制度是如何形成的
朱蘇力
有時(shí)，一頁歷史的教訓(xùn)超過多少本書 ——題記
一
1801年3月3日，華盛頓，美國國務(wù)院燈火通明，一片忙亂。已經(jīng)就任聯(lián)邦最高法院首席大法官一個(gè)多月但仍然擔(dān)任著國務(wù)卿的約翰•馬歇爾正忙著給法官委任狀加蓋國務(wù)院的大印。這批法官是總統(tǒng)依據(jù)國會(huì)三天前通過的法律于2日提名，3日白天參議院剛剛批準(zhǔn)的。作為這種廢寢忘食和效率的背景的是這樣一個(gè)事件：聯(lián)邦黨人在去年底的總統(tǒng)和國會(huì)選舉中全面失敗。從法律上看，午夜之后，亞當(dāng)斯總統(tǒng)就將離任，馬歇爾也將卸去國務(wù)卿之職，而他們的對(duì)頭，共和黨（此共和黨非美國今天的共和黨，而是今天的民主黨之前身；這——也許是本文論點(diǎn)的另一種補(bǔ)證）領(lǐng)袖杰弗遜將繼任美國第三任總統(tǒng)，作為撤退前的戰(zhàn)略部署的最后一步，馬歇爾必須趕在午夜之前送了這些委任狀。
總體的戰(zhàn)略部署從1800年末就開始了。由于行政權(quán)和立法權(quán)均已喪失，聯(lián)邦黨人唯一可能繼續(xù)控制的陣地就是不直接受大選結(jié)果影響的司法領(lǐng)地。因此，當(dāng)1800年年末，聯(lián)邦最高法院首席大法官因身體不佳而辭職，杰伊也以“身體不佳”為由謝辭提名后，亞當(dāng)斯總統(tǒng)提名他的年輕力壯的（時(shí)年45歲）國務(wù)卿——堅(jiān)定的聯(lián)邦黨人——馬歇爾出任首席大法官。即將卸任的國會(huì)還采取了一系列動(dòng)作，于1801年2月13日和27日先后通過了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區(qū)組織法》，對(duì)美國的法院系統(tǒng)進(jìn)行了重大的調(diào)整。前一法令將聯(lián)邦巡回法院的數(shù)量從3個(gè)增加到6個(gè)，并因此新設(shè)了16名巡回法院法官；又在華盛頓這一對(duì)最高政治可能有重大影響的特區(qū)增加了5個(gè)地區(qū)法院，在每個(gè)地區(qū)還增加一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)行官；最后，又將聯(lián)邦了最高法院大法官的數(shù)量從6名減少到5名。后一法令則在人口稀少但鄰近首都的各縣設(shè)立了42名任期5年的治安法官，這一任期將跨越下屆總統(tǒng)選舉，杰弗遜總統(tǒng)除修改立法外無法替換。隨后，一大批忠誠的聯(lián)邦黨人就任這些官職；其中治安法官是亞當(dāng)斯離職前一天提名，離職前的當(dāng)天參議院才批準(zhǔn)的，而所有的委任狀都必須于當(dāng)天午夜之前由國務(wù)院蓋印后送出。否則的話，這批沒有“文憑”的聯(lián)邦黨人法官將無法履行聯(lián)邦黨賦予他們的固守陣地的職責(zé)。就這樣，在新舊總統(tǒng)交接之夜，同時(shí)擔(dān)任國務(wù)卿和首席大法官的馬歇爾日理萬機(jī)，有條不紊地指揮著這一撤退，整整工作了一個(gè)通宵。送交委任狀之事，他委托給了其弟——?jiǎng)偙蝗蚊鼮樾略O(shè)立的華盛頓特區(qū)法官的詹姆斯•馬歇爾。
