提綱：
一、 什么是審判理念？二、 為什么要提勞動爭議案件的審判理念？三、 勞動爭議案件審判理念的具體把握(一) 舉證責任問題(二) 其他民事法律在勞動爭議審判中的運用問題(三) 如何掌握“傾斜保護”原則問題(四) 仲裁程序與訴訟程序的關系問題
好文賞析，知己知彼百戰(zhàn)百勝，作為常年代理勞動糾紛案件的人，面對案子，一方面，要站在員工的角度考慮問題，另一方面也要從單位的角度考慮問題。而還有一方面自然是要從法官的角度去審視一個案子。
一、什么是審判理念？
所謂審判理念，是指法官在審理案件中，將法律原則、法律精神與具體司法實踐相結合，綜合運用法律的、道德的、政治的、經(jīng)濟的、哲學的價值觀念去做價值判斷，以力求實現(xiàn)公正、客觀的裁判結果的一種法官職業(yè)思維。審判理念具有幾個特點：是職業(yè)性的，由法官的特殊地位決定，區(qū)別于立法者也區(qū)別于法學家，是法官智慧的體現(xiàn)；是實踐性的，是法律的原則、精神怎樣準確地運用到現(xiàn)實中的紐帶、橋梁；是實際操作層面的，不僅包括思維邏輯，還包括一些工作方法。
法官在審理案件中，諗熟法律規(guī)定固然重要，但同樣重要的還有樹立正確的審判理念。因為在許多案件的審理中，不管法官是否意識到，審判理念都在潛移默化地影響著案件的判處結果。
審判理念并非一成不變的，它隨著社會的發(fā)展而不斷發(fā)展變化。 法官的審判理念總的來說與現(xiàn)有立法的精神、原則相一致，但又在一定程度上超越了現(xiàn)有立法，與后者相比較，法官的審判理念與社會發(fā)展的步伐銜接得更為緊密。以精神損害賠償為例，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，北京市海淀區(qū)人民法院的法官認識到其在處理人身損害賠償案件中的必要性，率先在賈國宇因卡式爐爆炸致殘請求賠償一案中判處了精神損害撫慰金。隨后，各地法院紛紛做出相類似判決，使司法先于立法承認了遭受人身損害的受害人有權請求加害人給付精神損害撫慰金。這正是由于現(xiàn)代社會對個體權益日益尊重的先進理念影響了法官的審判理念所致。在各地法院紛紛采用精神損害撫慰金之后，最高人民法院才于2001年3月以司法解釋的形式承認了這一制度。又如舉證時限問題，首先為法官們所接受，并在各地法院展開實踐，隨后才為最高人民法院總結，并規(guī)定在《關于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》之中。再以民事審判方式改革為例，早在1998年最高人民法院出臺《關于民事審判方式改革若干問題的意見》之前，各地法院的法官已經(jīng)完成了審判理念的轉變，將審判方式改革的各項措施落實到了審判實踐中。之所以產(chǎn)生這種現(xiàn)象，是因為立法具有相對的穩(wěn)定性，不可能隨時補充與調(diào)整，而法官的審判理念來源于不斷發(fā)展、變化的客觀世界，并能夠隨著社會的發(fā)展進步而不斷做出調(diào)整。因此，從一定意義上來講，法官的審判理念可以彌補立法之不足。
法官應樹立正確的審判理念，這建立在對法律精神、原則的精準理解上，也離不開對社會現(xiàn)實及群眾意愿的洞察。正如《法官職業(yè)道德基本準則》中所要求的：“法官應當具有豐富的社會經(jīng)驗和對社會現(xiàn)實的深刻理解?！敝挥猩羁痰乩斫馍鐣腿罕姡拍軠蚀_判斷社會發(fā)展的前進方向，從而產(chǎn)生正確的價值觀念，為公正審判服務。因此，法官必須提高自身素養(yǎng)，法官的思想必須與時俱進。
二、為什么要提勞動爭議案件的審判理念？
勞動爭議案件近幾年成為增長迅速的一類案件。目前案件數(shù)量在中級法院已經(jīng)占據(jù)傳統(tǒng)民事案件的三分之一比例。辦理勞動爭議案件的法官大多數(shù)來自民庭，民事案件的審判理念對他們影響較深，因此在處理勞動爭議中，有時會有一些偏差。雖然我們大部分審判員也學習了勞動法，也了解勞動法的基本原則，但在具體應用中，還是不能夠完全準確地體現(xiàn)法律的精神、原則及意圖。這中間缺少審判理念的形成，缺少成熟審判理念的引導。比如傾斜保護原則，怎么樣去傾斜？能否在法外傾斜？與民法的公平、自愿原則是什么關系？勞動合同能否強制履行？都需要做進一步的思考。以下結合實際案例作一些初步的分析，觀點不完全成熟，期待大家指正。
