挪用公款罪系列實(shí)務(wù)課程
第四講：承包租賃中挪用行為的認(rèn)定
開(kāi)篇語(yǔ)：今天是《和我一起解密挪用公款罪》這門(mén)課的第四講，通過(guò)之前關(guān)于挪用公款罪構(gòu)成要件的分析，今天我們一起探討一下承包租賃中挪用行為的認(rèn)定，請(qǐng)看案例：
一、案情簡(jiǎn)介
2009年，李某與北京某中學(xué)簽訂協(xié)議，以該中學(xué)名義成立了A公司（全民所有制），李某實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理。2009年6月，李某以A公司的名義與B公司（國(guó)企）簽定租賃協(xié)議，約定由李某將B公司下屬的C配件廠（國(guó)企）閑置的廠房及相關(guān)設(shè)施投資改造后用于經(jīng)營(yíng)。租賃期限20年。此后，李某征得B公司法人潘某同意，繼續(xù)沿用C配件廠招待所（集體所有制企業(yè)）的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。雙方又將原來(lái)的租賃合同變更為分帳制的承包合同。2009年8月，李某將招待所的名稱(chēng)變更為D賓館。并將注冊(cè)資金由原來(lái)的50萬(wàn)元增加至2200萬(wàn)元。承包至第五年共拖欠B公司承包費(fèi)及違約金530余萬(wàn)元。2013年3月22日，B公司提前終止與李某的承包協(xié)議，收回D賓館自行經(jīng)營(yíng)。B公司當(dāng)時(shí)的法定代表人虞某與李某簽定了《終止承包協(xié)議》。
李某在承包經(jīng)營(yíng)期間，以D賓館名義向多家銀行貸款共計(jì)2450余萬(wàn)元，至雙方解除承包協(xié)議時(shí)，尚欠銀行2350萬(wàn)元未還。李某將部分款項(xiàng)用于D賓館的改造經(jīng)營(yíng)，部分打入D賓館以外的其個(gè)人參股或控制的公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。法院判決對(duì)D賓館進(jìn)行拍賣(mài)以?xún)斶€銀行貸款。B公司認(rèn)為國(guó)有資產(chǎn)即將流失，以李某的行為涉嫌貪污罪、挪用公款罪向檢察機(jī)關(guān)舉報(bào)。
二、分歧意見(jiàn)
圍繞李某將部分貸款用于D賓館以外個(gè)人其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，主要有以下三種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為李某的行為構(gòu)成了貪污罪、挪用公款罪。理由是：
（一）D賓館雖然注冊(cè)登記為集體所有制企業(yè)，但卻是在C配件廠廠房及附屬設(shè)施的基礎(chǔ)上投資改造后建成的，原廠房及設(shè)備均屬于國(guó)有資產(chǎn)。
（二）B公司正式任命李某為D賓館的法定代表人兼總經(jīng)理，使李某取得了管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的身份，并承擔(dān)管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的職責(zé)。依據(jù)刑法第93條第2款屬于受委派從事公務(wù)的人員。由此，李某符合貪污罪、挪用公款罪主體構(gòu)成要件。
（三）李某利用職務(wù)上的便利，以還借款和支付貨款的名義將D賓館的資金挪作他用，且數(shù)額巨大，具備貪污罪、挪用公款罪客觀方面構(gòu)成要件。
（四）在銀行及其他債權(quán)人紛紛起訴D賓館，法院做出還款判決后，李某又依據(jù)所謂“接收協(xié)議”，將本已沒(méi)有償還能力的D賓館的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給了B公司。這說(shuō)明李某是有預(yù)謀的，具備犯罪的主觀方面的構(gòu)成要件。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為李某的行為構(gòu)成了職務(wù)侵占、挪用資金罪。理由是：
李某本人不具備國(guó)家工作人員身份。他承包D賓館只是取得了該賓館的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。他以該賓館名義從銀行貸款及個(gè)人借款，應(yīng)當(dāng)全部用于賓館的改造經(jīng)營(yíng)。其行為應(yīng)認(rèn)定為公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有，以及挪用本單位的資金歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，構(gòu)成職務(wù)侵占罪和挪用資金罪。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為李某的行為不構(gòu)成犯罪，其與B公司之間的矛盾屬于合同糾紛。
三、分析評(píng)議
我同意第三種意見(jiàn)。
本案主要包括三個(gè)民事法律關(guān)系：
第一、依據(jù)A公司和B公司的承包協(xié)議，A公司應(yīng)歸還拖欠B公司的承包費(fèi)等費(fèi)用；
第二、基于提前終止協(xié)議，B公司應(yīng)補(bǔ)償李某以A公司名義承包D賓館所形成的增值額；
第三、依據(jù)D賓館和銀行之間的借貸關(guān)系，D賓館應(yīng)償還其銀行貸款。