一切都已準(zhǔn)備停當(dāng)，一個(gè)意外事件卻打亂了撤退中的聯(lián)邦黨人的如意算盤——詹姆斯并未能將全部的法官委任狀送出。當(dāng)太陽再次升起時(shí)，有17份治安法官的委任狀仍滯留在國務(wù)院。新上任的杰弗遜總統(tǒng)對(duì)聯(lián)邦黨人的這些做法早就“義”憤填膺，得知這一消息后，立即指令他的國務(wù)卿麥迪遜拒絕發(fā)送這些已經(jīng)簽署封印的委任狀，并將這些委任狀都“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理了”。與此同時(shí)，共和黨人為主的新國會(huì)也立即引入法案并于1802年3月8日成功地廢除了《巡回法院法》，但沒有撤銷有關(guān)治安法官的《特區(qū)組織法》。為了防止馬歇爾控制下的最高法院對(duì)國會(huì)的行為挑戰(zhàn)，新國會(huì)還進(jìn)一步以法令形式迫使最高法院從1801年12月到1803年2月關(guān)閉了長達(dá)14個(gè)月。當(dāng)最高法院再次開庭時(shí)，已經(jīng)是1803年。
無法獲得委任狀的威廉•馬伯利以及其他三位“亞當(dāng)斯的午夜法官”萬般無奈，他們依據(jù)1789《法官法》第13款所規(guī)定的聯(lián)邦最設(shè)法院的管轄權(quán)提出訴訟，要求2最高法院向新任國務(wù)卿麥迪遜發(fā)出訓(xùn)令，命令他遞交委任狀，與此同時(shí)，聯(lián)邦黨人對(duì)共和黨控制的國會(huì)廢除《巡回法院法》的活動(dòng)也在巡回法院提出了訴訟。
二
馬歇爾大法官所面臨的局面非常微妙也非常棘手。他非常想利用這個(gè)機(jī)會(huì)來教訓(xùn)教訓(xùn)杰佛遜總統(tǒng)和共和黨人；同時(shí)為了使聯(lián)邦黨人真正能夠有效利用司法對(duì)抗共和黨，最高法院的權(quán)威也必須提高，使其真正成為與國會(huì)和總統(tǒng)同等的機(jī)關(guān)。然而，馬歇爾也深知，這個(gè)漢密爾頓曾認(rèn)為“既無錢又無劍”的最高法院的權(quán)威很有限，無法強(qiáng)迫政府和國會(huì)服從最高法院的判決，就在此前，馬歇爾曾將馬伯利的請(qǐng)示轉(zhuǎn)告麥迪遜，要求麥?zhǔn)暇痛藛栴}給予答辯，然而麥迪遜毫不理睬。因此，即使最高法院作出判決，麥迪遜還會(huì)如此對(duì)付。這樣一來，不僅判決毫無用處，更重要的是會(huì)“偷雞不成反蝕把米”——馬歇爾個(gè)人的和最高法院的權(quán)威都會(huì)進(jìn)一步降低。但如果為避免這一尷尬而拒絕審理這些案件，則意味著——至少在他人看來——馬歇爾在共和黨人猖狂“反攻倒算”面前屈服了，他和最高法院也將同樣灰溜溜的。干還是不干（To be or not to be），這是一個(gè)哈默雷特式的問題，甚至更為哈默雷特——無論干不干都可能是輸家。
馬歇爾選擇了馬伯利訴麥迪遜一案進(jìn)行反擊（在另一案中，馬歇爾認(rèn)定新國會(huì)廢除《巡回法院法》的行為合憲）。在該案判決中，馬歇爾狡猾地（不帶貶義）將問題概括為三個(gè)：1.馬伯利是否有權(quán)獲得委任狀；2.如果馬伯利的權(quán)利被違反了，法律上可以有什么救濟(jì)；3.如果法律上可以給予救濟(jì)，是否可以由最高法院發(fā)出訓(xùn)令。在這份長達(dá)27頁的判決書中,馬歇爾用了整整20頁對(duì)前兩個(gè)問題作出了肯定的回答。但是，從邏輯上看，說麥迪遜違法并不自然而然地等于最高法院有權(quán)力和權(quán)利命令麥迪遜糾正自己的違法。問題的關(guān)鍵在于，聯(lián)邦法院有沒有這個(gè)權(quán)利向麥迪遜發(fā)出這個(gè)訓(xùn)令？
