中華人民共和國最高人民法院
民 事 裁 定 書
（2014）民一終字第84號
上訴人（一審原告）：四川博宇建筑勞務(wù)有限公司。
法定代表人：唐智超，該公司董事長。
委托代理人：卓平仄，泰和泰律師事務(wù)所律師。
委托代理人：洪偉，泰和泰律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告）：貴廣鐵路有限責(zé)任公司。
法定代表人：張建波，該公司董事長。
委托代理人：張兆鋒，該公司工作人員。
被上訴人（一審被告）：中國水電建設(shè)集團路橋工程有限公司。
法定代表人：湯明，該公司董事長。
委托代理人：湯敏煌，北京市安通律師事務(wù)所律師。
委托代理人：李晴文，北京市安通律師事務(wù)所律師。
被上訴人（一審被告）：中國水利水電第十四工程局有限公司。
法定代表人：洪坤，該公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
委托代理人：陳繼偉，該公司工作人員。
委托代理人：趙偉，該公司工作人員。
上訴人四川博宇建筑勞務(wù)有限公司（以下簡稱博宇公司）為與被上訴人貴廣鐵路有限責(zé)任公司（以下簡稱貴廣鐵路公司）、中國水電建設(shè)集團路橋工程有限公司（以下簡稱水電路橋公司）、中國水利水電第十四工程局有限公司（以下簡稱水電十四局）勞務(wù)合同糾紛一案，不服貴州省高級人民法院（2013）黔高民初字第6號民事裁定，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭對本案進行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。
2013年7月17日，博宇公司以其參與貴廣鐵路ggtj-10標(biāo)段的實際施工后，作為聯(lián)合總承包方的水電路橋公司與水電十四局，尚欠73854908.3元工程款未付，依最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《施工合同解釋》），貴廣鐵路公司作為涉案工程建設(shè)方負(fù)支付義務(wù)為由，訴至貴州省高級人民法院。請求判令：一、三一審被告共同向博宇公司支付工程款62899483元（2013年11月27日將請求變更為73854908.3元）；二、訴訟、鑒定、保全等費用由三一審被告共同承擔(dān)。
貴廣鐵路公司辯稱：其與博宇公司之間沒有任何施工承包合同關(guān)系，其亦未拖欠水電路橋公司工程款。博宇公司主張勞務(wù)報酬及設(shè)備租賃費用應(yīng)當(dāng)向水電路橋公司提出，向其主張支付工程款，沒有事實及法律依據(jù)。故請求駁回博宇公司該訴訟請求。
水電路橋公司辯稱：一、本案屬典型勞務(wù)承包關(guān)系，博宇公司不具實際施工人的身份。二、博宇公司的訴訟標(biāo)的額均是其單方計算，違背本案的實際案由，且計算標(biāo)準(zhǔn)套用定額違法。三、博宇公司的費用計算方式不符合相關(guān)司法解釋和最高人民法院民事審判工作紀(jì)要的規(guī)定。四、案涉工程應(yīng)付勞務(wù)費已全部結(jié)算，且實際超付了1417.335萬元。故博宇公司的起訴隱瞞勞務(wù)關(guān)系的事實，有惡意訴訟性質(zhì)，請求駁回博宇公司的起訴和全部訴請。
水電十四局辯稱：其不是合同相對人，博宇公司要求水電十四局與水電路橋公司共同承擔(dān)責(zé)任缺乏事實基礎(chǔ)，故請求駁回博宇公司的訴訟請求。
貴州省高級人民法院查明：2008年12月23日，貴廣鐵路公司籌備組（以下簡稱“籌備組”）與水電路橋公司簽訂《施工總價承包合同協(xié)議書》，約定：籌備組已接受水電路橋公司對新建貴陽至廣州鐵路站前工程ggtj-10標(biāo)段的施工投標(biāo)。簽約合同價2726352735元；工期1320天。2012年6月18日，貴廣鐵路公司與水電路橋公司簽訂《新建貴陽至廣州鐵路站前工程施工總價承包補充合同協(xié)議書（ggtj-10標(biāo)段）》，約定：協(xié)議價修改為3655566466元；發(fā)包人由“貴廣鐵路公司籌備組”修改為貴廣鐵路公司；并約定了工程承包范圍和工程內(nèi)容等。