三、 勞動爭議案件審判理念的具體把握
（一）、舉證責任問題
勞動爭議不同于傳統(tǒng)民事案件，在舉證責任的分配問題上有特殊性。法律、司法解釋對于六種情況已經(jīng)明確規(guī)定由用人單位承擔舉證責任（司法解釋（一）第十三條、《證據(jù)規(guī)則》第六條），司法解釋（三）第九條又對加班費的舉證責任做了規(guī)定。這些大家都能掌握，當然在具體應用中也有一定的復雜性，這里不多講。我想強調(diào)兩個方面的問題：
1、證據(jù)規(guī)則第七條的運用問題
我們許多判決書習慣在本院認為部分開宗明義：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！保ā蹲C據(jù)規(guī)則》第二條）這一條文本身沒有問題，但總是在勞動爭議判決書中引用就有一定的問題，因為這一類案件舉證責任倒置比較多，引用這一條容易引起歧義。
除舉證責任倒置外還有一些事項也是勞動者無力證明或證明困難的，例如月工資數(shù)額、檔案移轉情況以及具體工作期限等。我認為可以靈活運用《證據(jù)規(guī)則》第七條，根據(jù)當事人的舉證能力和舉證難易程度，合理分配舉證責任。（第七條：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。）此外，還應注意《調(diào)解仲裁法》第三十九條的規(guī)定：“勞動者無法提供由用人單位掌握管理的與仲裁請求有關的證據(jù)，仲裁庭可以要求用人單位在指定期限內(nèi)提供，用人單位在指定期限內(nèi)不提供的，應當承擔不利后果。”
案例一：楊某訴某服裝公司勞動爭議案
楊某稱1979年到地毯廠（服裝公司前身）工作，1983年辦理停薪留職，2002年到退休年齡辦理退休手續(xù)時，發(fā)現(xiàn)服裝公司將其檔案丟失，導致無法辦理退休手續(xù)，因此要求賠償損失。服裝公司稱楊某當時是臨時工，未將檔案轉入。一審法院認為楊某確實曾在地毯廠工作，但其提交的證據(jù)未能證實地毯廠接收了其個人檔案，因此駁回原告訴訟請求。二審法院認為，服裝公司在原審中曾陳述“地毯廠是國有企業(yè)，當時沒有臨時工”，因此楊某應為正式工，考慮到八十年代初，我國是計劃經(jīng)濟體制，國有企業(yè)正式錄用職工的檔案關系管理非常嚴格，本院認為用人單位是否接收了正式錄用職工檔案，以及檔案是否轉出的舉證責任在單位一方，原審法院認為舉證責任在楊某個人不妥。因此改判服裝公司賠償楊某損失。
此案二審法官綜合考慮了特定歷史時期的社會現(xiàn)實狀況，雙方對是否轉移檔案的舉證能力等合理分配了舉證責任，判處較為妥當。
2、法院主動調(diào)查取證的問題
一些法官為什么總喜歡在判決中引用前述的“開宗明義”部分呢？我分析是因為他們存在這樣的心理：舉證完全是當事人的事，與法官無關，你舉不出證據(jù)敗訴，不要怪我。因此也為這些法官不去調(diào)查取證奠定了“法律基礎”。這樣做的后果是可想而知的，許多勞動者因為舉證能力欠缺而喪失了自己應有的權利。實際上在勞動爭議案件中我認為法院應當較普通民事案件更為積極主動去調(diào)查取證，理由有三點：
第一， 勞動爭議案件中勞動者舉證能力較弱，大部分證據(jù)在用人單位手中掌握，還有一些證據(jù)由公權力部門或壟斷部門掌握，比如社保部門、銀行等。因此為了實現(xiàn)實質(zhì)上的平等，就要傾斜保護，實現(xiàn)“弱勢公平”。通過法院積極指導舉證甚至主動調(diào)查取證來達到雙方舉證能力的平衡。這是勞動法傾斜保護勞動者合法權益原則在訴訟程序上的體現(xiàn)。
第二， 《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集?！痹诎讣聦嵅磺?，通過當事人舉證無法查清事實的情況下，法院為審理案件需要，可以主動調(diào)查取證。
第三， 證據(jù)規(guī)則第十五條規(guī)定,涉及可能有損害國家利益、社會共公利益或者他人合法權益的事實，屬于人民法院認為審理案件需要的證據(jù)。勞動法不同于民事法律，是調(diào)整勞動關系以及與勞動關系密切聯(lián)系的一切社會關系的法律，是具有公私兼容性質(zhì)的社會法，以維護和實現(xiàn)社會利益為本位。因此，不能簡單地認為關于是否存在勞動關系的爭議、關于工資數(shù)額的爭議只關系到勞動者與用人單位的個體利益，而應當上升到社會公共利益的高度，法官應當主動去行使職權。
