趙宇清按：“車神”考題不久前的屏霸現(xiàn)象，我至今記憶猶新。記得當(dāng)時我十分不懷好意的將考題拿給師傅看，本有考考他的意思，想看看他能給出什么驚喜的答案，因為他的角度每次都比較獨特，帶有絲絲詭異。聽他分析完，果然很驚喜。他的答案與“車神”答案相差很大，考慮問題的著眼點完全不同。車浩老師是從實體法角度進行的分析與解說，但師傅更多注重的是，從刑事辯護實務(wù)的角度出發(fā)，重點分析影響犯罪成立的關(guān)鍵問題及關(guān)鍵證據(jù)，考慮事實如何固定、證據(jù)如何體現(xiàn)。由此對罪與非罪的條件加以限定，反向考慮犯罪事實能否固定。
毋庸置疑，刑法理論研究與刑事實務(wù)操作存在較大差異，大多數(shù)的司法實踐者都會感覺刑法理論研究案例中描述的事實并不充分，尚需對相應(yīng)事實條件加以假設(shè)或限定后才可以做出判斷。究其原因，刑法理論是單一的實體法研究，是對行為進行評價的規(guī)則的研究，而刑事實務(wù)操作則是實體法與程序法的混同適用。
不可否認，刑事實務(wù)操作的最終目的就是實現(xiàn)刑法對行為的公正評價，但欲實現(xiàn)此目的，必須以明確案件事實為基礎(chǔ)，即在動態(tài)的繁雜的證據(jù)中對案件事實做以靜態(tài)固定，繼而用刑法予以評價，方可實現(xiàn)法律之公正。因此，刑事訴訟法規(guī)定，司法人員必須以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，恰是對刑事實務(wù)操作的寫實。
“車神”考題實務(wù)分析
第 I 季
文丨張弢刑辯團隊
■ 張弢，曾擔(dān)任黑龍江思普瑞律師事務(wù)所主任、黑龍江省律師協(xié)會紀(jì)律委員會委員、哈爾濱市南崗區(qū)法學(xué)會理事，現(xiàn)為上海市海華永泰律師事務(wù)所北京分所主任，其領(lǐng)銜的團隊專業(yè)從事刑事辯護業(yè)務(wù)。本文經(jīng)作者授權(quán)發(fā)布，特此感謝。
現(xiàn)將張弢律師團隊所給的答案展述如下：
考題如下（為方便表述，將考題按自然段劃分為六段）：
（1）某市交警甲大婚臨近，提拔在即，將于2000年6月8日隨領(lǐng)導(dǎo)出國考察，出國手續(xù)均已辦好，只待歸來即與女友成婚。臨行前一天（6月7日）中午，甲赴朋友婚宴，因開車，席間拒不喝酒，惹來同席的張三不滿，遂趁其不備而在其飲料中摻入大量白酒，甲喝后方才察覺，但因心情好，便未與張三計較。甲回家路上，已發(fā)覺酒勁上涌，頭有些發(fā)昏，但未在意，繼續(xù)前行，結(jié)果在拐彎路口處刮倒行人A。雖未造成A傷害，但甲亦驚出一身冷汗。趕緊將車停在路邊，取出酒精測試儀一測發(fā)現(xiàn)，血液中酒精含量已達85mg/100ml，于是買來幾瓶礦泉水猛喝，并用路邊衛(wèi)生間的冷水沖頭，再測含量降至70mg/100ml時又重新駕車上路。但是酒勁仍存，在下一個十字路口處未能踩住剎車，闖了紅燈，將行人B撞成重傷，奄奄一息。甲大驚失色，趕緊將B抱上車開往醫(yī)院，但是在醫(yī)院門口，甲又擔(dān)心暴露身份將來被追究責(zé)任，遂將B放置在醫(yī)院門口希望被他人發(fā)現(xiàn)送去救治，自己旋即離開。一小時后，B被醫(yī)護人員送往急救，但未能救活（從B當(dāng)時的情況來看，即使沒有耽擱救助時間也未必能救活）。
（2）甲離開醫(yī)院后，心神恍惚，結(jié)果又與前車追尾，造成前車司機C生命垂危，甲在送C去醫(yī)院的路上，越想越郁悶，覺得今天遇見的都是索債人，一怒之下，調(diào)轉(zhuǎn)車頭，開往一僻靜處，將C丟擲車外即離開（后C因未得到救治而身亡）。
