嫌疑人調(diào)查案情，只要是在48小時內(nèi)，偵查機關(guān)就有權(quán)先行訊問犯罪嫌疑人，而后再由看守所對辯護律師給予會見安排。
另外，基于補充、修正已查明的案件事實，維護犯罪嫌疑人權(quán)益的目的，辯護律師對偵查機關(guān)遺漏的未予詢問的證人、被害人可以進行詢問，對偵查機關(guān)尚未收集的明顯有利犯罪嫌疑人的物證、書證、視聽資料和電子數(shù)據(jù)等應(yīng)予補充性收集。
最后，對偵查機關(guān)作出的鑒定意見辯護律師如果存有異議，可以申請補充鑒定或重新鑒定。
四、 相關(guān)理念和配套制度、措施的條件支撐
為了完善我國偵查階段辯護律師的調(diào)查取證權(quán)，確保其運行順暢，需要從觀念、相關(guān)制度和措施等方面予以條件支撐。
（一） 觀念的轉(zhuǎn)變
觀念是實踐的先導(dǎo)，制度的變革首先需要觀念的轉(zhuǎn)變。調(diào)查取證權(quán)無論從權(quán)限范圍還是啟動時間都滯后于偵查，其設(shè)置的目的并非是與偵查比肩抗衡，而在于規(guī)范、監(jiān)督偵查取證，提高偵查效率，對偵查而言裨益多多。偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真學(xué)習(xí)修改后的新《刑事訴訟法》，客觀地認(rèn)識到律師介入偵查的地位，以及其調(diào)查取證的作用與價值。
轉(zhuǎn)變“重打擊、輕保護”、“重實體、輕程序”的錯誤觀念，那種認(rèn)為偵查階段賦予律師調(diào)查取證權(quán)是引狼入室，排斥和抵制的敵對觀點應(yīng)當(dāng)堅決拋棄，個別偵查機關(guān)以律師調(diào)查取證妨礙辦案為名將其“法辦”的做法更應(yīng)及時糾正。理解、溝通與配合，降低律師取證中無謂的法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)成為偵查機關(guān)今后對待律師取證的主旋律。
對辯護律師而言，此次律師調(diào)查取證權(quán)從于法無據(jù)到有法可依，白紙黑字的法典式立法是對辯護權(quán)的又一次強化。雖然在世界各國律師偵查階段的調(diào)查取證權(quán)都遭遇過種種非難，還面臨著諸多問題，但相信“辦法總比問題多”。
辯護律師應(yīng)當(dāng)克服“畏難”心理，加大相關(guān)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高取證能力，敢于用權(quán)、善于用權(quán)，通過與公安司法機關(guān)和訴訟參與人在訴訟中的不斷“磨合”，在司法實踐中摸索出一套成熟的方法與路徑，最大限度彌合現(xiàn)實與法律規(guī)范中可能出現(xiàn)的裂痕，將制度落實推向縱深。
（二） 落實偵查階段辯護律師的會見權(quán)
新《刑事訴訟法》規(guī)定，犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或者采取強制措施之日起，可以委托辯護律師與其進行會見和通信。
就司法實踐來看，律師與犯罪嫌疑人的會見至關(guān)重要，它不僅可以使律師快速了解到與案件相關(guān)的具體情況，同時一些對犯罪嫌疑人有利的線索或證據(jù)也常常是在會見交流中被發(fā)現(xiàn)或知悉的。
可以說，會見往往會為辯護律師下一步的調(diào)查取證提供方向性指引，如果沒有前期會見的“鋪墊”，辯護律師接下來的調(diào)查取證就會基本處于“停擺”或“空轉(zhuǎn)”狀態(tài)。
然而，長期以來“會見難”成為辯護權(quán)行使的首要“頑疾”，很多時候偵查機關(guān)以案件涉密為由，將律師擋在看守所之外，即使準(zhǔn)許會見，也往往有偵查人員在場，一些與案件有關(guān)的重要情節(jié)犯罪嫌疑人不愿談也不敢談。由于與犯罪嫌疑人無法獲得有效溝通，辯護律師的會見權(quán)基本流于形式。