案例二 ：戴某訴某餐飲公司勞動爭議案
雙方當事人關于入職時間說法不一，戴某主張2009年11月入職，而某餐飲公司主張是2010年3月入職。一審中戴某提交了銀行借記卡明細對帳單，欲證明在此期間單位發(fā)放工資，但某餐飲公司否認。
一審法院判決書寫道：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。戴某向本院提交了銀行借記卡明細對帳單，但未能顯示工資發(fā)放單位名稱。戴某未能就其主張向本院提交充分證據(jù)，故本院對其主張不予采信?！?/p>
此案承辦法官沒有考慮勞動者舉證的局限性，在存在明顯證據(jù)線索的情況下未能主動調(diào)查，而是將不能舉證后果直接歸于勞動者。二審中法官經(jīng)去銀行調(diào)查取證，證據(jù)證實了勞動者的陳述，因而此案改判。
案例三 ：曹某訴某會展公司勞動爭議案
曹某主張2009年7月入職，未簽訂勞動合同，2009年10月單位因其主張加班費、提成獎金而違法將其辭退，因此請求支付工資、加班費、未簽訂合同二倍工資，并提交了儲蓄對帳單、錄音及照片加以佐證。一審經(jīng)傳票傳喚被告某會展公司未到庭，于是缺席判決，認為：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)，曹某主張與某會展公司存在勞動關系，但未提交足夠的證據(jù)證明，其提交的對帳單、錄音和照片均無法反映與某會展公司之間的聯(lián)系，故本院不予采信?！迸袥Q駁回了原告的全部訴訟請求。二審期間法官到銀行查證，證明某會展公司確實通過銀行給曹某發(fā)放過工資，因而此案發(fā)回重審。
我還遇到過兩個案例，法官處理較好。這兩個案件都是關于是否存在勞動關系的爭議，我們經(jīng)常辦理勞動爭議案件的法官都知道，但凡單位否認存在勞動關系的，95%以上比例的案件是存在勞動關系的。有時明明感覺用人單位在撒謊，但承辦法官苦于找不到有力的證據(jù)。我認為這個時候就看法官的主觀能動性了，只要你是真心想解決問題，往大了說，是有群眾觀念，掌握了司法為民的宗旨，總是能想出辦法來的。有一起案件，一審中單位否認存在勞動關系，勞動者當即提出其上級主管是某某，手機號碼是多少，可以打電話核實。正好用人單位提交的證據(jù)里有這個主管的簽字，因此用人單位只好承認單位里有主管這個人。于是承辦法官當即給這個主管的手機撥去電話，問那個勞動者是不是他們單位的人。由于事先沒有來得及串通，那名主管在電話中承認了事實，單位也不再提出異議。法官據(jù)此結案。
還有一起案件，法官帶著勞動者到工作場所去指認，工作崗位是什么，同事是誰，平時怎么工作，勞動者均說得一清二楚，于是法官也作出了正確的判決。所以如果法官發(fā)揮了主管能動性，結果就會不一樣。
（二）其他民事法律在勞動爭議案件中的運用問題
最近我注意到一個有意思的現(xiàn)象：在勞動爭議案件中法官極少引用《勞動法》《勞動合同法》以外的其他民事實體法，當然，程序法上還是經(jīng)常引用《民事訴訟法》、《證據(jù)規(guī)則》以及《調(diào)解仲裁法》。這是我在為本次報告作準備過程中，通過翻閱了上百份文書發(fā)現(xiàn)的，在這些判決書中，沒有一份引用其它民事實體法的。我認為我們要解決兩個問題:能不能用的問題以及怎樣用的問題。
首先，讓我們來看勞動法的性質(zhì)及與其他民事法律的關系。大多數(shù)勞動法學家認為：勞動法有其獨特的調(diào)整對象---- 從屬勞動關系以及與從屬勞動關系密切聯(lián)系的其他社會關系，其既不同于隸屬性的行政法律關系，也不同于平等性的民事法律關系。從部門法地位看，勞動法是獨立的法律部門，既不屬于公法也不屬于私法，而是具有公私兼容屬性的社會法。當然，也有部分法學家認為勞動法是民法的組成部分，這在早期比較流行，因為勞動法畢竟產(chǎn)生于民法之中。我想，關于勞動法地位的觀點變遷現(xiàn)在已經(jīng)影響到法院的審判格局，勞動爭議審判已經(jīng)逐步從民事審判中獨立出來，成為新的審判業(yè)務類型。