（3）甲開車回到自己小區(qū)地下的停車場，想起這一天發(fā)生的各種變故，悲從中來，覺得自己人生已毀，趴在方向盤上大哭一場后睡去。清晨醒來，甲心情悲涼，既然造化弄人，自己也要改頭換面，重新做人。甲帶上護照和全部積蓄，準(zhǔn)備隨團出國趁機出逃。臨走前甲決定徹底地釋放自己的情緒，遂加足油門，在地下停車場里橫沖直撞，當(dāng)場撞翻了3輛轎車，某私家車主D剛從車?yán)锍鰜?，也被甲撞翻在地（事后檢查為重度腦震蕩）。甲全然不顧，高速揚長而去。
（4）甲隨單位領(lǐng)導(dǎo)到乙國丙市后，旋即逃離，整容易名，在丙市蟄居下來做各種生意。轉(zhuǎn)眼5年過去，甲在丙市形成氣候，期間采用向丙市警察局長行賄等手段，逐漸成為黑白兩道通吃的“大佬”。但是由于思念未婚妻E，故始終未婚，又怕給E帶來麻煩，因此也始終未與之聯(lián)系。
（5）2005年，甲終于難捱思念，遂派人回中國打聽故舊情況。卻得知未婚妻E早已與張三有交往，在2000年甲出國三個月后即與張三結(jié)婚，如今已為人母。甲由愛生恨，產(chǎn)生了報復(fù)之意，決定設(shè)計殺害E一家。甲令手下查明張三的生活習(xí)慣和上下班時間，得知張三煙不離手，且每天6點到家，E在下午4點之后，則一般會陪孩子F睡覺等張三回來。2005年6月8日，甲在乙國令手下王五在張三下班前一個小時，趁E熟睡之際，潛入E家中，釋放煤氣并封好門窗后離開。至6點左右，E和孩子F因煤氣中毒陷入深度昏迷狀態(tài)。此時，張三叼著煙打開房門，火星引爆煤氣，導(dǎo)致E、張三與孩子F全部身亡。與此同時，爆炸亦波及E的鄰居G家，造成G的重傷。
（6）事后不久，甲在乙國偶遇其與E曾經(jīng)的共同密友李四，從李四口中得知，當(dāng)年甲出國之前，E已有孕在身，只待甲回國后再告之以給甲驚喜，誰料甲一去不返，音訊全無，E肚腹日隆，為掩人耳目，不得已接受張三求婚，后產(chǎn)下F，實為甲之骨肉。而E多年來心中對甲思念不已，與張三生活得也不幸福。甲得知真相后，如五雷轟頂，追悔莫及，痛苦之余，心灰意冷，覺得人生再無意義，將剛成立的集團公司的注冊資金8000多萬全部抽出，大部分捐給慈善機構(gòu)，另余3000多萬攜帶回國?；刂袊螅壮黾覟樯?，隱居在某寺。轉(zhuǎn)眼5年過去，甲已成為該寺方丈。2010年6月8日，因寺廟所在省份發(fā)生百年難遇大地震，多所民居學(xué)校坍塌。甲遂將3000多萬元全部捐出，興辦10所小學(xué)。因捐資額巨大且身份特殊，引起社會各界關(guān)注甚至懷疑，警方經(jīng)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)了甲的真實身份，又發(fā)現(xiàn)在甲任寺廟方丈期間，曾收受小和尚H（富二代）贈送的書畫價值共計5萬元，為該小和尚引薦去其他大寺修行或佛學(xué)研究院深造。
一、可能涉嫌的罪名
1、甲酒后駕車，對公共安全存在威脅，且自測血液中酒精含量達到85mg/100ml，涉嫌危險駕駛罪；
2、甲酒后闖紅燈，將行人B撞成重傷，后B死亡，涉嫌交通肇事罪。
二、實務(wù)中的相關(guān)問題
第一，關(guān)于危險駕駛罪
1、該行為發(fā)生在2000年，當(dāng)時尚無危險駕駛罪的要求，根據(jù)從舊兼從輕原則，不能以危險駕駛罪追究甲的刑事責(zé)任；