馬伯利所依據(jù)的是1789年的《法官法》第13款，這一款規(guī)定最高法院對(duì)這類問題有一審管轄權(quán)，可以向麥迪遜發(fā)出訓(xùn)令。但是，馬歇爾說，依據(jù)美國憲法第三條，馬伯利的案件不屬于憲法規(guī)定的聯(lián)邦最高法院一審管轄之內(nèi)，1789年的《法官法》實(shí)際上擴(kuò)大了最高法院的管轄權(quán)。因此，憲法和法官法之間在這一問題上的規(guī)定相互牴牾。當(dāng)憲法和普通立法有沖突時(shí)，馬歇爾指出，必須服從憲法，因?yàn)閼椃ㄊ亲罡叩姆?，不允許國會(huì)以一般立法來改變其內(nèi)容。也許有人會(huì)說，國會(huì)可以解釋憲法和法律，作擴(kuò)大的解釋，但馬歇爾指出，確定法律規(guī)定的含義斷然是司法部門的領(lǐng)地和責(zé)任，如果發(fā)現(xiàn)兩個(gè)規(guī)則有沖突，必須由法院來決定誰有效。馬歇爾的解釋是，與憲法相悖的法律是違憲的，也因此是無效的。因此，盡管馬伯利享有權(quán)利，盡管麥迪遜不送達(dá)委任狀違反了馬伯利的權(quán)利，盡管馬伯利應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒删葷?jì)，但是，最高法院對(duì)此問題沒有管轄權(quán)。“懸崖勒馬”，有利有節(jié)，馬歇爾巧妙地利用了一個(gè)法律技術(shù)問題在判決的最后否決了馬伯利的訴求，也就避免了同杰弗遜的正面沖突。
三
馬歇爾是極其精明、大膽和狡猾的。在他看來，只要選準(zhǔn)了，一個(gè)馬伯利案件就足以教訓(xùn)杰弗遜了。他追求的效果是，當(dāng)面煽杰弗遜的耳光，對(duì)方還不能還手。他也的確做到了這一點(diǎn)。首先，馬伯利判決直接抨擊的對(duì)象就是杰弗遜政府，而不是國會(huì)，但這一判決畢竟又否定了馬伯利的訴求。其次，這個(gè)判決否決了國會(huì)的立法，但否決的又不是本屆國會(huì)頒布的法律或決定；而且這一否決本身并沒有對(duì)行政機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)的活動(dòng)構(gòu)成限制，而僅僅與司法機(jī)關(guān)本身有關(guān)。第三，這一判決盡管主張了司法審查的權(quán)利，創(chuàng)立了審查國會(huì)立法的先例，但這種主張不是一般化的，并且就這一判決本身來說是限制了而不是擴(kuò)大了最高法院的管轄權(quán)。所有這一切都意味著，這個(gè)判決在政治上更為容易為行政和立法部門接受，杰弗遜挨了打，也只能往肚子里咽。而一旦對(duì)手咽了下去，就意味著對(duì)手接受了這樣一個(gè)原則，即聯(lián)邦最高法院有權(quán)解釋憲法并判斷國會(huì)立法和執(zhí)行機(jī)關(guān)的法令是否合憲，并成為一個(gè)先例。不論杰弗遜是否清醒地意識(shí)到了這一點(diǎn)，事實(shí)是，他就這樣眼睜睜地看著馬歇爾把一個(gè)極為重要的，然而憲法上并無明文規(guī)定的權(quán)力搶到手中。這個(gè)判決，大大提高了聯(lián)邦最高法院的威信，從根本上改變了它自建立以來的“雞肋”形象，初步形成了三權(quán)分立和制約平衡的格局，對(duì)此后美國政制的定型具有極其深遠(yuǎn)的影響。100多年后，這一判決贏得了著名的美國歷史學(xué)家比爾德一個(gè)絕妙的贊譽(yù)——“偉大的篡權(quán)”。