2009年1月，博宇公司進場。2009年1月15日，中國水電建設(shè)集團路橋工程有限公司貴廣鐵路工程指揮部第一項目部（以下簡稱項目部）（甲方）與博宇公司（乙方）簽訂《設(shè)備使用協(xié)議》，約定：一、使用設(shè)備時間為2009年1月15日起租至甲方不再使用為止。二、進出場費用由乙方承擔(dān)；甲方當(dāng)月使用乙方設(shè)備使用費在次月5至15日內(nèi)與乙方集中結(jié)算。三、設(shè)備用油均由乙方自行負(fù)責(zé)提供，其費用已含在各設(shè)備臺時單價中，不予單獨結(jié)算?！?dāng)月的油料款由甲方在乙方當(dāng)月的設(shè)備使用費中扣除。五、如乙方需在甲方處調(diào)用其他材料，甲方將按甲方的材料管理辦法執(zhí)行，其費用在結(jié)算設(shè)備費中扣除。2009年4月25日，項目部（甲方）與博宇公司（乙方）簽訂《勞務(wù)協(xié)議》，約定：因甲方施工需要，需雇傭乙方勞務(wù)人員進行貴廣鐵路ggtj-10標(biāo)段勞務(wù)資質(zhì)范圍內(nèi)的路基工程的勞務(wù)作業(yè)。承包方式為勞務(wù)作業(yè)承包。甲方負(fù)責(zé)組織實施項目施工，乙方負(fù)責(zé)按甲方用工要求提供勞務(wù)用工。勞務(wù)費用按工日進行結(jié)算，后勤工單價40元／工日，生產(chǎn)技術(shù)工單價65元／工日，生產(chǎn)工單價55元／工日，操作工單價60元／工日，每工日按8小時計。甲方根據(jù)材料消耗定額，編制材料消耗臺賬，并根據(jù)施工進度計劃和材料消耗臺賬供給乙方材料，材料經(jīng)雙方驗收簽單后，乙方妥善保管。甲方根據(jù)工程的進度情況及時向乙方提供工程機具，并負(fù)責(zé)正常的維修。根據(jù)雙方共同核定的勞務(wù)用工量，甲方每月月末前對乙方勞務(wù)費進行結(jié)算。
2012年9月11日，在懷集縣綜治信訪維穩(wěn)中心調(diào)解室召開關(guān)于貴廣鐵路十標(biāo)段部分工程糾紛問題調(diào)處專題會議，懷集縣維穩(wěn)辦、縣信訪局、水電路橋公司、博宇公司主要領(lǐng)導(dǎo)或負(fù)責(zé)人參加，并形成《會議紀(jì)要》，載明：一、關(guān)于工程糾紛的基本情況：2009年水電路橋承建貴廣鐵路十標(biāo)段工程，2009年博宇公司以勞務(wù)分包模式參與工程施工，總共承建十七座橋的建設(shè)。二、經(jīng)甲乙兩方協(xié)商達成共識：乙方放棄余下的工程施工，9月11日讓出工作面。9月12日上午，甲方出具暫驗工8，995.45萬元資料。隨后，博宇公司退出工作面。雙方之間就費用問題一直未達成一致，博宇公司遂訴至法院提出如前訴請。
博宇公司取得的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上載明：注冊資本貳佰萬元，經(jīng)營范圍為建筑勞務(wù)分包。博宇公司取得的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》上載明資質(zhì)等級為：砌筑作業(yè)分包壹級；木工作業(yè)分包壹級；抹灰作業(yè)分包；石制作業(yè)分包；油漆作業(yè)分包；鋼筋作業(yè)分包壹級；混凝土作業(yè)分包；模板作業(yè)分包壹級；腳手架搭設(shè)作業(yè)分包貳級；焊接作業(yè)分包貳級；水暖電安裝作業(yè)分包。博宇公司施工過程中，鋼筋、混凝土等主要材料由項目部提供。
貴州省高級人民法院認(rèn)為：本案當(dāng)事人之間為勞務(wù)合同關(guān)系，并非建設(shè)工程施工合同關(guān)系。首先，從案涉《勞務(wù)協(xié)議》的名稱及內(nèi)容看，該協(xié)議明確約定承包方式為勞務(wù)作業(yè)承包，項目部負(fù)責(zé)組織實施施工，博宇公司負(fù)責(zé)按項目部的要求提供勞務(wù)用工。還約定了后勤工、生產(chǎn)技術(shù)工、生產(chǎn)工、操作工等不同工種按工日進行結(jié)算的單價。其次，博宇公司取得的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》載明其經(jīng)營范圍為建筑勞務(wù)分包，同時其取得的資質(zhì)為勞務(wù)分包資質(zhì)。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第二十六條“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程”及建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第六條第三款“取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)”的規(guī)定，博宇公司依法只能在其勞務(wù)分包資質(zhì)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承接勞務(wù)作業(yè)。