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錢慧智 浙江省嘉興市中級人民法院
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案例與問題
王某（男）與陸某（女）于1992年登記結(jié)婚。
2003年，二人購買了涉案房屋，登記所有權(quán)人為王某，登記日期為當(dāng)年3月14日。
2011年3月16日，陸某與王某協(xié)議離婚，協(xié)議書中約定涉案房屋所有權(quán)及相應(yīng)的土地使用權(quán)均歸陸某所有，辦理離婚手續(xù)后該房尚欠的銀行按揭貸款由陸某歸還。
2011年9月15日，王某向姚某借款10萬元，后王某未能歸還借款，姚某訴至法院并獲支持。判決后王某仍未履行，姚某遂申請強(qiáng)制執(zhí)行。
執(zhí)行過程中，法院查封了涉案房屋（登記在王某名下）。陸某認(rèn)為，該房屋系其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，向法院提出執(zhí)行異議，要求中止對涉案房屋的執(zhí)行。法院裁定支持了陸某的異議請求。姚某提起申請執(zhí)行人執(zhí)行異議之訴，要求確認(rèn)涉案房屋系王某與陸某的共有財(cái)產(chǎn)，法院繼續(xù)執(zhí)行。
對于姚某所提訴請，有兩種處理意見：一種意見認(rèn)為，王某向姚某借款是在陸某與王某離婚之后，屬王某個(gè)人債務(wù)，與陸某無關(guān)。涉案房屋系陸某與王某婚姻關(guān)系存續(xù)期間所購買，屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但雙方在離婚時(shí)已確定該房屋歸陸某所有，雖未辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，但不影響產(chǎn)權(quán)已歸陸某個(gè)人。故姚某的訴訟請求不應(yīng)支持。一種意見認(rèn)為，離婚協(xié)議雖然約定房屋歸陸某所有，但陸某與王某并未辦理變更登記手續(xù)，未發(fā)生將房屋轉(zhuǎn)移給陸某所有的物權(quán)變動效力，該房屋仍歸王某所有，故法院查封措施并無不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)支持姚某的訴訟請求。
上述兩種意見的主要分歧是：陸某對房屋享有何種性質(zhì)的權(quán)利以及陸某能否阻卻執(zhí)行。本文圍繞上述兩個(gè)問題展開論述，以期能為此類執(zhí)行異議之訴案件的處理梳理出一個(gè)更為清晰的脈絡(luò)。
相關(guān)案件類型解述
離婚協(xié)議分割房產(chǎn)但未辦理過戶登記手續(xù)，房屋被法院采取執(zhí)行措施后，案外人提出異議，認(rèn)為根據(jù)離婚協(xié)議其系房屋所有權(quán)人（下文簡稱約定所有權(quán)人），要求排除執(zhí)行。此類執(zhí)行異議之訴案件在司法實(shí)踐中有不同樣態(tài)。
一、離婚協(xié)議分割房產(chǎn)的類型
從案外人也就是約定所有權(quán)人方面來看，實(shí)踐中離婚協(xié)議分割房產(chǎn)主要存在三種情形，一是約定房屋歸夫或妻一方所有，二是將房屋贈與給子女個(gè)人所有，三是約定房屋歸夫或妻一方及子女共有。其中涉及的法律問題主要是共有人之間的房屋分割及家庭成員之間贈與房屋的效力。
二、申請執(zhí)行人權(quán)益的類型
從申請執(zhí)行人這個(gè)方面來看，一方面，在權(quán)利的性質(zhì)上，部分申請執(zhí)行人就房屋享有抵押權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，部分申請執(zhí)行人僅對債務(wù)人享有金錢債權(quán)（即權(quán)利并不直接指向房屋）。另一方面，在權(quán)利指向的義務(wù)人上，有些債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，有些債務(wù)為個(gè)人債務(wù)（包括婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的個(gè)人債務(wù)以及離婚后所發(fā)生的個(gè)人債務(wù)）。其中，涉及的法律問題主要是申請執(zhí)行人的權(quán)益是否有優(yōu)先保護(hù)之必要。
立法沿革
根據(jù)民事訴訟法司法解釋第312條 、 第313條之規(guī)定，執(zhí)行異議之訴的審理重點(diǎn)為案外人就執(zhí)行標(biāo)的是否享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益，即案外人對于執(zhí)行標(biāo)的是否享有實(shí)體權(quán)益，該項(xiàng)實(shí)體權(quán)益能否排除強(qiáng)制執(zhí)行。關(guān)于離婚協(xié)議分割房產(chǎn)中涉及的實(shí)體權(quán)益，主要有《民通意見》《合同法》《婚姻法》《物權(quán)法》及相應(yīng)司法解釋等規(guī)定予以調(diào)整。
