2016年12月27日，一位天津老太太因非法持有槍支罪而被判處有期徒刑三年六個月。她只不過擺了個用仿真槍射擊氣球的攤位，所涉槍支以壓縮氣體為動力，彈藥也只是塑料彈而已。該案引發(fā)了全國性的關(guān)注，無論是專家還是民眾都在聲討判決，而在此之前，類似案件已經(jīng)不勝枚舉。
受到猛烈抨擊的是公安部在2007年發(fā)布的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》與修正后于2010年印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》。按照這些規(guī)定，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認(rèn)定為槍支，因此持有也就應(yīng)受到刑法的制裁。這一新標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為僅有舊標(biāo)準(zhǔn)的十分之一，顯然是過低了。許多人指出，出口動能為1.8焦耳/平方厘米的槍支僅會對皮膚造成輕微的傷害，甚至許多玩具槍都可以達(dá)到。
在現(xiàn)有規(guī)則無法改變的情況下，還有人分析了刑法教義學(xué)上的出罪思路，比如禁止錯誤（違法性認(rèn)識錯誤）、客觀構(gòu)成要件認(rèn)識錯誤、期待可能性等等。不過，這在中國的司法實踐中通常沒有什么用，沒人會去理這些來自德國的理論。所以，更現(xiàn)實的期待是，二審法院給判個緩刑吧（不知道一審法院判實刑是怎么想的？？？）。
當(dāng)然，德國的理論在德國的司法實踐中還是有用武之地的，今天我們就來看一看德國2005年的一個類似案件。（本文由公眾號德國刑法小站原創(chuàng)）
一、德國關(guān)于槍支的相關(guān)規(guī)定
按照德國的《武器法》（Waffengesetz），槍支大體分為三類：第一類槍支絕對禁止持有，第二類槍支無需許可即可持有，第三類槍支時需要許可證方可持有。
對于第一類槍支與第二類槍支，法律都進(jìn)行了詳細(xì)的列舉與描述。其中，氣槍、燃?xì)鈽?、彈簧槍等，只要動能低?/span>7.5焦，就屬于第二類槍支，即無需許可即可持有。這里與我國規(guī)定的1.8焦/平方厘米還是不能直接對比的，估計得算一下彈頭面積，不過鑒于彈頭面積通常小于甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于1平方厘米，所以德國標(biāo)準(zhǔn)換算成中國標(biāo)準(zhǔn)肯定要比7.5還高得多，更別提什么1.8了。
未被包含在第一類與第二類之中的槍支，通常就屬于第三類槍支，即需要申請許可證方可持有。我們這個案件所說的威懾性槍支（Schreckschusswaffe）就屬于這第二類的范圍。它有彈夾，彈藥通常是燃?xì)鈩恿?，彈頭不是金屬質(zhì)地。
德國網(wǎng)上販賣的威懾性槍支及子彈
這種威懾性槍支的威力雖然不如真槍，但是也不容小覷，如果近距離射中要害部位，同樣可能造成嚴(yán)重傷害甚至生命危險。感受一下它射西瓜的效果，持有這槍在中國那是妥妥的犯罪啊：
對于這種威懾性槍支，故意攜帶的會受到《武器法》第52條的刑事制裁，過失攜帶的則可以受到《武器法》第53條的罰款（不再是刑事制裁）。
對了，順便提一句，德國最近這段時間治安不好，所以這種威懾性槍支的銷量大幅攀升。女士們買把槍防身，比胡椒噴霧肯定有用多了，當(dāng)然得先申請許可證啦。
二、案情及判決
簡要案情：被告人沒有相關(guān)許可證而攜帶了威懾性槍支（Schreckschusswaffe），但是他有著充分的、無可辯駁的證據(jù)證明自己根本不知道攜帶此類槍支需要許可證。
一審法院的法蘭克福地區(qū)法院認(rèn)為，被告人僅僅存在禁止錯誤（即對違法性的認(rèn)識存在錯誤，也就是我國刑法中所說的法律認(rèn)識錯誤，在德國于犯罪構(gòu)造第三階層考察），而由于這里的禁止錯誤并非無可避免，因此不符合《刑法典》第17條的出罪規(guī)定（該條規(guī)定，只有當(dāng)禁止錯誤是無可避免的時候，行為人才沒有罪責(zé)），屬于《武器法》第52條的故意犯罪，最終判處了罰金刑。
二審法院是法蘭克福州高院，它認(rèn)為一審法院的判決是誤判。二審法院指出：