雖然如此，但是勞動法與民法之間仍然有著密切的聯(lián)系，不能完全割裂開。勞動法中的制度設置源自傳統(tǒng)民法中的債法，勞動關系源自于傳統(tǒng)民法中的雇傭關系。但是，勞動法又超越了傳統(tǒng)民法，表現(xiàn)為：傳統(tǒng)民法以形式平等為價值追求，而勞動法則以實質(zhì)平等為價值追求；傳統(tǒng)民法的調(diào)整對象為平等主體之間的人身關系或財產(chǎn)關系，而勞動法的調(diào)整對象則是形式上平等的財產(chǎn)關系而實質(zhì)上隸屬的人身關系；傳統(tǒng)民法對民事關系的調(diào)整主要采用自治的調(diào)整模式，而勞動法對勞動關系的調(diào)整模式具有自治與強制的兼容性。（此部分參見林嘉主編《勞動法和社會保障法》）。
因此，我認為，既然勞動法來源于民法，在勞動法律中沒有具體規(guī)定的時候，我們可以考慮用民法中的相關聯(lián)規(guī)定。但在具體應用中，注意不能違背勞動法的原則與勞動關系的特點。我舉幾個具體案例來說明：
案例四：《民法通則》運用的案例
陳某就職于與某大型跨國公司，因勞動合同是否到期終止與跨國公司產(chǎn)生爭議，法院生效判決最終確認勞動關系并未終止，雙方勞動關系繼續(xù)存續(xù)。因雙方矛盾沖突激烈，未能就如何繼續(xù)勞動關系達成具體協(xié)議，陳某未能回公司上班。因此陳某后續(xù)提出多起仲裁、訴訟，要求跨國公司支付未能上班期間的工資、獎金、誤餐補助、健身津貼及薪金逐年應增長的差額。
一審法院全部支持了陳某的主張。二審法院認為，雖然跨國公司終止勞動合同被認為無效，但陳某因為與單位的矛盾長期未上班，單位支付基本工資已經(jīng)能夠保障其權益。要求單位按照正常上班標準支付獎金、誤餐補助、健身津貼，甚至要逐年增加工資，違背了公平原則，因此依據(jù)《民法通則》第四條之規(guī)定，改判駁回了陳某后幾項請求。
當然對這樣適用法律內(nèi)部也有爭議，但是我認為還是恰當?shù)?。因為《勞動合同法》本身也?guī)定了“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則?！币驗檫@里是訂立勞動合同的原則，因此不太適合用在上一案中，該案應當說是履行勞動合同的爭議。因此我們選擇適用《民法通則》中的公平原則，因為在勞動者未上班的情況下，判決單位支付工資，已經(jīng)體現(xiàn)了傾斜保護，在此基礎上不能再過度傾斜，要體現(xiàn)一定的利益平衡，即公平。當然，我的理解不一定完全正確，歡迎大家批評指正。
案例五：《合同法》運用的案例
吳某于2008年2月進入某研究院工作，擔任技術員，雙方簽訂了5年的勞動合同，并在勞動合同中約定了競業(yè)限制條款：吳某在離職后2年內(nèi)不得從事與在研究院崗位相類似的工作，研究院在此期間支付吳某競業(yè)限制補償金，如果吳某違反約定，應向研究院支付違約金五萬元。2009年3月，吳某因個人原因辭職，在一個月內(nèi)辦理完畢交接手續(xù)，雙方未就競業(yè)限制補償金進行協(xié)商，研究院也未支付競業(yè)限制補償金。2009年5月，吳某進入某技術公司工作，從事工作與在研究院工作相同，都是同一種技術產(chǎn)品的開發(fā)研制。2009年7月，研究院申請仲裁，要求吳某支付五萬元違約金。仲裁支持了研究院的請求，吳某起訴。
法院認為，用人單位與勞動者雖然約定了競業(yè)限制條款，但是在勞動者辦理離職手續(xù)過程中，用人單位并未表示要支付競業(yè)限制補償金，在勞動者離職后的合理期限內(nèi)，用人單位也未支付競業(yè)限制補償金。因此勞動者可以不履行該競業(yè)限制條款。吳某行為不構成違約，駁回了研究院的訴訟請求。
這起案件處理比較公正，但是唯一缺憾的是沒有適用實體法，我認為完全可以引用《合同法》第六十六條同時履行抗辯的規(guī)定。
在一些勞動合同糾紛案件中，可以根據(jù)情況適用合同法的相關規(guī)定，但是要注意不得違反勞動法的原則與精神。比如勞動者與用人單位簽訂的解除勞動關系的補償協(xié)議，約定了一定數(shù)額的金錢補償，同時還約定：雙方無其他爭議。這樣的約定如果單純適用合同法，應當說是有效的，是雙方平等協(xié)商的結果，是真實的意思表示，雙方無其他爭議的表述可以視為是對其他權利的處置或放棄。但是在這里如果適用《合同法》就錯了。因為訂立合同的主體之間并不平等：首先雙方掌握的信息不對等，勞動者可能根本不知道在解除合同時自身享有什么權利，用人單位給的補償也往往沒有明細，哪些是經(jīng)濟補償金，哪些是加班費，哪些是未上保險的賠償，均沒有明確；其次雙方的談判能力不對等，許多情況下是用人單位制定的制式條款，勞動者沒有協(xié)商的余地，只能簽或不簽，不簽可能就意味著拿不到補償。所以我們前面講到形式平等與實質(zhì)平等的問題。在這里，恐怕不能僅追求形式平等。
