| 建設工程施工合同糾紛案件仲裁指引 | |
| [日期：2011-01-21] 來源： 天津仲裁委員會 作者： 閱讀：319 次 | |
| 建設工程施工合同糾紛案件仲裁指引 天津仲裁委員會仲裁員 李明 于晨起 本指引是由天津仲裁委員會起草，非強制性或規(guī)范性規(guī)定，其目的是為向仲裁員在仲裁建設工程施工合同糾紛案件提供借鑒，僅供仲裁員在仲裁工作中參考。 一、審查證明當事人（申請人、被申請人及第三人）仲裁主體資格、資質的證據(jù) （一）主體資格 1、當事人應提交登記資料：年檢有效的法人營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、社團法人登記證、法定代表人（負責人）身份證明復印件、代理人授權委托書及代理權限。 2、當事人名稱在法律關系成立后有變更的，應提交登記機關出具的變更證明。 （二）主體資質 1、如建設單位是房地產開發(fā)企業(yè)，應提交房地產開發(fā)資質證書。 2、施工單位應提供施工企業(yè)資質證書、專業(yè)施工資質證書、進津施工許可證明。 （三）特殊適格當事人 1、發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被被申請人提起仲裁申請。 2、實際施工人可以以轉包人、違法分包人為被申請人提起仲裁申請。 3、實際施工人可以直接以發(fā)包人、轉包人或者違法分包人為被申請人提起仲裁申請（突破了合同當事人相對性原則）。 二、審查證明當事人之間建設工程合同關系及合同相對人的證據(jù) （一）當事人應當提供 1、當事人簽訂的建設工程合同，包括總包合同、分包合同、轉包合同。 2、實際施工人應提供施工資料、已付款結算憑據(jù)等。 3、建設工程屬掛靠施工工程的，施工人應提供與被掛靠方簽訂的合同。 （二）審查合同的內容和形式 1、合同項目（內容） ①當事人應提供建設項目的合法性證明文件，主要有土地使用證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證等。 ②依法應進行公開招標的項目提供招標備案證明、中標通知書。 ③施工合同備案登記證明。 2、合同的范圍（形式） ①除主合同外，補充合同，合同附件應提供齊全 ②訂立了“陰陽”合同的，提供全部合同文本。 ③具有總包、聯(lián)建合同關系的，要提供總包合同、分包合同，以及聯(lián)合施工承包合同。 ④雙方提供的合同文本及修改內容不一致的，要提供全部合同文本原件。 ⑤與合同爭議有關的技術圖紙、洽商紀錄、會議紀要、設計和工程變更簽證、信函等。 建設工程施工合同糾紛案件仲裁指引之二 三、審查履行或完成合同的證據(jù) 1、工程竣工驗收報告（或施工人向發(fā)包人提供竣工驗收報告的簽收證明）。 2、工程結算書及預算書（或施工人向發(fā)包人提供工程結算報告的簽收證明）。 3、工程量發(fā)生變化的簽證單、圖紙。 4、工程未驗收亦未結算的，當事人應提供工程已投入實際使用的相應證據(jù)。 5、當前工程形象進度或施工節(jié)點。 6、工程已停、緩建的，停、緩建的具體時間。 7、有必要進行現(xiàn)場勘驗的，進行現(xiàn)場勘驗。 四、合同效力審查 （一）有下列情形之一的，合同絕對無效： 1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的； 2、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的； 3、建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的； 4、轉包和違法分包工程的?！?a name="2"> 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，參照合同約定支付工程價款。建設工程經竣工或修復后驗收不合格的的，承包人請求支付工程價款的，不予支持。發(fā)包人修復后的建設工程經竣工驗收合格，請求承包人承擔修復費用的，應予支持；因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。轉包、違法分包和掛靠工程的收繳當事人已經取得的非法所得。 （二）視為有效及不作無效處理的合同 1、施工或仲裁審理中取得資質的，按有效處理。 2、有資質的勞務分包合同屬有效合同。 3、肢解分包不一律按無效處理。 4、訂立“陰陽”合同的，以“陽”合同即備案合同為確認工程價款的依據(jù)。 五、審查損失計算依據(jù) 1、工程價款利息計付標準有約定的，按照約定處理（注意約定利息過高或過低的依照合同法可以進行調整） 2、沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息。 3、利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間： ①建設工程已實際交付的，為交付之日。 ②建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日。 ③建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。 4、承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，合同對墊資和墊資利息有約定，，應予支持，對墊資利息沒有約定，不予支持。但是約定的利息高于中國人民銀行同期同類貸款利率的部分不予保護。 六、工程價款糾紛 1、以雙方合意為首要標準合理確定工程量。 2、以工程量清單計價為主、定額計價為輔確認工程價款。 3、發(fā)包人逾期28天不答復承包人的竣工結算文件，按竣工結算文件確定工程款。 4、同一工程另行簽訂的合同與備案中標的合同實質性內容不一致的，根據(jù)備案中標合同確定工程款。 5、雙方約定按照固定價款結算的，從其約定。 6、當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理： 七、工程價款優(yōu)先受償 發(fā)包人逾期支付工程款，經承包人書面催告后在合理期限內仍未支付工程款，承包人可以主張工程款優(yōu)先受償。 1、主體方面一般限于與工程范圍內的建設工程勘察、設計、施工承包人之間，不包括提供技術服務的工程監(jiān)理和買賣合同的供應商?？偝邪说∮谛惺箖?yōu)先權導致分包人權利受損時，實務中可以酌情考慮分包人代為行使優(yōu)先受償權。 