必須看到，盡管作為一個(gè)里程碑式的案件，馬伯利案得到后代美國法學(xué)家一致贊美，但這個(gè)案件的處理有許多地方都違背了司法常規(guī)，甚至是“違法的”（往好聽里說，即所謂“創(chuàng)造性的”）。首先，馬伯利案件的發(fā)生與馬歇爾任職國務(wù)卿直接有關(guān)，依據(jù)司法慣例，馬歇爾在這樣的案件中必須回避。其次，為了便利“公報(bào)私仇”，馬歇爾特意在司法判決的寫作上“不遠(yuǎn)萬里”，繞了一個(gè)很大的彎子，他以超過4/5的篇幅論證杰弗遜當(dāng)局的行為非法，僅以不到1/5的篇幅否決了自己的管轄，還“摟草打兔子”式地創(chuàng)立了司法審查的先例。如果他真是為了維護(hù)憲法的權(quán)威，如果他真的僅僅是試圖創(chuàng)立司法審查的先例，那么無論就邏輯上看還是就司法慣例上看，那么他完全可以、甚至必須直截了當(dāng)?shù)貜挠懻摴茌牂?quán)開始（管轄通常是司法首先要討論的問題），并宣布1789年《法官法》第13款違憲。但如果是這樣照章辦事，那就不是馬歇爾了。因此，幾乎是在完全討論了馬伯利案的實(shí)體問題并作出了“判決”之后，他才開始討論程序，并淡淡地說了一聲，“哦，對(duì)對(duì),這里沒有我說話的份。”第三，馬歇爾甚至也并非真正想維護(hù)馬伯利的權(quán)利。因?yàn)?，?jù)后來的學(xué)者的一些研究，并從馬歇爾一貫的司法風(fēng)格來看，只要馬歇爾愿意，他完全可對(duì)1789年《法官法》第13款作出不違憲的解釋。更重要的是，聯(lián)邦最高法院此前曾經(jīng)依據(jù)過這一款向政府官員發(fā)出過訓(xùn)令并得到了執(zhí)行。因此，無論是依據(jù)“先例必須遵循”的原則，還是依據(jù)“禁止反悔”和“合法依賴”的原則，馬歇爾都可以、甚至必須將錯(cuò)就錯(cuò)。他之所以不怕麻煩地來糾正這種小小的“失誤”，只能有一個(gè)解釋，就是要避免發(fā)生下面沖突后必定會(huì)給自己和聯(lián)邦黨人控制的法院留下的難堪。而馬伯利個(gè)人的權(quán)利卻為此犧牲了。
四
如果僅僅是在一般意義上，我們完全有理由譴責(zé)馬歇爾狡詐多端、玩弄權(quán)術(shù)，說他“公事私辦（對(duì)馬伯利），私事公辦（對(duì)杰弗遜）”，說他缺乏司法職業(yè)道德，不“把（馬伯利的）權(quán)利當(dāng)回事”（借用德沃金的一部書名），等等。但是，本文并不想就馬伯利案本身論個(gè)是非，而是謀求從此獲得關(guān)于制度如何發(fā)生和形成的一些啟發(fā)；因此，僅僅追求個(gè)人的動(dòng)機(jī)或以“道德”來評(píng)價(jià)歷史和制度的形成是不貼切的，至少是不完整的。
近代以來，由于對(duì)人類理性的力量的過分崇拜，我們?nèi)缃駧缀趿?xí)慣于將某個(gè)后來人認(rèn)為良好的制度視為一種正當(dāng)理性的邏輯展開，是個(gè)別人或少數(shù)精英清醒意識(shí)和追求的產(chǎn)物，把一個(gè)制度同后來者構(gòu)建起來的關(guān)于這一制度的理性等同起來；我們不僅日益注重制度設(shè)計(jì)，而且在設(shè)計(jì)時(shí)，也往往注重所謂的制度的“本質(zhì)關(guān)系”；在考察一個(gè)制度時(shí)，也習(xí)慣于從善良愿望出發(fā)考察它的純潔、崇高的起源。而一個(gè)制度的失敗，也往往歸結(jié)于先天的不足或創(chuàng)制者的道德缺陷。我不敢對(duì)這種觀點(diǎn)作出一個(gè)一般性的判斷，但是，馬伯利案卻表明，至少有些制度的發(fā)生和形成全然不是如此。