“沒有必要的許可證”是一個消極的犯罪構(gòu)成要件，沒有這一要件就無法成立法律規(guī)定的不法類型。所以，如果行為人認(rèn)為許可證是不必要的，那么這里涉及的就不是《刑法典》第17條涉及的禁止錯誤，而是《刑法典》第16條涉及的構(gòu)成要件錯誤。
按照聯(lián)邦最高法院1993年的相關(guān)判決，關(guān)于對許可證要求的錯誤究竟是禁止錯誤還是構(gòu)成要件錯誤，只能在具體的犯罪構(gòu)成中進(jìn)行判斷——聯(lián)邦最高法院在該判決中指出，由于戰(zhàn)爭武器的特殊危險性，持有它們顯示了重大的不法，其原因在于這里涉及到的是“鎮(zhèn)壓性的禁止”與“免除的限制”。
而本案不存在上述情況，這里涉及的是“預(yù)防性的禁止”與“許可的限制”。在這類案件中，許可的限制是用來執(zhí)行國家的管制要求。如果無視它，就會產(chǎn)生一個對犯罪構(gòu)成具有決定性的不法。按照平行評價原則，行為人必須也以這樣一個管制要求為出發(fā)點，他必須知道他損害了行政的管制法。如果欠缺了這一知曉，那么行為人就僅僅只是“看到”了與不法無涉的、具有社會相當(dāng)性的舉止，而重要的消極構(gòu)成要件要素（即沒有許可證）的社會意義內(nèi)涵也就隱藏了。所以，行為人并沒有實行故意的行為。
二審法院撤銷了一審判決，并發(fā)回重審（一審法院的另一個庭來審）。它同時提示一審法院，你要在主觀方面搞定它是很難的，不如想想能不能按《武器法》第53條定個過失吧。
好啦，反正二審法院的意思是，這不是禁止錯誤，而是構(gòu)成要件錯誤，要定故意犯罪是很難的，還是按過失行為定個治安處罰得了。
三、聯(lián)邦最高法院1993年判決確立的原則
上述判決的關(guān)鍵依據(jù)是聯(lián)邦最高法院1993年的一個判決，我們再來看看這個案子是怎么回事。這里涉及的是《戰(zhàn)爭武器管制法》，大致案情就是一個人沒有許可證就從波蘭運輸一批前蘇聯(lián)的軍火前往意大利，經(jīng)過德國境內(nèi)時被抓。一審法院以未遂為由判處無罪，聯(lián)邦最高法院二審時撤銷了一審判決，發(fā)回重審。
聯(lián)邦最高法院在該案中說了這些內(nèi)容：
誤以為不需要《戰(zhàn)爭武器管制法》中的許可證的錯誤，是一個禁止錯誤，從各方面看它通常都是可以被避免的。
在附屬刑法（尤其是環(huán)境刑法中），大家一般認(rèn)為，關(guān)于許可證要求的錯誤是一個構(gòu)成要件錯誤。但是本院認(rèn)為《戰(zhàn)爭武器管制法》中的情況是不同的。
關(guān)于對許可證要求的錯誤究竟是禁止錯誤還是構(gòu)成要件錯誤，只能在具體的犯罪構(gòu)成中進(jìn)行判斷。由于戰(zhàn)爭武器的特殊危險性，持有它們顯示了重大的不法，最多也就通過政府頒布許可證來實現(xiàn)正當(dāng)化。這里絕不涉及社會相當(dāng)性的舉止。
四、德國規(guī)則的總結(jié)
總結(jié)一下兩個案件的判決，可以得出以下規(guī)則：
當(dāng)涉及戰(zhàn)爭武器時，犯罪構(gòu)造第一階層（構(gòu)成要件該當(dāng)性）無論如何都是構(gòu)成的，只有當(dāng)政府給你頒發(fā)許可證后你才在第二階層（違法性）出罪了。如果你沒有許可證，那不光第二階層，第三階層（罪責(zé)）你也沒法出罪，因為法院認(rèn)為這里的禁止錯誤是可以被避免地。所以，只要沒證，就得罰。
當(dāng)涉及其他武器時，如果你真心不知道，那么直接就在第一階層（構(gòu)成要件該當(dāng)性）出罪了，因為你存在構(gòu)成要件認(rèn)識錯誤。
五、對中國的啟發(fā)
其實啊，按德國法院這思路，中國那案子也可以用構(gòu)成要件錯誤來出罪，畢竟你用的是氣槍，又不是軍火。不過情況還是有點不同，德國還有許可證一說，中國壓根就沒有。至于禁止錯誤就更別提了，國內(nèi)根本就認(rèn)可它有出罪效力。所以我說啊，把德國的三階層引進(jìn)國內(nèi)也沒什么用，因為每個階層都需要去充實內(nèi)容才能發(fā)揮作用，你擺個空架子在那里，不往上面裝貨，再體現(xiàn)什么出罪思維都是白搭。
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