一、民通意見時(shí)期
根據(jù)《民通意見》（1988年）第128條、第129條之規(guī)定，公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)。贈與房屋，如根據(jù)書面贈與合同辦理了過戶手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈與關(guān)系成立；未辦理過戶手續(xù)，但贈與人根據(jù)書面贈與合同已將產(chǎn)權(quán)證書交與受贈人，受贈人根據(jù)贈與合同已占有、使用該房屋的，可以認(rèn)定贈與有效，但應(yīng)令其補(bǔ)辦過戶手續(xù)。贈與人明確表示將贈與物贈給未成年人個(gè)人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該贈與物為未成年人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。
二、合同法時(shí)期
根據(jù)《合同法》（1999年）第187條之規(guī)定，贈與的財(cái)產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)。但在法條中并未明確未辦理登記等手續(xù)的法律后果。
三、婚姻法時(shí)期
根據(jù) 《婚姻法》（2001年）第19條、第39條的規(guī)定，夫妻既可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的歸屬，也可以約定離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)的歸屬。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所得的財(cái)產(chǎn)清償。2004年發(fā)布的 《婚姻法》解釋二第8條第1款作出規(guī)定 ：“ 離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力 ?！?根據(jù)該解釋中第9條的規(guī)定 ，男女雙方協(xié)議離婚后一年內(nèi)就財(cái)產(chǎn)分割問題反悔，請求變更或者撤銷財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議的，人民法院經(jīng)審理，未發(fā)現(xiàn)訂立財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議時(shí)存在欺詐、脅迫等情形的，應(yīng)當(dāng)依法駁回當(dāng)事人的訴訟請求。最高法院民一庭明確，《合同法》關(guān)于合同效力的相關(guān)規(guī)定系制定上述兩條司法解釋的法律依據(jù)。［1］ 這也就意味著，上述解釋系從合同效力的角度對離婚協(xié)議所作的規(guī)定，未涉及不動產(chǎn)登記的效力問題。
四、物權(quán)法時(shí)期
《物權(quán)法》（2007年）根據(jù)物權(quán)變動的原因行為，將物權(quán)變動分為兩大類，一類是因法律行為引起的物權(quán)變動，另一類則是因法律規(guī)定、法院判決、公用征收、繼承以及事實(shí)行為等法律行為以外的原因引起的物權(quán)變動。
對于因法律行為引起的物權(quán)變動，《物權(quán)法》第9條規(guī)定以登記生效主義為原則，即除法律另有規(guī)定以外，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。法律規(guī)定的例外情形，例如該法第158條：“地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?/span>
對于非因法律行為引起的物權(quán)變動 ，《物權(quán)法》 第28條、29條規(guī)定無需登記即可生效。例如，第28條規(guī)定 ：“ 因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力?！?/span>
《物權(quán)法》 解釋（一） 第7條進(jìn)一步明確 ：“人民法院、仲裁委員會在分割不動產(chǎn)或者動產(chǎn)等案件中作出并依法生效的改變原有物權(quán)關(guān)系的判決書、裁定書、調(diào)解書，以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第二十八條所稱導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的人民法院、仲裁委員會的法律文書?！?/span>