對于上述問題，修改后的新《刑事訴訟法》有的放矢，明確了除危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪三類案件，律師會見需要經(jīng)過偵查機關(guān)許可外，其余案件律師憑“三證”皆可會見，且看守所需在48小時內(nèi)安排；另外，法律還規(guī)定辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人時不被監(jiān)聽。
然而，“徒法不足以自行”，真正落實上述法律的規(guī)定還需要偵查機關(guān)觀念上的轉(zhuǎn)變與行動上的配合，而不能曲解文意，耍小聰明。一些偵查機關(guān)或看守所雖然執(zhí)行了一般案件的會見不再許可的規(guī)定，但卻在會見的“安排”上做文章，例如有些機關(guān)要求會見時辯護律師應(yīng)交納身份證，且必須有兩名律師會見；有些機關(guān)認(rèn)為只要在48小時內(nèi)作出安排的決定即算履行了法律規(guī)定，至于具體安排到何時會見可以“自由裁量”；還有的偵查機關(guān)認(rèn)為會見時禁止監(jiān)聽是專門針對辦案的偵查人員而言，至于看守所的工作人員并不在禁止監(jiān)聽的范圍之列。
這些錯誤性的認(rèn)識必須屏除，否則偵查階段律師的會見權(quán)將會再次虛置，而與其休戚相關(guān)的調(diào)查取證權(quán)也會被直接架空。
（三） 偵查階段需賦予辯護律師申請取證權(quán)
修改后的新《刑事訴訟法》第41條除了規(guī)定辯護律師可以自行取證外，也規(guī)定了當(dāng)辯護律師在某些情況下，如收集證據(jù)被拒絕或者無法收集某項證據(jù)時，可申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)。
其實，就申請取證而言，其本應(yīng)歸屬于辯護律師調(diào)查取證權(quán)的廣義范疇，“根據(jù)權(quán)利——義務(wù)理論，辯護律師的自行調(diào)查行為雖沒有立法的限制，但其實施完全取決于證人等被調(diào)查者的同意，本質(zhì)上只是一種自然狀態(tài)下的行為，尚未從行為狀態(tài)上升為一種法律權(quán)利。申請調(diào)查取證權(quán)才是真正意義上的法律權(quán)利。”（陳利紅，2015：119）
在此，之所以要將其單獨提出，原因就在于申請取證權(quán)是否在偵查階段也可賦予辯護律師。不可否認(rèn)，在偵查進程中律師調(diào)查取證常常會受到各種阻撓。此時無論是看訴訟的推進階段，還是就取證的能力而言，申請公安等偵查機關(guān)協(xié)助取證無疑最為適宜。
然而，新《刑事訴訟法》的規(guī)定中并未述及辯護律師有向偵查機關(guān)申請收集、調(diào)取某一證據(jù)的權(quán)利，申請的機關(guān)只限定在檢察院或法院。根據(jù)1996年《刑事訴訟法》的解釋，如果辯護律師在審查起訴階段申請取證，就面向檢察院，而如果在審判階段則針對的是法院。新《刑事訴訟法》第41條的規(guī)定是1996《刑事訴訟法》第37條的原搬照抄、未動一字，如果延續(xù)此種解釋，無疑將得出辯護律師偵查階段不得申請取證的結(jié)論。
就世界范圍來看，雖然偵查階段辯護律師享有自行調(diào)查取證的權(quán)利，但是囿于經(jīng)濟原因，取證手段單一缺乏強制措施介入以及取證中遭遇的種種推脫與拒絕，辯護律師自行取證的積極性并不高，彌補的重要方法是賦予辯護方以申請的方式來獲取有利于本方證據(jù)的權(quán)利（后簡稱“申請取證”），即對有利于一方的證據(jù)，如果依靠自身的力量無法獲取，辯護方有權(quán)申請法院等機關(guān)采用國家手段予以收集。