2、即使不考慮時間因素，甲在酒后持續(xù)狀態(tài)下，將B撞成重傷至死亡，構(gòu)成交通肇事罪，按照刑法第一百三十三條之一第二款的規(guī)定“有前款行為，同時構(gòu)成其它犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，即指醉酒駕駛機動車的，可能同時滿足危險駕駛罪與交通肇事罪不同罪名，此時應(yīng)當(dāng)依照重罪吸收輕罪原則，以處罰較重的罪名定罪處罰，應(yīng)認定交通肇事罪，而不能再認定危險駕駛罪；
3、證據(jù)審查中，如何固定甲血液中酒精含量已達到80mg/100ml以上，存在較大障礙。從題目描述的內(nèi)容看，有可能存在的證據(jù)是甲的供述及呼氣式酒精測量儀的記錄。但按照《關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》（下簡稱意見）第六條規(guī)定：血液酒精含量檢驗鑒定意見是認定犯罪嫌疑人是否醉酒的依據(jù)。犯罪嫌疑人經(jīng)呼氣酒精含量檢驗達到本意見第一條規(guī)定的醉酒標(biāo)準(zhǔn)，在抽取血樣之前脫逃的，可以以呼氣酒精含量檢驗結(jié)果作為認定其醉酒的依據(jù)。由此可知：
其一，構(gòu)成危險駕駛罪，必須以血液中酒精含量的檢驗鑒定意見作為定案依據(jù)。僅有被告人的供述，用行為人的認識來替代科學(xué)檢驗鑒定，顯然無法完成對犯罪事實的認定，因此，即使甲自己供述存在醉酒的狀態(tài)，也不能依此認定構(gòu)成危險駕駛罪；
其二，雖然犯罪嫌疑人呼氣酒精測試結(jié)果達到醉酒標(biāo)準(zhǔn)，但在抽取血樣之前脫逃的，可以呼氣酒精含量檢測結(jié)果作為認定醉酒的依據(jù)。但該解釋所規(guī)定的呼氣酒精測試結(jié)果應(yīng)為行政執(zhí)法結(jié)果，而非行為人自測結(jié)果。
所以，即使可以找到甲在酒駕時測試使用的酒精測試儀，且該酒精檢測儀顯示2000年6月7日甲自測的血液中酒精含量為85mg/100ml，由于該測試結(jié)果不是經(jīng)行政執(zhí)法合法程序取得的結(jié)果，不能保證準(zhǔn)確，也不能作為有效證據(jù)使用。(需要說明的是，雖然在意見中肯定了血液酒精含量檢驗鑒定意見是認定犯罪嫌疑人是否醉酒的依據(jù)，但在司法實務(wù)中也會存在例外情況。最高院法官曾在該意見的理解與適用文章中談到“在極個別情況下，即使沒有血液酒精含量鑒定意見、呼氣酒精含量檢驗結(jié)果，也可認定犯罪嫌疑人醉酒駕車。例如，犯罪嫌疑人在發(fā)生交通事故后逃跑，導(dǎo)致血液中無法檢出酒精含量值，或者檢出的酒精含量值未達80毫克/100毫升的，如果確有其他確實、充分的證據(jù)證明犯罪嫌疑人在駕車前大量飲酒，通過偵查實驗等方式能證明犯罪嫌疑人駕駛時的血液酒精含量足以達到80毫克/100毫升以上的，也可以依法認定醉酒駕駛。但這種做法屬于例外情況，不是常態(tài)，更不能據(jù)此認為辦案中可以不進行血液酒精含量檢驗?！保?/p>
4、假設(shè)認定甲構(gòu)成危險駕駛罪的法律適用及證據(jù)均無問題，在拐彎路口處剮倒行人A的情節(jié)是否視為危險駕駛罪的從重處罰情節(jié)。按照《意見》第二條的規(guī)定：醉酒駕駛機動車，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，造成交通事故且負事故全部或者主要責(zé)任的，從重處罰。因此，在本案中，甲在酒后駕車時，在拐彎路口處剮倒行人A，但未造成A傷亡，能否作為從重情節(jié)適用是實務(wù)中需注意的問題。