在《物權(quán)法》出臺之后制定的《婚姻法》解釋（三）第6條規(guī)定：“婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理?！?最高法院民一庭明確，《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效原則的規(guī)定系上述解釋的法律依據(jù)。“夫妻之間贈與房產(chǎn)亦屬于不動產(chǎn)權(quán)屬變動，應(yīng)依照登記生效原則，確認(rèn)房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力。不能以婚姻財(cái)產(chǎn)為由將贈與房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的效力至于物權(quán)法的調(diào)整之外?！保?a name='_ednref2' title=''>2］
司法觀點(diǎn)比較分析
對于約定所有權(quán)人的異議請求能否成立的問題，司法實(shí)踐中一般從兩個(gè)方面進(jìn)行審查：一是離婚協(xié)議是否存在惡意串通逃避債務(wù)的情形；二是約定所有權(quán)人的權(quán)利較之申請執(zhí)行人的權(quán)利是否具有優(yōu)先保護(hù)之必要。對于離婚協(xié)議存在惡意串通逃避債務(wù)情形的，審判人員普遍認(rèn)為根據(jù)公序良俗原則，此時(shí)約定所有權(quán)人不能阻卻執(zhí)行。［3］ 而對于離婚協(xié)議不存在惡意串通逃避債務(wù)的情形時(shí)約定所有權(quán)人的權(quán)利是否有優(yōu)先保護(hù)之必要的問題，實(shí)踐中主要存在債權(quán)說、請求權(quán)說、物權(quán)說和物權(quán)期待權(quán)說等不同觀點(diǎn)。
一、主要司法觀點(diǎn)簡介
1 . 債權(quán)說
債權(quán)說認(rèn)為，未辦理過戶登記手續(xù)之前，約定所有權(quán)人對義務(wù)人享有相應(yīng)的債權(quán)，可以要求義務(wù)人依約履行變更登記義務(wù)，如由于義務(wù)人的其他債權(quán)人查封執(zhí)行房屋等原因?qū)е码x婚協(xié)議關(guān)于房屋分割的約定無法履行，約定所有權(quán)人可以另行向義務(wù)人主張權(quán)利。但根據(jù)《物權(quán)法》第9條之規(guī)定，約定所有權(quán)人并非所有權(quán)人，房屋所有權(quán)人仍然為登記所有權(quán)人。故法院采取相應(yīng)執(zhí)行措施并無不當(dāng)。江蘇高院和吉林高院持此說。［4］
廣東高院在不同案件中有不同觀點(diǎn)：在不涉及向未成年人贈與房屋的情形中，該院認(rèn)為房屋未完成過戶登記，則離婚協(xié)議約定無法對抗登記內(nèi)容具有的公示公信效力；在離婚協(xié)議將房屋贈與未成年子女的案件中，該院持相反意見，本文將在物權(quán)說部分進(jìn)行闡述。［5］
2 . 請求權(quán)說
請求說認(rèn)為，房屋在辦理過戶登記之前，約定所有權(quán)人享有的是將房屋的所有權(quán)變更登記至其名下的請求權(quán)，該項(xiàng)請求權(quán)在性質(zhì)上雖然屬于債權(quán)，但在一定條件下具有排除執(zhí)行的效力。一是時(shí)間方面，約定所有權(quán)人請求權(quán)的成立時(shí)間早于申請執(zhí)行人權(quán)利的成立時(shí)間。二是內(nèi)容方面，約定所有權(quán)人的權(quán)利指向房屋，而申請執(zhí)行人的債權(quán)僅為金錢債權(quán)，并未指向特定財(cái)產(chǎn)。三是性質(zhì)方面，申請執(zhí)行人的金錢債權(quán)系個(gè)人債務(wù)，而非夫妻共同債務(wù)。四是倫理方面，房屋具有為約定所有權(quán)人提供生活保障的功能，與申請執(zhí)行人的金錢債權(quán)相比，約定所有權(quán)人的請求權(quán)在倫理上具有一定的優(yōu)先性。
最高法院持此觀點(diǎn)，相關(guān)案件被收入最高法院公報(bào)2016年第6期。［6］
3 . 物權(quán)說
物權(quán)說認(rèn)為，離婚協(xié)議分割房產(chǎn)雖未辦理變更登記手續(xù)，但不影響約定所有權(quán)人對房屋的所有權(quán)。例如，內(nèi)蒙古高院認(rèn)為，雖然房屋的所有權(quán)證名字為康某，因郝某與康某離婚時(shí)，將爭議房屋分割給郝某所有和使用。康某在離婚之后為他人債務(wù)提供擔(dān)保，不因此擔(dān)保責(zé)任影響郝某的房屋所有權(quán)。［7］ 物權(quán)說又分為有限物權(quán)說、贈與說及房隨地走說等觀點(diǎn)。
（1）有限物權(quán)說
有限物權(quán)說認(rèn)為，離婚協(xié)議關(guān)于不動產(chǎn)歸屬的約定，對雙方有約束力；雖未經(jīng)登記，但無善意第三人時(shí)，應(yīng)認(rèn)定發(fā)生物權(quán)變更效力。該說的主要理由是：首先，根據(jù) 《婚姻法》 第19條，夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。故夫妻間財(cái)產(chǎn)約定無須另行經(jīng)過物權(quán)變動手續(xù)，在婚姻關(guān)系內(nèi)部應(yīng)已發(fā)生法律效力。其次，根據(jù) 《物權(quán)法》第15條，當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。故離婚協(xié)議關(guān)于不動產(chǎn)歸屬約定雖未辦理變更登記，但不影響其效力。最后，根據(jù)物權(quán)大于債權(quán)的法律原則，物權(quán)發(fā)生變動而未履行登記和公示程序的，所不能對抗的是善意第三人主張的物權(quán)，而非債權(quán)。因此，不存在善意第三人時(shí)，應(yīng)認(rèn)定離婚協(xié)議真實(shí)有效，發(fā)生物權(quán)變更效力，約定所有權(quán)人為實(shí)際產(chǎn)權(quán)人，可以阻卻執(zhí)行。