為如今眾多法學(xué)家、法律家贊美的司法審查制度的發(fā)生完全是一個(gè)歷史的偶然（盡管并且僅僅在后來者看來，其創(chuàng)立在美國的語境中可以說是一種必然，我將在后面論及），是黨派間的爭權(quán)奪利，政治家的不共戴天，他們的激情和狡詐、他們的斗爭和妥協(xié)的產(chǎn)物，是追求各自利益的副產(chǎn)品。至少在這一制度的發(fā)生中，傳統(tǒng)的法哲學(xué)或法理學(xué)教科書上最為津津樂道的道德或正義所起的作用并不象人們想象得那么大，盡管法學(xué)家經(jīng)常并仍然這樣告訴人們。在這里，起源似乎并不重要，制度實(shí)際發(fā)生的作用和意義并不會(huì)因?yàn)槠鹪吹纳袷ザ黾樱膊灰蚱鹪吹谋百v而減少。制度在發(fā)生學(xué)上的偉大意義往往是后人回頭展望之際構(gòu)建起來的，在后來者的總體歷史觀的觀照下和理性塑造下才帶上了神圣的光環(huán)；而這種光環(huán)常常使得我們不能或不敢以一種經(jīng)驗(yàn)性的求知態(tài)度來“凝視”（福柯語）它和凝視我們自己。
如果再擴(kuò)大一點(diǎn)來考察，這一點(diǎn)甚至格外明顯。因?yàn)楸灰恍W(xué)者當(dāng)作人類理性的高度設(shè)計(jì)之典范之一的美國憲法本身就沒有明文規(guī)定司法審查制度，然而，這一制度卻在美國產(chǎn)生了，并成為其憲法制度的不可變更的重要組成部分；而后來，特別是二戰(zhàn)以后，當(dāng)其他國家謀求把這一制度當(dāng)作制度來齊整地、有目的地追求或移植時(shí)，反倒沒有一個(gè)國家建立起了美國式的司法審查制度，不僅“走樣”，而且根本沒有美國的那種權(quán)威。這倒印證了中國人的一句老話，“有心栽花花不發(fā)，無意插柳柳成蔭”；也再一次印證了馬克思早就指出的事物的邏輯不等于邏輯的事物的深刻命題。之所以不相同，是因?yàn)橹贫刃纬傻倪壿嫴⒉皇侨缤髞韺W(xué)者所構(gòu)建的那樣是共時(shí)性的，而更多是歷時(shí)性的，制度的發(fā)生、形成和確立都是時(shí)間流逝中完成的，是在無數(shù)人在歷史活動(dòng)中形成的。正是在這個(gè)意義上，弗格森、休謨、門格爾、哈耶克都稱制度是人類行動(dòng)的產(chǎn)物，是演化的產(chǎn)物。
也正因?yàn)榇?，我認(rèn)為，許多美國學(xué)者對(duì)馬伯利一案對(duì)司法審查制度形成的意義或多或少地被夸大了。從嚴(yán)格意義上看，在馬伯利一案中只是發(fā)生了司法審查的事件，為這種審查提出了某些理由，并在一定程度上為此后司法機(jī)關(guān)審查國會(huì)立法的合法性鋪了路。但它創(chuàng)造的僅僅是一種可能性，而不是必然性。一個(gè)先例僅僅只是一個(gè)起點(diǎn)，而只有在這一先例為后人所遵循時(shí)才成為制度。從抽象層面上看，馬伯利一案并沒有決定后來者必須遵循它；在習(xí)慣關(guān)注實(shí)體問題的普通人看來，馬伯利判決中最重要、最直接的問題是最高法院的管轄權(quán)或馬伯利能否獲得委任狀，因此它并不必定只能解釋為司法審查的先例。事實(shí)上，不僅在此后任職大法官的30余年里，馬歇爾一直沒有對(duì)國會(huì)立法進(jìn)行司法審查，而且據(jù)一些美國憲法學(xué)者的研究，在此后相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，馬伯利判決的這一深遠(yuǎn)意義確實(shí)一直為人們所遺忘或忽略，一直到了1857年，在聲名狼藉的德里德•斯考特一案中，聯(lián)邦最高法院才再一次審查并否決了國會(huì)立法。