2、客體方面承包人只能就其承包的工程、發(fā)包人未支付的工程款形式優(yōu)先受償權，包括承包人獨立完成的、參與完成的或約定完成的工程，不包括承包人承建的發(fā)包人的其他建設工程款。不宜折價、拍賣的以及學校、醫(yī)院、政府機關辦公樓、道路、橋梁等公益建筑均不適用工程價款優(yōu)先受償權。 3、受償范圍和期限，僅包括承包人因承包工程而實際支出的費用，包括人員工資、材料款、機械臺班費、各種稅費等。利息、停窩工損失、違約金等均不屬于優(yōu)先受償?shù)姆秶３邪诵惺箖?yōu)先權的期限為六個月，自工程竣工之日或合同約定竣工之日起計算。 4、工程款優(yōu)先受償權的適用限制 ①消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人對該商品房的價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。 ②數(shù)個工程款優(yōu)先受償權之間平等享有優(yōu)先受償權，不分時間先后。 ③承包人能否在保全財產未被處置之前主張?zhí)崆靶惺构こ炭顑?yōu)先受償權尚存爭議。 八、質量糾紛 （一）承包人的質量責任 1、不按照施工圖紙和施工技術規(guī)范施工造成的工程質量問題。 2、未按照工程設計施工要求、施工技術規(guī)范和合同約定對建筑材料、構配件和設備進行檢驗，使用了不合格的產品造成的質量問題。 3、在法定或約定的保修期內，承包人應當保修的工程發(fā)生的一般質量問題。 （二）發(fā)包人的質量責任 1、發(fā)包人提供的設計有缺陷 2、發(fā)包人指定提供的材料、構配件、設備不符合國家強制標準 3、發(fā)包人指定的分包人造成的施工工程不符合質量要求 4、未經驗收發(fā)包人提前使用的部分工程質量問題，推定由發(fā)包人承擔； 九、工程司法鑒定 雙方對工程質量發(fā)生爭議或造價約定不明確的，可以申請鑒定?！‘斒氯思s定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！‘斒氯藢Σ糠职讣聦嵱袪幾h的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。當事人對鑒定結論有異議提出重新鑒定應符合下列條件： 1、鑒定機構或鑒定人員不具備相關的鑒定資格的； 2、鑒定程序嚴重違法的； 3、鑒定結論明顯依據(jù)不足的； 4、經過質證不能作為證據(jù)使用的其他情形； 5、一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁、推翻的。 但對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。 十、合同的解除 （一）發(fā)包人的解除權 1、承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的。 2、承包人在合同約定的期限內沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內仍未完工的。 3、承包人已經完成的建設工程質量不合格，并拒絕修復的。 4、工程主體結構驗收或者工程竣工驗收不合格，且承包人拒絕修復或者無法修復的； 5、承包人將承包的工程非法轉包、違法分包的。 （1）承包方將其全部工程轉給他人承包的； （2）承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉給他人承包的； （3）承包方將主體工程轉給他人承包的； （4）承包方將工程分包給不具備相應資質條件的單位的； （5）分包單位將其承包的工程再行分包的。 （6）合同中未約定，又未經建設單位認可，承包人將部分專業(yè)工程分包給他人的。 （二）承包人的解除權 1、發(fā)包人未按約定支付工程款 2、發(fā)包人提供的材料、構配件、設備不符合強制標準，又不予更換的； 3、發(fā)包人不履行合同約定的協(xié)助義務，經催告的合理期限內仍未履行相應義務，致使承包人無法施工的。 合同解除后，不影響合同中結算和清算條款的效力。已完工程經驗收合格的，發(fā)包方應當按照合同結算條款約定支付相應的工程款；已完工驗收不合格的，發(fā)包方可以請求減少支付工程款。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失。應當注意，行使解除權應當書面提前通知對方，未在法定或約定的期限內行使解除權的，該權利消滅；沒有法定或約定解除權行使期限的，經對方催告在合理期限內不行使的，權力消滅。 十一、參考法律、法規(guī) 1、《中華人民共和國建筑法》 2、《中華人民共和國合同法》 3、《建設工程質量管理條例》 4、《實施工程建設強制性標準監(jiān)督規(guī)定》 5、《城市房地產開發(fā)經營管理條例》 6、《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》 7、《房地產開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》 8、《中華人民共和國城市規(guī)劃法》 9、《中華人民共和國行政許可法》 10、《中華人民共和國招標投標法》 11、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》 12、《建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定》 13、《外商投資建筑業(yè)企業(yè)管理規(guī)定》 14、《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》 15、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 16、《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》 17、《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》 18、《最高人民法院關于修改<最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復>的批復》 | |
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