廣州中院持此觀點(diǎn)，相關(guān)案例已被錄入《人民法院案例選》2016年第2期。［8］
（2）贈與說
贈與說認(rèn)為，根據(jù)《民通意見》第128條，離婚協(xié)議將房屋贈與子女，子女一直居住在該房屋中，故離婚協(xié)議設(shè)立的贈與關(guān)系合法有效。同時(shí)，根據(jù)《民通意見》 第129條 ，贈與人明確表示將贈與物贈給未成年人個(gè)人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該贈與物為未成年人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，未成年子女可以據(jù)此要求阻卻執(zhí)行。
廣東高院持此觀點(diǎn)。［9］
（3）房隨地走說
房隨地走說認(rèn)為，根據(jù)“房隨地走”原則和《物權(quán)法》第17條，約定所有權(quán)人已辦理房屋所有權(quán)及土地使用權(quán)變更登記手續(xù)并經(jīng)房地產(chǎn)管理局和國土資源局依法登記確認(rèn)。雖然申請執(zhí)行人提起執(zhí)行異議之訴時(shí)，房屋仍未完成過戶登記，但房屋的宅基地使用權(quán)已經(jīng)變更至約定所有權(quán)人名下，故可以認(rèn)定該房屋為約定所有權(quán)人所有。
浙江高院持此觀點(diǎn)。［10］
4 . 物權(quán)期待權(quán)說
物權(quán)期待權(quán)說認(rèn)為，離婚協(xié)議約定房產(chǎn)歸屬對夫妻雙方有法律約束力，雖然未過戶登記到約定所有權(quán)人名下，即約定所有權(quán)人尚未取得訴爭房屋完整的所有權(quán)，但夫妻達(dá)成了以變動房屋所有權(quán)為目的的條款，因此，約定所有權(quán)人享有取得房屋完整所有權(quán)的期待權(quán)，該權(quán)利具有現(xiàn)實(shí)可能性，故約定所有權(quán)人對房屋享有物權(quán)期待權(quán)。符合下列條件的物權(quán)期待權(quán)能夠排除執(zhí)行：一是法院查封涉案房屋前，夫妻雙方已協(xié)議分割房產(chǎn)；二是法院查封涉案房屋前，約定所有權(quán)人已經(jīng)合法占有并實(shí)際居住在該房屋內(nèi)，表明房屋的物權(quán)期待權(quán)已經(jīng)以一定的方式對外公示；三是申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人享有的債權(quán)并非基于交易涉案房屋而產(chǎn)生，即申請執(zhí)行人并非基于物權(quán)登記的公示公信力購買涉案房屋而對被執(zhí)行人享有債權(quán)，約定所有權(quán)人的權(quán)益離涉案房屋更近。
江蘇江陰法院持此觀點(diǎn)。［11］
5 . 其他學(xué)說
山東高院、浙江高院和無錫中院認(rèn)為，在審查案外人執(zhí)行異議是否成立時(shí)，還應(yīng)審查約定所有權(quán)人對未辦理過戶登記手續(xù)是否存在過錯(cuò)。若約定所有權(quán)人對此存在過錯(cuò)，則不應(yīng)予以保護(hù)。［12］
上海高院認(rèn)為，對于被執(zhí)行人在執(zhí)行期間或之前已離婚的，離婚時(shí)的離婚協(xié)議或生效法律文書在執(zhí)行中如何適用的問題，應(yīng)區(qū)分個(gè)人債務(wù)還是共同債務(wù)予以不同對待：對于被執(zhí)行人個(gè)人債務(wù)案件，其離婚時(shí)的協(xié)議或生效法律文書可對抗申請執(zhí)行人。申請執(zhí)行人認(rèn)為其中財(cái)產(chǎn)分割內(nèi)容不公平的，執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知申請執(zhí)行人另行提起撤銷權(quán)訴訟，重新分割共同財(cái)產(chǎn)后再行處理。對于被執(zhí)行人夫妻共同債務(wù)案件，離婚時(shí)的離婚協(xié)議、生效法律文書中涉及財(cái)產(chǎn)分割或共同債務(wù)承擔(dān)的內(nèi)容不能對抗申請執(zhí)行人。［13］
（二）主要分歧及其原因分析