根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》附則（五）“交通事故”，是指車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事件?！兜缆方煌ㄊ鹿侍幚磙k法》第二條， 本辦法所稱道路交通事故(以下簡稱交通事故),是指車輛駕駛?cè)藛T、行人、乘車人以及其他在道路進行與交通有關(guān)活動的人員,因違反中華人民共和國道路交通管理條例和其他道路管理法規(guī)、規(guī)章的行為(以下簡稱違章行為),過失造成人身傷亡或者財產(chǎn)損失的事故.。
從前述規(guī)定中對于交通事故的定義中我們可以看到，法律規(guī)定中的交通事故是必須具備相應(yīng)的損害后果的，或者為人身傷害，或者為財產(chǎn)損失。在有損害后果的前提下，認定行為人負全部責(zé)任或主要責(zé)任的，可以對醉酒駕駛?cè)藦闹靥幜P。按此規(guī)定，甲將行人A剮倒未造成A傷亡，案情介紹中也未交待存在其他財產(chǎn)損失，因此，不應(yīng)認定為交通事故，甲不存在從重處罰的情節(jié)。
第二，關(guān)于交通肇事罪
1、因為甲是酒后將B撞成重傷，按照《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，只要甲負有全部或主要責(zé)任，甲將構(gòu)成交通肇事罪。因此，一是必須存在交通事故責(zé)任認定書認定甲負有事故全部或者主要責(zé)任，應(yīng)注意，即使甲酒后闖紅燈并不等同必然負全部責(zé)任或主要責(zé)任，須經(jīng)有權(quán)部門的責(zé)任劃分；二是一般需有酒精含量檢測結(jié)果證明存在酒后狀態(tài)。（根據(jù)關(guān)于實施《車輛駕駛?cè)藛T血液呼氣酒精含量閾值與檢驗》國家標(biāo)準(zhǔn)的通知，此處的酒后標(biāo)準(zhǔn)為20mg/100ml以上，但此處的酒后狀態(tài)有時也可通過其他證據(jù)佐證，比如證人證言，不是必然需要酒精含量檢測結(jié)果。）
2、甲將B送至醫(yī)院后駕車離開的行為，按題面的描述，是為了逃避法律追究，按照《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，應(yīng)構(gòu)成交通肇事逃逸，屬于交通肇事罪的加重情節(jié)，按刑法規(guī)定，應(yīng)在三年以上七年以下量刑。但應(yīng)注意，關(guān)于離開的原因，如果存在證據(jù)證實行為人離開的原因并非為逃避法律追究，比如行為人逃離現(xiàn)場后能夠通過報告單位領(lǐng)導(dǎo)或者報警等方式，接受法律的處理，則不應(yīng)認定為交通肇事逃逸，辯方需對此負有舉證責(zé)任。
3、甲是否構(gòu)成逃逸致人死亡。題面交代B當(dāng)場被撞成重傷，即使得到及時救治也未必能夠救活，題面的指向為甲不構(gòu)成交通肇事逃逸致人死亡。但在實務(wù)中，需存在B的死亡鑒定意見書，以證明B的死亡與甲逃逸行為的因果關(guān)系。據(jù)此來判定甲是否存在交通肇事逃逸致人死亡的加重處罰情節(jié)。此為公訴機關(guān)的舉證責(zé)任。
一、涉嫌的罪名
1、甲酒后駕車將C撞至生命垂危，涉嫌交通肇事罪。
2、甲撞C后，未盡救助義務(wù)，將C拋棄至僻靜處，涉嫌故意殺人罪。
二、實務(wù)中的相關(guān)問題
第一，關(guān)于交通肇事罪