在處理這個問題上存在一點爭議：司法解釋三第十條規(guī)定：“勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，且不存在欺詐脅迫乘人之危情形的，應當認定有效。前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持?！?/p>
如果嚴格執(zhí)行司法解釋這一規(guī)定的話，恐怕大多數(shù)協(xié)議都不屬于無效，而屬于可撤銷的情形，但是按照合同法第五十五條的規(guī)定，撤銷權應當自知道或應當知道可撤銷事由起一年內(nèi)提出。這樣許多勞動者在勞動仲裁時如果不提的話，可能會喪失權利。所以我的觀點是，能否從其他兩個角度去理解：第一，依據(jù)《勞動合同法》第二十六條第一款第二項的規(guī)定，用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的，勞動合同無效或者部分無效。那么用人單位未按照法律規(guī)定支付經(jīng)濟補償金、加班費，應當視為“免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”，可以判定無效；第二，關于什么是“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”,《勞動合同法》第三十條、第三十一條、第四十六條關于支付勞動報酬、支付加班費、給付經(jīng)濟補償金，均規(guī)定的是“應當”，因此是否可以認為是違反了法律、法規(guī)強制性規(guī)定，因而無效呢？這個問題值得進一步探討。
還有一起案例，法官未考慮勞動關系的人身屬性，做出了錯誤判決：
案例六：關于勞動關系的人身屬性案例
某軟件公司訴谷某、某科貿(mào)公司勞動爭議案。2008年6月，某軟件公司與谷某簽訂了三年期勞動合同，同時簽訂競業(yè)限制條款，還約定了違約金。2010年2月，谷某辭職，提交的申請書上寫明屬于個人原因辭職。2010年2月，軟件公司為谷某出具離職證明。2010年3月，軟件公司向谷某發(fā)函要求協(xié)商競業(yè)限制補償金，同月谷某已就職于某科貿(mào)公司，并將軟件公司轉賬發(fā)放的補償金退還。軟件公司于是起訴要求法院判令立即解除谷某與某科貿(mào)公司之間的勞動關系或其他工作關系。一審法院認為，谷某辭職后立即到與軟件公司具有競爭關系得科貿(mào)公司工作，具有惡意，谷某不應拒絕接受競業(yè)限制補償金，不應繼續(xù)在科貿(mào)公司工作。因此依據(jù)《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，判決：“自本判決生效之日，解除谷某與某科貿(mào)公司之間的勞動關系或其他工作關系?！?/p>
該名法官這樣的判決表面看似乎符合《勞動合同法》的規(guī)定，但是讓我們?nèi)ハ胍幌耄哼@樣的判決怎樣執(zhí)行呢？這個判決肯定是無法執(zhí)行的。因為法官沒有考慮勞動關系的人身屬性，在勞動關系雙方?jīng)]有提出的情況下，其他人無權要求勞動者與某單位建立勞動關系或解除勞動關系。
該案中，在原告訴訟請求不當?shù)臅r候，法院應當行使釋明權，要求原告變更訴訟請求，改為請求支付違約金或賠償損失。
案例七：公司法運用的案例