上述觀點(diǎn)的分歧主要在于兩個(gè)方面：一是約定所有權(quán)人的權(quán)利性質(zhì)，債權(quán)說和請求權(quán)說均認(rèn)為，在完成過戶登記之前，約定所有權(quán)人僅享有債權(quán)，而尚未成為所有權(quán)人；物權(quán)說則認(rèn)為，約定所有權(quán)人即使未辦理過戶登記手續(xù)，也可以作為實(shí)際所有權(quán)人行使權(quán)益；物權(quán)期待權(quán)說則介于債權(quán)說和物權(quán)說之間，即約定所有權(quán)人享有將來成為完整的所有權(quán)人的期待性利益，該項(xiàng)利益在性質(zhì)上屬于債權(quán)，但又與普通金錢債權(quán)不同。二是約定所有權(quán)人的權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)先保護(hù)，債權(quán)說和物權(quán)說根據(jù)物權(quán)優(yōu)先、債權(quán)平等的法理，認(rèn)為只有所有權(quán)人才能阻卻執(zhí)行；請求權(quán)說和物權(quán)期待權(quán)說均認(rèn)為，約定所有權(quán)人雖然尚未成為所有權(quán)人，但其對房屋的實(shí)體權(quán)益仍然能夠排除執(zhí)行。分歧的產(chǎn)生，有主客觀兩個(gè)方面的原因。
從客觀方面看，法律規(guī)定存在著一些不協(xié)調(diào)之處。我國法律對于物權(quán)變動合同（債權(quán)行為）和物權(quán)變動本身（物權(quán)行為，動產(chǎn)交付 / 不動產(chǎn)登記）經(jīng)歷了從不區(qū)分到區(qū)分的變化。因而，產(chǎn)生于不同時(shí)期的 《民通意見》 《合同法》 《婚姻法》 《物權(quán)法》及相應(yīng)司法解釋確實(shí)存在理念方面的差異。例如，根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定的物權(quán)變動規(guī)則，因法律行為引起的物權(quán)變動，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。那么 《民通意見》及《婚姻法》 的相關(guān)規(guī)定可否作為例外情形予以適用，即離婚協(xié)議將房屋贈給未成年子女個(gè)人的或?qū)Ψ课葸M(jìn)行其它分割處理的，是否無需遵循登記生效主義規(guī)則，只要離婚協(xié)議生效，房屋所有權(quán)即轉(zhuǎn)移至約定所有權(quán)人處？這一問題可能有不同的解釋。
從主觀方面看，審判人員對法律規(guī)定的理解可能存在偏差，尤其在 《物權(quán)法》 確立了物權(quán)與債權(quán)區(qū)分原則之后，部分法官仍沿用過去的審理思路，并未分別審查債權(quán)行為的效力以及物權(quán)行為的效力，將二者混為一談。
例如，前述有限物權(quán)說的三項(xiàng)理由：
第一項(xiàng)為 《婚姻法》 第19條規(guī)定，夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。故夫妻間財(cái)產(chǎn)約定無須另行經(jīng)過物權(quán)變動手續(xù)，在婚姻關(guān)系內(nèi)部應(yīng)已發(fā)生法律效力。但從《婚姻法》 的文本來看 ，該規(guī)定針對的是夫妻之間財(cái)產(chǎn)約定（債權(quán)行為）的效力，并未涉及不動產(chǎn)登記行為的效力；
第二項(xiàng)理由為 《物權(quán)法》 第15條規(guī)定，當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。故離婚協(xié)議關(guān)于不動產(chǎn)歸屬約定雖未辦理變更登記，但不影響其效力 。但 《物權(quán)法》 的該條規(guī)定旨在區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為，明確物權(quán)行為是否完成不影響債權(quán)行為的效力，不能因此得出結(jié)論：債權(quán)行為一旦完成，所有權(quán)自然發(fā)生轉(zhuǎn)移。
第三項(xiàng)理由為物權(quán)發(fā)生變動而未履行登記和公示程序的，所不能對抗的是善意第三人主張的物權(quán)，而非債權(quán)。但物權(quán)要產(chǎn)生對抗效力，其前提是權(quán)利人已經(jīng)是物權(quán)人。例如，根據(jù) 《物權(quán)法》 第23條及第24條之規(guī)定，機(jī)動車所有權(quán)的變動，自交付時(shí)發(fā)生效力。登記僅為對抗善意第三人的要件。而不動產(chǎn)物權(quán)變動未經(jīng)登記，尚未發(fā)生效力，并不存在以物權(quán)對抗債權(quán)的問題。
審理思路建議
審查約定所有權(quán)人的執(zhí)行異議能否成立，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持物權(quán)和債權(quán)區(qū)分原則 。同時(shí)應(yīng)改變 “唯物權(quán)論” 的做法，權(quán)利性質(zhì)并非唯一的決定性因素，在特殊情況下，債權(quán)也可以排除執(zhí)行。
一、堅(jiān)持物權(quán)與債權(quán)區(qū)分原則