美國聯(lián)邦憲法修正案第6條中就規(guī)定：被告人有以強制程序（compulsory process）取得對其有利證據(jù)的權(quán)利。
《德國刑事訴訟法典》第136條“初次訊問”也指出，偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人時應(yīng)當(dāng)告知其可以申請收集一些對自己有利的證據(jù)（李昌珂，1995：62）。
在日本“如果不在事前保全證據(jù)就很難利用某一證據(jù)時，犯罪嫌疑人、被告人在該情況下可以請求法官采取搜查、勘驗、詢問證人或鑒定等措施。”（田口守一，2010：118）
1998年的《意大利刑事訴訟法典》也增設(shè)了具有證據(jù)保全的“附帶證明”程序，規(guī)定在初期偵查期間，被調(diào)查人可以要求法官進行諸如調(diào)取某人證言、進行鑒定或司法實驗、辨認(rèn)等活動（黃風(fēng)，1994：140）。
這種賦予辯護律師借助公權(quán)力收集證據(jù)的權(quán)利，與我國的辯護方“可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)”具有同等效用。但是就前述法條分析，偵查階段辯護律師的這一權(quán)利在我國似乎付之闕如。
破解這一難題的思路在于，雖然我國辯護律師不得申請偵查機關(guān)協(xié)助調(diào)查取證，但是否意味著其也不可以根據(jù)案件情況，在偵查階段申請檢察院或法院取證？而且就國外來看，申請的對象也并非偵查機關(guān)，而是法院。
不同于外國的司法體制，在我國的憲政構(gòu)架中，檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，其對包括偵查在內(nèi)的整個刑事訴訟活動實行法律監(jiān)督，如果偵查中發(fā)現(xiàn)了可能左右偵查正確認(rèn)定案件事實的關(guān)鍵性證據(jù)，本著維護刑事訴訟法律正確實施的目的，檢察機關(guān)可以依律師申請而決定引導(dǎo)偵查機關(guān)取證，如果偵查機關(guān)拒絕，則檢察機關(guān)可自行調(diào)取證據(jù)。這樣理解與解釋既沒有突破法律的規(guī)定，同時也充實完善了辯護律師的調(diào)查取證權(quán)。
五、 結(jié) 語
任何基于規(guī)范法治立場的改革和修法都具有路線正確的性質(zhì)與問題解決的功能主義潛質(zhì)。在我國當(dāng)下具體的司法語境下，某一制度的變革能否試水成功不僅是前期嚴(yán)密的邏輯論證和翔實的本土調(diào)研，更需要較高的支撐條件來保障其目標(biāo)實現(xiàn)的最大化。
伴隨新《刑事訴訟法》的修改，律師偵查階段調(diào)查取證權(quán)應(yīng)運而生，但這一賦權(quán)舉措能否實現(xiàn)其既定目標(biāo)還有待司法實踐的進一步檢驗。
同時，與制度緊密相關(guān)的支撐條件還需深入探索和不斷完備，如英美法系為了彌補律師調(diào)查取證能力的不足，允許其聘請私人偵探協(xié)助辦案，今后我國是否可以對私人偵探行業(yè)予以試點性的破冰、解禁就值得探討；再者，賦予律師調(diào)查取證權(quán)的目的在于借律師之力向控訴方開示有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，因此理順和完善其與后續(xù)證據(jù)開示制度的銜接路徑也至關(guān)重要；另外諸如偵查階段律師有限度的閱卷制度以及其調(diào)查取證中的風(fēng)險評估等都是值得研究的重要問題。
筆者相信隨著對這些問題研究的深入，偵查階段的權(quán)力運作和辯護律師的權(quán)利行使將會相輔相成、并行不悖，中國的刑事司法也必將更加文明和公正。
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