陳某于2006年入職于某科技有限公司，擔任CEO一職，入職時公司董事會確定陳某薪酬為每月二萬元。2007年陳某要求人事部門與自己簽訂了勞動合同，合同中約定約工資為三萬元。2009年3月公司以陳某有多項過錯為由將其辭退，雙方產(chǎn)生勞動爭議。公司在仲裁、訴訟中認為陳某未經(jīng)董事會同意，擅自給自己加薪，應當將多拿的薪水退還。陳某認為自己的工資是勞動合同約定的，因此不應退還。一審法院認為，雙方的勞動關系應當適用《勞動合同法》，勞動合同中約定了陳某工資為三萬元，因此雙方應當按照合同履行，駁回了公司的主張。二審法院認為，本案是勞動爭議案件，但因為陳某擔任公司總經(jīng)理一職，因此也應當適用《公司法》相關規(guī)定，《公司法》第四十七條規(guī)定：有限責任公司的董事會的職權包括決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項。陳某明知其工資由董事會決定，卻在未經(jīng)董事會同意情況下代表公司與自己簽訂合同，提高工資標準。因此該勞動合同種關于工資標準的約定無效，陳某應當退還公司多領取的工資。
我認為二審法院的判處是正確的，勞動關系中并不排除《公司法》的適用，涉及公司高級管理人員的相關權利義務，應當遵循《公司法》的規(guī)定。
（三）如何掌握“傾斜保護”原則問題
傾斜保護原則是勞動法的基本原則，指勞動法傾斜保護勞動者合法權益，體現(xiàn)了勞動法的價值取向。對于傾斜保護原則應當正確理解：它是指國家通過法律制度的干預來調(diào)整勞動關系，適度地傾斜保護勞動者的合法利益，因此，應當是法內(nèi)傾斜。傾斜保護也不意味著忽視對用人單位合法權益的保護。
當前在審判實踐中對于傾斜保護原則掌握得并不太好，同時存在“該傾斜時不傾斜”與“過度傾斜”的現(xiàn)象。在確認勞動關系爭議與解除勞動關系爭議中尤其突出。以下舉例分析：
案例八 ：李某與某信鴿公司勞動爭議案
李某訴稱：我于2009年2月在信鴿公司培訓一周后工作，由公司經(jīng)理帶領我們前往江蘇、浙江等地開展業(yè)務，回北京后公司以種種借口不發(fā)工資和業(yè)務提成，故起訴要求公司支付我業(yè)務提成；確認我與公司自2009年2月至2009年8月存在勞動關系。被告信鴿公司辯稱：我公司與李某不存在勞動關系，不同意李某的訴訟請求。李某為證明存在勞動關系，提交了公司差旅報銷制度、公物使用管理規(guī)定、工作責任書、獎金分配制度，還提交了客戶名單、名片、銀行對賬單、照片、錄音資料及文字整理材料、競翔規(guī)程、公證書，用以證明與信鴿公司存在勞動關系。信鴿公司對證據(jù)的真實性及關聯(lián)性不予認可。一審法院認為原告證據(jù)并不充分，駁回其訴訟請求。二審法院認為李某提交的證據(jù)中雖然每一個單一證據(jù)難以證明其主張，但多項證據(jù)一起已經(jīng)能夠證明其與單位之間存在勞動關系，因此發(fā)回重審。
這一案例中一審法官沒有認識到勞動者已經(jīng)舉出了大量證據(jù)，在能夠認定存在勞動關系的時候未予以認定，對勞動者一方的舉證要求過于苛刻。未能體現(xiàn)傾斜保護。還有的案件，不該認定勞動關系卻認定為勞動關系，傾斜保護過了法律邊界。
案例九 楊某訴某建設集團公司確認勞動關系案
王某1993年進入某建設集團公司華南公司（獨立法人單位）工作，2006年建設集團公司承建某大橋工程，將其中一部分工程交給集團下屬華東公司建設，華東公司借調(diào)王某到大橋項目工作，2008年，華東公司為王某辦理居住證、社保手續(xù)，并為其繳納個人所得稅。2009年1月，王某發(fā)生交通事故，后起訴要求確認與建設集團公司存在勞動關系。一審法院認為：王某與建設集團公司均具有勞動關系主體資格，王某被任命為大橋工程項目副經(jīng)理，與集團公司之間存在管理與被管理的關系，工作內(nèi)容是集團公司業(yè)務的組成部分，因此確認王某與集團公司存在勞動關系。
該案一審判決拋開了王某工作變遷的事實，以及華東公司獨立法人單位的事實，華東公司為王某辦理居住證、社保手續(xù)，并為其繳納個人所得稅的事實，片面強調(diào)王某工作的工程屬于路橋集團公司。認定的依據(jù)較為片面?？赡苁强紤]到信訪等方面因素，對勞動者傾斜保護過了頭。
此外，在確認用人單位是否違法解除勞動關系的案件中，也存在傾斜保護過度，對解雇保護原則適用不當?shù)默F(xiàn)象，例如：
案例十：虛假請假案