根據(jù)題面的描述，C只是因肇事而生命垂危，死亡是因甲后期丟擲未得到救治而導(dǎo)致的。所以，按照《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，具體到本案，甲如果構(gòu)成交通肇事罪，必須同時存在以下三個條件：
1、酒后。
2、負事故全部或主要責(zé)任。
3、致一人重傷。
以此三個條件來考量本案事實，我們發(fā)現(xiàn)事實尚需證據(jù)加以證明：其一，甲將C撞至生命垂危，并未交待C是否為重傷。生命垂危是一種狀態(tài)的描述，而重傷是生理機能的損害，二者不是必然等同。所以，必須有相關(guān)鑒定結(jié)論加以證明；其二，即使甲存在追尾的行為，不代表必然在此事故中承擔(dān)主要責(zé)任或全部責(zé)任必須通過交通事故責(zé)任認定書對此確認；其三，需具備血液酒精含量檢測鑒定意見，證明甲當(dāng)時的酒精含量為20mg/100ml以上。
第二，關(guān)于故意殺人罪
1、按照《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡的，應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰。具體到本案，只要存在C死亡鑒定意見，證明C的死亡原因是由于甲的丟擲行為導(dǎo)致未得到救治而死亡，此時對甲應(yīng)以故意殺人罪定罪處罰。
2、此部分有兩個問題存在爭議。一是如何認定甲“為逃避法律追究”的心態(tài)。這種心態(tài)的內(nèi)涵較容易把握，不愿承擔(dān)法律責(zé)任，逃避法律懲罰即視為“為逃避法律追究”。在實務(wù)中如何認定更多是舉證責(zé)任分配的問題。一般控方只要證明行為人存在“將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄”的行為，即視為行為人具有“為逃避法律追究”的心態(tài)，舉證已然完成。但該舉證完畢并不剝奪辯方的舉證責(zé)任，如果行為人辯解當(dāng)時的“隱藏或者遺棄”行為并非出于“逃避法律追究”，而是事出有因，需由辯方負有舉證義務(wù)，不是行為人的簡單否認可以進行抗辯的。二是甲的故意殺人行為系作為犯罪還是不作為犯罪。一般理論上多傾向此行為均成立為不作為犯罪。但在實務(wù)中還是存在區(qū)分的，如果行為人“隱藏或遺棄”的環(huán)境，在一般認識中，很難被人發(fā)現(xiàn)，非偶然因素下必然帶來被害人的傷亡結(jié)果，即視為行為人明知自己的“隱藏或遺棄”行為會產(chǎn)生他人傷亡的結(jié)果，行為人在過失犯罪之后產(chǎn)生了新的犯意，按照作為犯罪看待。
一、涉嫌罪名
甲因釋放情緒，在地下停車場內(nèi)故意撞毀他人車輛，且導(dǎo)致一人受傷，行為可能涉嫌：
1、以危險方法危害公共安全罪。
2、尋釁滋事罪。
3、故意毀財罪。
二、實務(wù)中的相關(guān)問題
甲因釋放情緒，因此在自家小區(qū)地下停車場加足油門、橫沖直撞，當(dāng)場撞翻3輛轎車，并將D撞翻在地致其重度腦震蕩。但題面現(xiàn)有描述無法準(zhǔn)確判斷其構(gòu)成何罪，其有可能涉嫌的是上述三種罪名，至于區(qū)分，應(yīng)從以下幾點考慮：
1、地下停車場的環(huán)境與規(guī)模決定危害公共安全犯罪的客體是否存在。