在權(quán)利體系中，以物權(quán)與債權(quán)最為基本，最屬重要。［14］ 二者在權(quán)利性質(zhì)、設(shè)立方式及法律效力等方面各不相同。因此，在審理中，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為，分別審查合同是否合法有效以及所有權(quán)是否發(fā)生變動，不可將二者混同。
例如，根據(jù)北京高院 《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》 第二十條之規(guī)定，房屋買賣合同簽訂后，出賣人未依約為買受人辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，買受人提起房屋確權(quán)之訴，要求確認(rèn)房屋歸其所有的，法院應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，告知其應(yīng)當(dāng)變更訴訟請求要求出賣人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，買受人堅(jiān)持不變更的，對其訴訟請求，不予支持 。［15］ 顯然，在辦理過戶登記手續(xù)之前，即使已簽訂有效的房屋買賣合同，買受人仍然不是所有權(quán)人，其僅享有要求出賣人配合辦理過戶登記手續(xù)的請求權(quán)。同理，離婚協(xié)議是債權(quán)行為，約定所有權(quán)人依據(jù)離婚協(xié)議對義務(wù)人享有合同項(xiàng)下的權(quán)利，即過戶請求權(quán)，而約定所有權(quán)人是否享有房屋所有權(quán)的問題，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)的物權(quán)變動規(guī)則進(jìn)行判斷。由于離婚協(xié)議分割房產(chǎn)系因法律行為引起的物權(quán)變動，故應(yīng)當(dāng)遵循登記生效規(guī)則。
對于 《民通意見》以及《婚姻法》 及其司法解釋可否作為例外規(guī)定予以適用的問題，本文認(rèn)為，嚴(yán)格而言，上述規(guī)定實(shí)際并非例外情形。
首先，關(guān)于 《民通意見》 的適用問題 。最高法院民一庭曾就 《民通意見》與《婚姻法解釋三》 的適用問題明確，“ 該司法解釋對保護(hù)受贈人的利益，維護(hù)誠實(shí)信用原則發(fā)揮了積極作用。但由于它先于合同法出臺，當(dāng)兩者內(nèi)容有不同規(guī)定時(shí)，法律的效力高于司法解釋的效力，應(yīng)當(dāng)按照合同法第一百八十六條的規(guī)定辦理?！保?a name='_ednref16' title=''>16］ 同理，《物權(quán)法》中，關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效原則的規(guī)定在效力上也高于 《民通意見》 的規(guī)定 。判斷不動產(chǎn)物權(quán)是否發(fā)生變動，仍應(yīng)以相關(guān)的物權(quán)變動規(guī)則為根據(jù)。
其次，關(guān)于《婚姻法》及其司法解釋的適用問題。《婚姻法》 及 《婚姻法》解釋二均系從合同效力的角度明確離婚協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)分割條款對男女雙方具有約束力，亦即在婚姻家庭案件且不涉及第三人利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用 《婚姻法》 的相關(guān)規(guī)定 ，尊重夫妻之間的真實(shí)意思表示，按照雙方達(dá)成的婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議履行。如果夫妻財(cái)產(chǎn)涉及向家庭以外的第三人處分物權(quán)的，就應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》等調(diào)整一般主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的相關(guān)法律規(guī)定。［17］
同時(shí) ， 《婚姻法》 解釋三也已根據(jù)物權(quán)變動規(guī)則作了相應(yīng)規(guī)定。最高法院民一庭也明確，“ 對夫妻之間贈與城市房產(chǎn)而言，其應(yīng)按照城市房地產(chǎn)管理法第六十一條第三款的規(guī)定，向有關(guān)房產(chǎn)管理部門辦理房產(chǎn)變更登記。在贈與房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中，存在著未辦理過戶登記即已交付的情況，對此，不能認(rèn)定房產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，贈與人仍可以撤銷贈與。辦理房產(chǎn)過戶登記后，房產(chǎn)所有權(quán)才合法轉(zhuǎn)移給受贈人?！保?a name='_ednref18' title=''>18］ 據(jù)此，夫妻離婚協(xié)議分割房產(chǎn)但未辦理過戶登記手續(xù)的，房屋所有權(quán)人仍然為登記所有權(quán)人，而非約定所有權(quán)人。