然而，這一次，聯(lián)邦最高法院否決了國會(huì)的一個(gè)與廢除奴隸制有關(guān)的立法（密蘇里和約），并因此——用一些美國法律史學(xué)家的夸張的語言來說——引出了美國南北內(nèi)戰(zhàn)。只是到這時(shí)，司法審查作為一種制度、一個(gè)原則才可以說真正得以確立，在這個(gè)意義上，制度倒是后來者構(gòu)建的，而不是“先行者”創(chuàng)造的。借用錢鍾書先生的話來說，馬伯利案是一種事后追認(rèn)的先驅(qū)，“仿佛野孩子認(rèn)父母，暴發(fā)戶造家譜，或封建皇朝的大官僚誥贈(zèng)三代祖宗”。這種不限于評(píng)論家或法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的普遍現(xiàn)象表明，在訴諸和認(rèn)同傳統(tǒng)之中實(shí)際隱藏了認(rèn)同者自身的強(qiáng)烈創(chuàng)造欲望和創(chuàng)造能力。
由此，我們還可以看以，即使一個(gè)總體上說來是有用、有益的制度也不是萬能的，不存在只有好處沒有缺點(diǎn)的制度。一個(gè)制度并不僅僅因?yàn)樗侵贫龋筒粫?huì)在具體問題上，有時(shí)甚至是重大歷史問題上出錯(cuò)。司法審查并沒有使馬伯利被侵犯的權(quán)利獲得法律救濟(jì)；而德里德•斯考特案否決廢除奴隸制的國會(huì)立法，更表明司法審查制度有時(shí)，而不僅僅如同我們習(xí)慣想象的那樣只是出了壞人或好人不當(dāng)使用時(shí)，也會(huì)變成正當(dāng)且必要的社會(huì)、政治變革的一個(gè)障礙。但是，我們?cè)u(píng)價(jià)一個(gè)制度無論如何不能僅僅以個(gè)別事件的實(shí)質(zhì)性對(duì)錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，而是要對(duì)一個(gè)制度作出總體上的利害權(quán)衡，而這種權(quán)衡是公眾在歷史上選擇的產(chǎn)物。同時(shí)，這還表明，社會(huì)的構(gòu)成在任何時(shí)候都不可能領(lǐng)帶某一個(gè)制度，而需要的是一套相互制約和補(bǔ)充的制度；這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規(guī)定的，而且并且可能更重要的是包括了社會(huì)中不斷形成、發(fā)展、變化的慣例、習(xí)慣、道德和風(fēng)俗這樣一些非正式的制度。
盡管容易產(chǎn)生誤解，但本文的目的其實(shí)并不是要貶低司法審查制度，而只是謀求通過考察歷史來展現(xiàn)制度實(shí)際是如何發(fā)生的。因此，當(dāng)我說制度的形成不是理性設(shè)計(jì)的或具有偶然性時(shí)，這并不意味著說制度的形成完全是隨機(jī)的，無需任何條件的。馬伯利案之所以可能成為司法審查制度的開端，顯然有多種社會(huì)的因素，包括有法學(xué)家、法律家的職業(yè)因素。