地下停車場只是對于地理位置的功能描述，不能由此直接得出公共性的結(jié)論。地下停車場的環(huán)境及規(guī)模決定了甲的行為是否具有足以危害到不特定多數(shù)人及財產(chǎn)的可能性。若該小區(qū)的停車場從規(guī)模、容量、環(huán)境等與一般的公共停車場并無二致，甲駕駛車輛橫沖直撞的行為已經(jīng)對不特定多數(shù)人的財產(chǎn)造成威脅，則甲應(yīng)構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。反之，如該地下停車場的規(guī)模局促，僅能容納七八臺車，且車主較為固定，甚至甲與車主也熟識，就不適宜按照危害公共安全犯罪定罪，當(dāng)然，這種情況較為極端，但在現(xiàn)實中也多是存在的。所以，本案需要審查現(xiàn)場勘驗筆錄，若證據(jù)顯示該地下停車場具備公共屬性，則甲應(yīng)構(gòu)成危害公共安全犯罪。
2、假設(shè)該地下停車場不具備公共屬性，考慮到甲“釋放情緒”的主觀心態(tài)，實施了任意損毀他人財物的行為，且撞傷D，對地下停車場正常的秩序造成了破壞，可能構(gòu)成尋釁滋事罪。此處應(yīng)注意，認定甲構(gòu)成尋釁滋事罪，需存在損失鑒定，本罪對于財產(chǎn)損失有數(shù)額要求。根據(jù)《解釋》的規(guī)定， 任意毀損公私財物2000元以上即屬于情節(jié)嚴(yán)重，即可構(gòu)罪。這里的損失不僅包括甲撞翻的轎車的損失，甲對地下停車場的基礎(chǔ)設(shè)施等造成的破壞，也應(yīng)當(dāng)包括在損失的范圍內(nèi)。但甲的行為同時觸犯故意毀壞財物罪，存在法條競合。根據(jù)《解釋》第七條：實施尋釁滋事行為，同時符合尋釁滋事罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等罪的構(gòu)成要件的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰。因此，此處應(yīng)選擇重罪進行定罪處罰。尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪之間如何區(qū)分重罪，應(yīng)考慮：
其一，二罪雖然在侵犯他人財產(chǎn)權(quán)益的結(jié)果上存在重合，但就構(gòu)成而言，還是存在差異，最明顯在于起因的差別。尋釁滋事罪多在于為發(fā)泄情緒、逞威風(fēng)的心態(tài)而無端生事，強調(diào)的是無故性。故意毀壞財物罪多是因糾紛在先，對特定對象的財物進行損害，強調(diào)的有因性。所以，結(jié)合甲釋放情緒的心態(tài)，適宜確定尋釁滋事罪；
其二，若甲造成的損失在二罪中的量刑結(jié)果在五年以下，應(yīng)選擇尋釁滋事進行定罪。因為，二罪相較，尋釁滋事罪的入罪條件較低；
其三，尋釁滋事罪中只有糾集他人多次尋釁滋事的，才能處五年以上十年以下有期徒刑。
因此，甲本次行為在尋釁滋事罪下最高處五年有期徒刑，故意毀壞財物罪中數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情況的，可以量到三年以上七年以下，因此，若甲所造成的財產(chǎn)損失在故意毀壞財物罪中可以量到五年以上，則應(yīng)選擇量刑更重的罪名故意毀壞財物罪定罪。
3、關(guān)于D的被撞如何評價。
1）若甲構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，則D的損傷結(jié)果只會影響到最終的量刑，并不影響入罪。D的傷害可以包含在此罪的評價范圍里。
2）若甲構(gòu)成尋釁滋事罪，D的損傷結(jié)果同樣作為量刑情節(jié)包含在本罪的評價范圍。