二、改變 “唯所有權(quán)論”
在處理離婚協(xié)議分割房產(chǎn)但未過戶的案件中，部分法院僅側(cè)重于認(rèn)定約定所有權(quán)人的權(quán)利性質(zhì)，即能夠認(rèn)定約定所有權(quán)人是實(shí)際所有權(quán)人的，則支持其異議請求；而認(rèn)定約定所有權(quán)人尚未成為所有權(quán)人的，則駁回其異議請求。本文認(rèn)為，此種“唯所有權(quán)論”的做法與現(xiàn)行法律的相關(guān)精神不符。
首先，執(zhí)行異議之訴的審理重點(diǎn)為案外人就執(zhí)行標(biāo)的是否享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益 ?！?應(yīng)根據(jù)案件的具體情況和異議人所主張的權(quán)利、申請執(zhí)行人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的效力以及被執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的的權(quán)利作出比較后綜合判斷，從而確定異議人的權(quán)利是否能夠排除 ?！保?a name='_ednref19' title=''>19］ 也就是說，案外人是否享有物權(quán)，并非決定該權(quán)益能否排除執(zhí)行的唯一要素。只要案外人對執(zhí)行標(biāo)的物享有權(quán)利具有不受到強(qiáng)制執(zhí)行的法律依據(jù)，無論是否物權(quán)，均可提起異議之訴。［20］
例如，根據(jù)最高法院 《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》 第28條，金錢債權(quán)執(zhí)行中，買受人對登記在被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，只要在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同且已合法占有該不動產(chǎn)，已支付全部價(jià)款或者已按照合同約定支付部分價(jià)款且將剩余價(jià)款按照人民法院的要求交付執(zhí)行，非因買受人自身原因未辦理過戶登記，且其權(quán)利能夠排除執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予支持。本條是關(guān)于無過錯(cuò)不動產(chǎn)買受人物權(quán)期待權(quán)的規(guī)定。據(jù)此，債權(quán)在一定條件下也可以排除執(zhí)行，江蘇江陰法院的物權(quán)期待權(quán)說即由此產(chǎn)生。
故而，法院在審理此類案件之時(shí)，應(yīng)當(dāng)改變 “ 唯所有權(quán)論 ”的做法，關(guān)鍵應(yīng)審查強(qiáng)制執(zhí)行行為是否妨害案外人對執(zhí)行標(biāo)的享有的實(shí)體權(quán)益。所謂妨害，系指案外人就執(zhí)行標(biāo)的具有一定之權(quán)利，因強(qiáng)制執(zhí)行而受侵害，而該案外人在法律上并無忍受侵害之理由。［21］就此而言，最高法院的請求權(quán)說和江蘇江陰法院的物權(quán)期待權(quán)說更具合理性，即認(rèn)定約定所有權(quán)人尚未成為所有權(quán)人，其僅享有要求對方配合辦理過戶登記手續(xù)的請求權(quán)，但該項(xiàng)請求權(quán)并非絕對不能排除執(zhí)行。
其次，誰的利益離房屋更近，則誰對房屋的實(shí)體權(quán)益更有保護(hù)之必要。從案外人及申請執(zhí)行人各自的權(quán)利邊界來看，本文認(rèn)為同時(shí)符合下列情形的，約定所有權(quán)人所提異議應(yīng)予支持：
1 . 離婚協(xié)議不存在惡意串通逃避債務(wù)的情形
若離婚協(xié)議惡意串通逃避債務(wù)，損害申請執(zhí)行人利益，根據(jù)公序良俗原則，約定所有權(quán)人的權(quán)益已無保護(hù)之必要，應(yīng)當(dāng)駁回其異議請求。
2 . 請執(zhí)行人的債權(quán)為金錢債權(quán)且系登記所有權(quán)人的個(gè)人債務(wù)
一方面，申請執(zhí)行人的債權(quán)為金錢債權(quán)，即不指向特定物 ——房屋，而約定所有權(quán)人的權(quán)利則直接指向房屋，即其請求權(quán)系基于房屋而產(chǎn)生，顯然約定所有權(quán)人的權(quán)利離房屋更近。另一方面，申請執(zhí)行人的債權(quán)僅系登記所有權(quán)人（即離婚協(xié)議中的義務(wù)人）的個(gè)人債務(wù)，則根據(jù)債權(quán)的相對性原理，申請執(zhí)行人只能向債務(wù)人請求給付，而不能向債務(wù)人以外的人請求給付。
3 . 約定所有權(quán)人已在法院采取執(zhí)行措施前占有、使用該房屋