最后，從上述協(xié)議的實際履行情況看，2009年1月21日至2009年12月20日期間，項目部與博宇公司的《勞務(wù)費、機械租賃費結(jié)算單》是對勞務(wù)費及機械設(shè)備租賃款的結(jié)算，且結(jié)算內(nèi)容與2009年4月25日的《勞務(wù)協(xié)議》及2009年1月15日的《設(shè)備使用協(xié)議》約定的內(nèi)容相一致。2010年3月21日至2011年12月25日期間的《工程量結(jié)算單》雖與上述《勞務(wù)協(xié)議》《設(shè)備使用協(xié)議》的內(nèi)容不一致，但《工程量結(jié)算單》扣款項目中有“勞務(wù)、機械稅”的內(nèi)容。博宇公司亦承認(rèn)鋼筋、混凝土等主材料系由項目部提供。且項目部支付博宇公司費用的支付憑證上載明的內(nèi)容是勞務(wù)費用或設(shè)備租賃費、設(shè)備使用費，并無工程款的字樣。懷集縣綜治辦信訪維穩(wěn)中心2012年9月11日的《會議紀(jì)要》載明，博宇公司以勞務(wù)分包模式參與工程施工。凡此種種，表明博宇公司系勞務(wù)承包，而非工程承包。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條之規(guī)定，經(jīng)于2013年12月20日向博宇公司釋明，博宇公司堅持認(rèn)為本案系建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系，不同意變更訴訟請求。該院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條第一項、第三項、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條之規(guī)定，裁定駁回博宇公司的起訴。
博宇公司不服上述民事裁定，向本院提出上訴，主張：其屬《施工合同解釋》規(guī)定的實際施工人，一審法院認(rèn)定本案當(dāng)事人間為勞務(wù)關(guān)系，使其合法權(quán)益受損。故請求：撤銷一審裁定；裁定貴州省高級人民法院按照建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系繼續(xù)審理本案。主要理由為：一、從案涉工程的施工過程看，水電十四局、水電路橋公司給博宇公司下達的施工任務(wù)，均是直接針對工程本身，而并非勞務(wù)用工需求；施工前的勘測由博宇公司實施完成；所有的管理以及技術(shù)人員均為博宇公司自身人員，而非水電十四局、水電路橋公司指派；博宇公司直接對其施工的工程，實施質(zhì)量把控，水電十四局、水電路橋公司在支付工程進度款時暫扣了質(zhì)保金；施工現(xiàn)場機械以及材料（除主材外）均由博宇公司自行提供，水電十四局、水電路橋公司暫扣了諸如電費等現(xiàn)場辦公費用。二、本案《勞務(wù)協(xié)議書》、《機械租賃協(xié)議》系水電十四局、水電路橋公司為應(yīng)付檢查而強行要求博宇公司簽訂。案涉《工程量結(jié)算單》備注欄中均有“此結(jié)算單為暫驗工，最終結(jié)算以合同簽訂后的合同條款確定”，說明實際約束本案各方的施工合同，至今并未簽訂?！秳趧?wù)協(xié)議》、《機械租賃協(xié)議》對本案各方不具法律約束力。三、根據(jù)水電路橋公司提供的有關(guān)簽證資料，各方在施工過程中的暫結(jié)算，并未依照《勞務(wù)協(xié)議》中“按用工量計算勞務(wù)用工費用”的約定，而是以工程量清單計價的方式進行，《勞務(wù)協(xié)議書》、《機械租賃協(xié)議》未獲實際履行。
水電路橋公司辯稱：一、根據(jù)水電路橋公司與博宇公司所簽《勞務(wù)合同》、《機械租賃協(xié)議》的約定內(nèi)容及實際履行情況，雙方之間系建筑工程勞務(wù)分包合同關(guān)系。博宇公司關(guān)于其被迫簽訂上述合同無證據(jù)證明。二、博宇公司不具備建設(shè)工程施工資質(zhì)，其承擔(dān)勞務(wù)作業(yè)范圍以外的工程施工，不符合《建筑法》第二十六條及相關(guān)規(guī)定。三、根據(jù)雙方《勞務(wù)費、機械租賃費結(jié)算單》，雙方自2009年1月21日至同年12月20日的相關(guān)費用明確依勞務(wù)關(guān)系結(jié)算；2010年3月21日至2011年12月25日的《工程量結(jié)算單》，系以計件方式對《勞務(wù)協(xié)議》的補充，且《工程量結(jié)算單》中“勞務(wù)、材料及設(shè)備租賃款”項目表明雙方實際結(jié)算的為勞務(wù)費。
貴廣鐵路公司辯稱：其與博宇公司不存在合同關(guān)系，不應(yīng)成為本案被告。