李某先后以A公司名義與B公司簽定的租賃和承包協(xié)議對(duì)于每年李某應(yīng)上交B公司的租賃費(fèi)（承包費(fèi)）做出了明確的約定。雙方的合作從形式上來(lái)說(shuō)是租賃。后來(lái)李某經(jīng)過(guò)與潘某協(xié)商，使用招待所執(zhí)照并改簽為承包經(jīng)營(yíng)合同書(shū)，使李某取得了該招待所的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。同時(shí)，雙方民事法律關(guān)系由租賃變更為承包。至于李某取得D賓館的法定代表人的身份并以賓館的名義進(jìn)行貸款，是鉆了B公司管理不嚴(yán)的空子。雙方之間是一種應(yīng)用民事手段進(jìn)行調(diào)整的債的關(guān)系，而不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。A公司與B公司之間是平等的民事關(guān)系，雙方發(fā)生合同糾紛應(yīng)當(dāng)通過(guò)民法調(diào)整。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為李某的行為構(gòu)成貪污、挪用公款罪主要是基于B公司任命李某為D賓館的法定代表人以及招待所的原始資產(chǎn)屬于國(guó)有財(cái)產(chǎn)的事實(shí)。
我認(rèn)為：首先，李某不是國(guó)有單位的正式職工，更非B公司的內(nèi)部人員，且潘某任命李某為D賓館的法定代表人兼總經(jīng)理，未經(jīng)B公司領(lǐng)導(dǎo)班子討論，只是潘某的個(gè)人行為。所以，李某的主體身份不符合刑法第93條第3款“國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員以國(guó)家工作人員論”的規(guī)定。
其次，李某以A公司名義承包D賓館后，對(duì)該賓館進(jìn)行了大規(guī)模投資改造，使D賓館的資產(chǎn)性質(zhì)發(fā)生了變化，不能認(rèn)定D賓館的財(cái)產(chǎn)為國(guó)有財(cái)產(chǎn)。李某不符合刑法382條第2款關(guān)于受委托管理國(guó)有資產(chǎn)的人員的主體要求。綜上，從犯罪主體和犯罪對(duì)象上分析，李某的行為不能認(rèn)定為貪污罪、挪用公款罪。
本案中，根據(jù)雙方所簽訂的承包經(jīng)營(yíng)合同，李某對(duì)D賓館的投資、改造、經(jīng)營(yíng)是自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的。B公司只是每年向李某收取固定的承包費(fèi)。李某作為D賓館的承包人，享有D賓館的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。此后，潘某任命李某為D賓館的法定代表人，李某具備了以D賓館名義從銀行貸款的資格。李某享有的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)包括資金支配權(quán)，所以他為完成合同所要求交納固定數(shù)額的承包費(fèi)所進(jìn)行的資金運(yùn)作應(yīng)視為在行使其承包權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)利。[]因此，其行為也不符合職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的構(gòu)成要件。
一般而言：“委托”是平等的民事法律主體之間的一種民事法律關(guān)系，主要以承包、租賃等方式，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有公司、企業(yè)或其中某個(gè)部門(mén)；
“委派”則是管理部門(mén)與被管理人之間的一種內(nèi)部行政關(guān)系；“受委托人員”是承包人或租賃人在承包或租賃合同約定的時(shí)間、權(quán)限范圍內(nèi)在該國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)；“受委派人員”則是到另一非國(guó)有單位從事公務(wù)。委派單位與受委派人員之間具有行政隸屬關(guān)系。
“承包人向發(fā)包人所承擔(dān)的責(zé)任看無(wú)非有兩種情況：一種情況是承包人不管經(jīng)營(yíng)狀況如何均向發(fā)包人交納固定的承包金額；另一種情況是承包人按照經(jīng)營(yíng)收入的一定比例向發(fā)包人上繳利潤(rùn)，或者承包人正常領(lǐng)取工資，超額完成任務(wù)有獎(jiǎng)，不能完成任務(wù)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。對(duì)于前一種情況，如果承包人以各種不正當(dāng)手段占有、支配單位資金等財(cái)物的，一般只能按債務(wù)糾紛處理，不構(gòu)成職務(wù)侵占。因?yàn)槌邪擞袡?quán)支配其所承包單位的財(cái)產(chǎn)，不存在侵犯發(fā)包人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的問(wèn)題，發(fā)包人隨時(shí)都可以按承包協(xié)議的規(guī)定要求承包人履行義務(wù)。對(duì)于后一種情況，如果承包人采取不正當(dāng)手段侵吞其所承包單位財(cái)產(chǎn)并且數(shù)額較大的，則應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。因?yàn)檫@種情況下承包人所侵吞的財(cái)產(chǎn)中包含有屬于發(fā)包單位所有的部分?！盵]管理的并非國(guó)有資產(chǎn)而構(gòu)成挪用公款罪，是為了嚴(yán)格約束國(guó)家工作人員的行為。
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