2008年7月，黃某入職某科技公司，擔任總工程師，雙方簽訂了《勞動合同書》，2009年10月20日，黃向科技公司總經(jīng)理發(fā)短信請假，短信內(nèi)容為：“今天我舅舅過來做手術，這周我就請假了。謝謝！”但科技公司發(fā)現(xiàn)在黃某請假期間其出現(xiàn)在江蘇某地，并到競爭對手單位指導技術。科技公司為證明黃某請假事由與出行內(nèi)容不符，向法院提交了“電子客票及行程單（報銷憑證）信息”網(wǎng)絡打印件?？萍脊具€從黃某工作用電腦中發(fā)現(xiàn)與競爭對手的合作協(xié)議。后科技公司向黃某發(fā)出了解除勞動合同通知書，載明：因你在請假問題上弄虛作假，欺騙公司領導，且在請假未獲批準私自前往外地，公司認為你的這種行為是嚴重違紀行為，符合“曠工”的認定標準。同時，根據(jù)公司了解的情況和掌握的證據(jù)，你竊取了公司最核心的商業(yè)秘密，出售給公司的競爭對手，給公司造成無法彌補的損失?，F(xiàn)依法解除與你的勞動關系。后黃某起訴，要求確認單位違法解除勞動合同。
法院認為：黃某用短信向總經(jīng)理請假符合科技公司的規(guī)章制度。科技公司提交的“電子客票及行程單（報銷憑證）信息”系網(wǎng)絡打印件，黃某對真實性和合法性有異議，且表示飛行記錄與短信請假并不沖突，合作協(xié)議以及證人證言均不應作為認定案件事實的依據(jù)。因此單位屬于違法解除。
該案中對于勞動者明顯虛構事實請假的情節(jié)不予考慮，對其侵害公司商業(yè)秘密的嫌疑也不予考慮，片面強調(diào)黃某已經(jīng)短信請假。屬于在法外傾斜保護了。
在用人單位以勞動者嚴重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同時，我們許多案件對用人單位要求過于苛刻，造成解除不能、繼續(xù)工作不成，雙方循環(huán)訴訟的僵局。我個人認為在這個問題上要同時兼顧勞動者合法權益與用人單位正常的管理秩序，在用人單位違法解除的時候，一定要讓其承擔法律責任。但如果是勞動者本身存在過錯，雙方確實已經(jīng)不存在繼續(xù)履行勞動合同的基礎了，還是解除勞動關系較好。當然還要考慮是否符合法定程序，如果用人單位處理的程序不當，最好通過調(diào)解妥善解決。
有的案例處理得較好：
案例十一：一箱礦泉水案
李某于1990年到某外資飯店工作， 2000年雙方簽訂無固定期限勞動合同。2009年10月一天下午，李某在未經(jīng)領導安排的情況下，自行從飯店宴會部搬走一包礦泉水(24瓶)并將水放入自己的私家車內(nèi)，這一過程被安全部主管看到并報告給飯店經(jīng)理。經(jīng)理向李某詢問此事，李某解釋是為部門組織出去玩時使用，經(jīng)理要求李某將水退回。李某將水退回。后飯店安全部經(jīng)理作出對李某違紀行為的調(diào)查處理報告，飯店向該飯店工會發(fā)出解除勞動合同事項通知函，工會對飯店發(fā)出的通知函表示同意，2009年12月飯店向李某發(fā)出解除勞動合同通知函，解除與李某的勞動合同。該飯店的《員工手冊》規(guī)定：未經(jīng)許可食用/拿取飯店或客人的食品或飲料，第一次即可解除勞動合同。李某于2004年8月30日收到飯店《員工手冊》。李某起訴要求認定飯店違法解除勞動合同。
該案在審理中曾存在不同意見，一種觀點認為李某違紀情節(jié)輕微，且并非為了個人利益，不屬于嚴重違反規(guī)章制度，應認定單位違法解除。另一種觀點認為飯店規(guī)章制度明確規(guī)定該種行為可以解除勞動合同，并且李某收到了員工手冊，知悉該制度，單位解除時也按照法定程序征詢了工會意見。因此不屬于違法解除。法院最終判決采納了后一種觀點。實際上判決書外還有另一個理由：外資企業(yè)有其自身的管理文化，對于制度比較尊重，管理較為嚴格，但只要符合中國的法律規(guī)定，就應當支持其正當管理行為。不能用一些國企的管理文化去衡量。我們?nèi)绻軌虺斜羞@一觀念去審理案件，相信就能夠消除一些外企對于中國勞動法律的不應有的顧慮。
（四）仲裁程序與訴訟程序的關系問題
勞動爭議案件在處理程序上最大的一個特點就是仲裁前置，因此處理好仲裁與訴訟之間的關系是勞動爭議解決機制中的重要課題。正因為仲裁前置，所以勞動爭議訴訟程序也不同于其他民事訴訟程序，法官在審理程序中也要時時考慮仲裁前置的因素，在當事人地位、訴訟請求、判決主文表述上均不同于其他民事案件。
關于仲裁程序與訴訟程序的關系存在兩種觀點：一種是仲裁失效論，即認為只要當事人起訴到法院，仲裁裁決書完全失效，仲裁程序中認定的一些事項也完全失效，當事人可以不對仲裁中的舉證與陳述負責。一種是仲裁有效論，認為在當事人起訴后，仲裁裁決書并未失效，當事人未起訴的部分視為有效，法院不應再變更，仲裁的證據(jù)當然視為訴訟中的證據(jù)，當事人不得變更陳述。