水電十四局辯稱：其與水電路橋公司同屬一個集團公司，其人員受集團公司內(nèi)部調(diào)配，參與案涉工程的技術(shù)、進度及質(zhì)量等方面的指導(dǎo)、監(jiān)督工作。用工單位收取質(zhì)量保證金并不違反法律規(guī)定。水電十四局與博宇公司不存在合同關(guān)系，不應(yīng)成為本案被告，博宇公司起訴應(yīng)予駁回。
本院對貴州省高級人民法院一審查明的事實予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為：本案爭議焦點為博宇公司本案是否屬《施工合同解釋》規(guī)定的實際施工人；一審裁定駁回博宇公司起訴是否正確。
首先，根據(jù)《施工合同解釋》第一條、第四條、第二十五條及第二十六條有關(guān)“實際施工人”的表述，該解釋規(guī)定的實際施工人，系針對承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程；或者沒有資質(zhì)的施工主體，借用他人名義簽訂建設(shè)工程施工合同的情形。根據(jù)本案《施工總價承包合同協(xié)議書》、《勞務(wù)協(xié)議》約定，案涉貴陽至廣州鐵路站前工程ggtj-10標(biāo)段，由貴廣鐵路公司整體發(fā)包給水電路橋公司進行施工建設(shè)；水電路橋公司作為承包方，將該工程中路基部分的勞務(wù)作業(yè)分包給博宇公司。博宇公司承包水電路橋公司所承建一部分工程的勞務(wù)作業(yè)，符合《建筑法》第二十四條關(guān)于建筑工程發(fā)包、承包范圍及方式的規(guī)定，不屬該法規(guī)定的違法分包情形，亦不涉及承包人轉(zhuǎn)包工程或博宇公司借用水電路橋公司名義與貴廣鐵路公司簽訂建設(shè)工程施工合同的問題。故《勞務(wù)協(xié)議》約定的分包關(guān)系，不符合《施工合同解釋》關(guān)于實際施工人規(guī)定的情形。
其次，根據(jù)案涉《勞務(wù)費、機械租賃費結(jié)算單》，博宇公司與水電路橋公司自2009年1月21日至同年12月20日間的相關(guān)費用，已依據(jù)《勞務(wù)協(xié)議》、《機械租賃協(xié)議》約定實際結(jié)算。對此，雙方并無異議。博宇公司關(guān)于其被迫簽訂上述協(xié)議，相關(guān)協(xié)議未獲實際履行的理由，與上述事實不符，不能成立。案涉《工程量結(jié)算單》以工程量統(tǒng)計費用的方式，及“此結(jié)算單為暫驗工，最終結(jié)算以合同簽訂后的合同條款確定”備注內(nèi)容，針對水電路橋公司與博宇公司就部分作業(yè)內(nèi)容的結(jié)算方式及依據(jù)問題。因雙方已依《勞務(wù)協(xié)議》結(jié)算了部分費用，故《工程量結(jié)算單》僅影響其余費用的結(jié)算方式及依據(jù)。且上述《工程量結(jié)算單》并未突破雙方《勞務(wù)協(xié)議》關(guān)于博宇公司作業(yè)范圍的約定，亦不違反《建筑法》第二十四條關(guān)于建設(shè)工程分包方式的規(guī)定，故該結(jié)算單并未變更博宇公司與水電路橋公司之間勞務(wù)分包的法律關(guān)系。博宇公司以該結(jié)算單上述約定為由，主張雙方《勞務(wù)協(xié)議》未履行、其為案涉工程實際施工人的理由亦不成立。
最后，博宇公司所主張的其參與案涉工程施工的細(xì)節(jié)，不是《施工合同解釋》所規(guī)定的構(gòu)成實際施工人的充分條件。如前所述，《勞務(wù)協(xié)議》約定的勞務(wù)分包內(nèi)容不屬違法分包、且獲實際履行，本案不符合《施工合同解釋》關(guān)于實際施工人規(guī)定的適用情形。在此情況下，博宇公司以參與案涉工程施工的具體過程主張其為實際施工人，本院不能支持。
綜上，博宇公司不屬《施工合同解釋》規(guī)定的實際施工人，一審法院經(jīng)依法釋明駁回博宇公司起訴正確。上訴人理由不能成立，應(yīng)予駁回。本院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第一百七十一條，《建筑法》第二十四條及《施工合同解釋》第一條、第四條、第二十五條及第二十六條規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原裁定。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 楊國香
代理審判員 李延忱
代理審判員 李振華
二〇一四年十一月二十七日
書 記 員 柳 珊
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