例如，美國當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展都要求一個(gè)更為強(qiáng)有力的聯(lián)邦政府（美國憲法就是對(duì)此的一個(gè)回應(yīng)）和聯(lián)邦最高法院，在這個(gè)意義上，司法選擇得以真正確立是一種社會(huì)的公共選擇；英美法形成的遵循先例的司法傳統(tǒng)對(duì)這一制度的確立意義重大，在這個(gè)意義上，司法審查又是傳統(tǒng)的產(chǎn)物；美國當(dāng)時(shí)各派都具有相當(dāng)?shù)恼?dāng)?shù)恼瘟α恳约盎谶@種力量基礎(chǔ)之上才可能出現(xiàn)的妥協(xié)，在這個(gè)意義上，制度的確立是一種政治力量對(duì)比的產(chǎn)物；馬歇爾此后長達(dá)30余年擔(dān)任的首席大法官以及他對(duì)最設(shè)法院權(quán)威之精心呵護(hù)，在這個(gè)意義上，司法審查又是司法人員穩(wěn)定和司法經(jīng)驗(yàn)積累的產(chǎn)物；以及后代法官能從特定特角將馬伯利案件開掘出來，并賦予司法審查的意義，在這個(gè)意義上，司法審查又是后代法官的慧眼下的再創(chuàng)造。當(dāng)然還有其他一些我們可以想到的以及我們今天的想象力也無法觸及的因素。所有這一切，構(gòu)成了一個(gè)制約著但并非決定了河水流向的河床，而水流的沖刷也將不斷地改變著河床。但是，必須指出，所有這些構(gòu)成性因素只是我們今天回頭來才辨識(shí)和理解，甚至判定一種必然；而在現(xiàn)實(shí)生活中，由于人必須且總是向前生活，因此，歷史究竟如何發(fā)展，究竟會(huì)形成什么樣的制度，又會(huì)如何形成，所有這類問題，對(duì)于身在此山中的愿意反思并具有一點(diǎn)反思能力的當(dāng)代的人來說，大約總是具有某種無能為力甚至是荒謬之感。
當(dāng)然，這也并不必然得出我們只能且應(yīng)當(dāng)無所作為的結(jié)論。正如同這個(gè)司法審查制度的故事所例證的，促使人們作出具體行動(dòng)的更多是他在當(dāng)下情境中產(chǎn)生的欲求，是他的激情，而不是、也不可能是在對(duì)遙遠(yuǎn)的未來進(jìn)行總體反思后的選擇；相反，理性只是這種欲求、這種激情的奴隸。因此，即使從歷史的角度看來似乎是必然的事物，我們也無法否認(rèn)個(gè)體活動(dòng)的創(chuàng)造性因素；更無法否認(rèn)后來者對(duì)于傳統(tǒng)的重新構(gòu)建作用。例如，當(dāng)年，最高法院的第一任首席大法官杰伊因無所事事寧肯辭職到國外當(dāng)大使；1800年亞當(dāng)斯也曾希望杰伊再度出山，而杰伊拒絕了這個(gè)“雞肋”，亞當(dāng)斯不得已才提名馬歇爾出任首席大法官。事實(shí)上，杰伊也并非等閑人物，作為《聯(lián)邦黨人文集》的三名作者之一，1800年聯(lián)邦黨人的總統(tǒng)候選人之一，他在美國政治法律思想史中的地位和在美國憲法創(chuàng)制過程中的作用甚至超過了馬歇爾。然而，只是在馬歇爾手中，才出現(xiàn)了馬伯利訴麥迪遜，才出現(xiàn)了麥克洛訴馬里蘭州等一系列對(duì)美國意義極其深遠(yuǎn)的案件。最后，就是從上面對(duì)馬伯利案的剖析，我們也足以領(lǐng)略，馬歇爾大法官個(gè)人的政治魅力、機(jī)警、不帶貶義的狡猾和分寸感，以及他對(duì)司法技術(shù)的嫻熟并創(chuàng)造性運(yùn)用，所有這些個(gè)人性因素在制度發(fā)生和形成中的作用都不容忽視。而這一切因素，我想，即使馬歇爾本人也未必清楚地自我意識(shí)。
而且，即使意識(shí)到了，就一定能夠超越甚或是把握嗎？
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