我的觀點是：在“一裁兩審”機制中，勞動仲裁與訴訟之間的關系既非商事仲裁與訴訟之間“兩不相干”的關系，也非“三審終審制”中初審與上訴審之間“審查糾錯”的關系，已經(jīng)經(jīng)過的仲裁活動對訴訟活動具有程序上的拘束力，因此也可以稱作是部分有效論。
1、仲裁與訴訟的爭議標的應當是統(tǒng)一的，仲裁請求決定了法院的審理范圍。
如何合理地識別和確定勞動爭議案件的訴訟標的，對于司法實踐具有重大的現(xiàn)實意義。我們認為，根據(jù)勞動法的法律體系，可以將勞動爭議案件分為勞動合同糾紛、社會保險糾紛、工資糾紛、勞動保護糾紛等，一類法律關系與事實屬于同一訴訟標的。
對于在勞動關系存續(xù)期間性質(zhì)為同一的請求事項，在訴訟中應視為同一訴訟標的，不因為時間的持續(xù)性而成為若干個訴訟標的，勞動者亦不能將其拆分成多個訴訟。如果勞動者請求的事項屬于不同的法律關系，例如既要求用人單位支付競業(yè)禁止的補償金，又要求賠償未上保險的損失，因在實體法上屬于不同的法律關系，勞動者可以分開訴訟，不能認為是同一個訴訟標的而受既判力的拘束，但也應當建議勞動者一次性提出請求。如果勞動者在對拖欠工資提出申請獲得裁決支持后，又申請拖欠工資的經(jīng)濟補償金，則我們認為是不允許的。
2、仲裁證據(jù)在訴訟中具有一定的效力。仲裁中雙方就證據(jù)的爭辯情況和仲裁機關依據(jù)證據(jù)所認定的事實情況對當事人具有一定拘束力。法官在審理案件過程中應組織雙方當事人對仲裁時提交的證據(jù)進行質(zhì)證。仲裁階段當事人的陳述對于處理案件至關重要，如無確鑿的相反證據(jù)，對于在后續(xù)訴訟活動中當事人的相反陳述法院不應采信。
案例十二：李某與某策劃公司勞動爭議案
雙方對工資標準存在爭議。仲裁階段公司主張李某月薪為1000元，領取現(xiàn)金不需要簽字，而李某主張工資為2000元，后仲裁采信了李某的陳述。一審訴訟中公司又提交了李某簽字的工資表，標明工資為1300元。李某表示工資分兩部分發(fā)放。一審法院認為：某策劃公司就同一問題前后兩種矛盾的表述未給出合理解釋，因而對該公司的陳述與證據(jù)不予采信，作出了有利于勞動者的判決。二審維持原判。
3、仲裁裁決結果對訴訟活動應有一定的拘束力。這個問題比較復雜，前一階段我的觀點是：仲裁雖不同于一審訴訟程序，但當事人未訴至法院的部分，應視為是當事人對自身權利的處分，如不違反法律強制性規(guī)定，對法院具有拘束力，法院應予認可。在只有一方當事人起訴的情況下，對原告最不利的結果是其請求被駁回，不能因原告的起訴而使其陷入更為不利的境地。因此，當事人不服勞動仲裁裁決提起訴訟的，人民法院原則上只在不服的范圍內(nèi)進行審查，對于當事人未起訴的部分，人民法院應在裁判文書中直接予以確認。
但是后來我的觀點有所變化，因為勞動爭議案件確實不同于其他民事案件，涉及社會公共利益，許多事項不能由當事人之間協(xié)商確定，也不屬于當事人能夠自行行使處分權的。而且在有些時候，當事人一方不起訴并非代表完全同意仲裁結果，只不過總體考慮裁決金額能夠彌補損失，或者怕進入訴訟時間過長，想盡早拿到補償。如果機械認為當事人同意裁決，有時就會產(chǎn)生不公正的結果。
案例十三：某技術公司訴胡某勞動爭議案
仲裁裁決某技術公司支付胡某加班費四千元，其中包括雙休日加班費與節(jié)假日加班費，某技術公司起訴要求不支付加班費，經(jīng)法院審查，根據(jù)查實的考勤表胡某加班費應當為八千元，經(jīng)征詢胡某意見其表示由于不會計算所以未起訴，要求按照法定標準支付。因此法院判決技術公司支付八千元加班費。
以上我從四個角度談了勞動爭議案件的審判理念問題，基本上是從勞動法的原則出發(fā)，結合具體案例談在實踐中如何把握。實際上關于勞動爭議案件的審判理念還有許多方面，由于時間所限沒有談到。比如勞動用工制度與經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀相適應問題等等，有待我們?nèi)ダ^續(xù)思考、總結。
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