3）若甲構(gòu)成故意毀壞財物罪，D的損傷不能納入本罪的評價范圍，需對D的損傷單獨予以評價?？紤]到甲實施故意毀壞財物時對D的出現(xiàn)是明知還是過失，確定故意傷害罪還是過失致人重傷罪。但在故意傷害罪中D需輕傷以上，在過失致人重傷罪中D需重傷以上。由于重度腦震蕩只是醫(yī)學(xué)專用詞語，不代表直接的損傷程度，需要根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》對D進行定級。
（需要說明的是，2014年之前舊的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》將與腦震蕩相符的癥狀認定為輕傷，而2014年之后新的《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》將與腦震蕩相符的癥狀認定為輕微傷，但二者皆未明確表述為腦震蕩，自然也不存在重度腦震蕩了。）
一、涉嫌罪名
1、甲作為國家工作人員，因公出境不歸，涉嫌叛逃罪。
2、甲向乙國丙市警察局長行賄的行為涉嫌對外國公職人員行賄罪。
二、實務(wù)中的相關(guān)問題
第一，關(guān)于叛逃罪。
本罪要求，只要證明甲因公出境逃離或未歸即可構(gòu)罪，但在本案中應(yīng)注意如何認定“因公”情節(jié)。一般而言，利用審批手續(xù)、派發(fā)文件、出境記錄等書證就可以證明甲“因公”出境的情節(jié)。但在司法實務(wù)中，打著“因公”名義出國游玩的現(xiàn)象屢見不鮮，如果存在證據(jù)可以證明甲此次出國的所有行程安排均是游玩購物項目，不存在與公務(wù)有關(guān)的事宜，則不能認定甲存在“因公”的構(gòu)成要件，即有可能不構(gòu)罪，該部分的舉證責(zé)任在于辯方。
第二，對外國公職人員行賄罪。
1、2000年時尚無此罪名，依從舊兼從輕原則，不能以此定罪。
2、假使不考慮時間因素，認定甲構(gòu)成該罪也需要考慮兩個問題：一是行賄數(shù)額是否符合入罪條件。個人行賄數(shù)額一萬元以上，單位行賄數(shù)額20萬元（甲存在單位行賄的可能）；二是確定該行為的證據(jù)是否充分。因為從行受賄這種對合關(guān)系來看，確定該事實的成立一般需要行受賄人員的相互印證，但鑒于受賄人員系外國公職人員，是否合法取得該人的證言，就成為審查的關(guān)鍵。如果因我國與乙國沒有刑事司法協(xié)助條約，而不能取得受賄人員的證言，僅有甲的供述沒有其他證據(jù)的則不能認定甲構(gòu)成犯罪。
一、涉嫌罪名
1、甲指使王五殺害張三、E、F，涉嫌故意殺人罪。
2、殺人采用的爆炸手段波及鄰居家，致使鄰居G重傷，涉及爆炸罪。
二、實務(wù)中的相關(guān)問題
第一，關(guān)于故意殺人罪。
甲指使王五利用張三的生活細節(jié)設(shè)計了殺人方案，并最終導(dǎo)致張三、E、F的死亡，應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪。但在司法實務(wù)中應(yīng)注意，本案系共同犯罪，爆炸事故發(fā)生時，甲仍在乙國。甲只是通過電話進行犯意的溝通，行為的指使，所以，實行行為人王五是否到案如實供述是本案能否得以認定的關(guān)鍵。如果王五在逃，則本案僅有甲的供述，而沒有其他證據(jù)的，無法認定甲構(gòu)成犯罪。
第二，關(guān)于爆炸罪。