“ 買受人物權(quán)期待權(quán)之所以要保護(hù) ，就是因?yàn)橘I受人已經(jīng)為取得物權(quán)履行了一定義務(wù)并以一定的方式對外進(jìn)行了公示 ?！保?a name='_ednref22' title=''>22］同理，約定所有權(quán)人已占有使用房屋，則離婚協(xié)議已開始履行并以一定的方式對外宣示權(quán)利，也減少了惡意串通逃避債務(wù)的可能性。
4 . 約定所有權(quán)人對于未辦理過戶登記手續(xù)不存在過錯(cuò)
若約定所有權(quán)人為了逃稅等而故意拖延不辦理過戶登記手續(xù)，則根據(jù)公序良俗原則，其權(quán)利同樣無保護(hù)之必要。約定權(quán)利人對此不存在過錯(cuò)，系指其未辦理過戶登記手續(xù)是由于義務(wù)人不予協(xié)助、辦理登記存在客觀障礙、登記機(jī)關(guān)原因等約定所有權(quán)人意志以外的原因造成的。約定所有權(quán)人為規(guī)避法律、行政法規(guī)規(guī)定或逃避債務(wù)，故意將財(cái)產(chǎn)登記在義務(wù)人名下的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有過錯(cuò)。［23］
[1]參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第122-123頁，第127-128頁。
[2]最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第104頁。
[3]參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法民二終字第1046號民事判決書；山東省萊蕪市中級人民法院（2016）魯12民終46號民事判決書。
[4]參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇民終字第237號民事判決書；吉林省高級人民法院（2015）吉民申字第1160號民事裁定書。
[5]參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法民二終字第1046號民事判決書、（2014）粵高法民一申字第772號民事裁定書。
[6]參見最高人民法院（2015）民一終字第150號民事判決書。
[7]參見內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院（2015）內(nèi)民一終字第158號民事判決書。
[8]參見“臧旭霞執(zhí)行異議審查案——離婚協(xié)議是否具有物權(quán)變更效力”，載《人民法院案例選》2016年第2期。
[9]參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法民一申字第772號民事裁定書。
[10]參見浙江省高級人民法院（2013）浙民申字第762號民事裁定書。
[11]參見江蘇省江陰市人民法院（2015）澄民初字第1195號民事判決書。
[12]參見山東省高級人民法院（2015）魯民一終字第150號民事判決書；浙江省高級人民法院（2013）浙民申字第762號民事裁定書；江蘇省無錫市中級人民法院（2016）蘇02民終642號民事判決書。
[13]《上海市高級人民法院關(guān)于執(zhí)行夫妻個(gè)人債務(wù)及共同債務(wù)案件法律適用若干問題的解答》，滬高法執(zhí)［2005］9號文，問題10。
[14]王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第98頁。
[15]京高法發(fā)[2010]458號文，安徽高院《關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》第17條第1款也有類似規(guī)定。
[16]前引［2］，最高人民法院民事審判第一庭編著，第113頁。
[17]參見北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第9467號民事判決書。
[18]前引［2］，最高人民法院民事審判第一庭編著，第111-112頁。
[19]最高人民法院（2015）民一終字第150號民事判決書。
[20]參見浙江省高級人民法院審判監(jiān)督庭《審理執(zhí)行異議之訴案件疑難問題解答》，（2011）浙高法審監(jiān)字第2號文，第十條之規(guī)定。
[21]張登科：《強(qiáng)制執(zhí)行法》，三民書局2005年修訂版，第177頁。
[22]江必新、劉貴祥主編、最高人民法院執(zhí)行局編著：《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第424頁。
[23]參見北京高院《關(guān)于審理執(zhí)行異議之訴案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》，京高法發(fā)[2011]254號文，第十六條第（三）項(xiàng)之規(guī)定。
核校：焦文 璐蔓
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