甲與王五采用爆炸的手段故意殺人，波及鄰居G家，造成G重傷，對公共安全已然造成侵害，同時應(yīng)成立爆炸罪。故意殺人罪與爆炸罪系想象競合，應(yīng)擇一重罪處罰。雖然二者的量刑并無輕重之分，但從保護客體角度考慮，故意殺人罪侵犯的是他人的人身權(quán)利，爆炸罪則為公共安全，爆炸罪的保護客體可以包含他人的人身權(quán)利，因此，對甲與王五應(yīng)定爆炸罪。當(dāng)然，前提還是王五是否到案如實供述。
一、涉嫌罪名
1、甲將剛成立的集團公司的注冊資金8000多萬全部抽出，涉嫌抽逃出資罪。
2、甲收受小和尚H的書畫，涉嫌非國家工作人員受賄罪。
二、實務(wù)中的相關(guān)問題
第一，抽逃出資罪
1、為穩(wěn)定我國市場經(jīng)濟秩序，2014年以前，我國公司法一直實行注冊資本實繳制登記制度，刑法對違反我國公司法抽逃出資的行為作為犯罪處理，此處公司法所針對的對象只是在我國境內(nèi)設(shè)立的受我國公司法調(diào)整的公司。但本案中，甲的公司設(shè)立于乙國，抽離出資的行為發(fā)生在乙國，并不存在違反我國公司法的行為，沒有破壞我國的市場經(jīng)濟秩序，顯然不能以抽逃資金罪追究甲的責(zé)任。
2、即使按照乙國的刑法規(guī)定，抽逃資金的行為同樣構(gòu)成犯罪，甲也是違反乙國的公司管理規(guī)定而構(gòu)成的犯罪，并沒有違反我國刑法的規(guī)定。按照我國刑法屬人管轄的規(guī)定，中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外只有犯“本法”規(guī)定之罪的，才能適用“本法”。所以，既然甲沒有違反我國刑法的規(guī)定，中國的司法機關(guān)對此也不享有管轄權(quán)，不能追究甲的刑事責(zé)任。
第二，非國家工作人員受賄罪
1、寺廟方丈構(gòu)成職務(wù)犯罪，在實務(wù)中，多見于職務(wù)侵占罪的探討。因為按照刑法通說，均認為寺廟屬于宗教團體，可以成為刑法規(guī)定中的“其他組織”，而寺廟方丈利用管理寺廟財物的職務(wù)便利，將財物占為己有的行為，可認定為職務(wù)侵占罪。應(yīng)當(dāng)說，在職務(wù)侵占罪中，寺廟方丈管理財物的職務(wù)便利較容易認定。但在涉及“非國家工作人員受賄罪”中，寺廟方丈的“職務(wù)便利”如何界定較為困難。一是我國寺廟因規(guī)模及派別的不同導(dǎo)致組織機構(gòu)不盡相同，方丈的職權(quán)范圍無法一概而論。二是寺廟方丈對小和尚的管理，一部分是因為方丈的身份，一部分是因為師徒的關(guān)系，無法一概論為職務(wù)便利?？傊灶}中給出的內(nèi)容對此進行判斷障礙較大。至少，在H送甲書畫的動機問題上，題面對此沒有描述，如果小和尚純因個人仰慕方丈送其禮物，或是師徒關(guān)系、或者是書畫愛好者間的交流，與甲的職務(wù)無關(guān)，則甲不構(gòu)成此罪。但文中談到“甲為該小和尚引薦去其他大寺修行或佛學(xué)研究院深造”，若有證據(jù)證實，H去其他大寺修行或去佛學(xué)院深造必須由所在寺廟方丈推薦方可，且H確因此而送甲書畫，甲對此也明知，出于對書畫的喜愛而收受，并為H進行了推薦，那么，甲有可能構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。
2、書畫價值五萬元如何確定。書畫價值的認定，多見于評估者的主觀認識，不同的評估者會得出不同的結(jié)論，有時差別極大。甚至于書畫的真?zhèn)危紩型耆喾吹慕Y(jié)論。所以，應(yīng)當(dāng)審查評估者認定書畫價值五萬元的依據(jù)是否科學(xué)、合理。
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