《劉貴祥：民法典適用的幾個(gè)重大問(wèn)題》
聽課筆記（一）
一、關(guān)于民法典的總體架構(gòu)
二、民法典的規(guī)范性質(zhì)的識(shí)別
三、民法典的時(shí)間效力即溯及力問(wèn)題
四、民法典與其他法律的關(guān)系即規(guī)范沖突的解決問(wèn)題
一、關(guān)于民法典的總體架構(gòu)
（一）立法體例：民商合一
以是否有獨(dú)立的商法典為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
1．民商分離：德國(guó)、法國(guó)、日本。
2．民商合一：瑞士、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。
我國(guó)實(shí)為不完全的民商合一體例，即把大量的商事法律規(guī)定在民法典之外。有以下三個(gè)特點(diǎn)：
（1）民事主體三分法。一是自然人（含個(gè)體戶、承包經(jīng)營(yíng)戶）；二是法人（營(yíng)利性法人、非營(yíng)利性法人、特別法人）；三是非法人組織。
（2）把大量的、傳統(tǒng)上認(rèn)為屬于典型的商事合同，規(guī)定在民法典合同編的典型合同中。例如：融資租賃合同、保理合同（接受了最高院的建議）、倉(cāng)儲(chǔ)合同、行紀(jì)合同等。
（3）民法典中的代理制度統(tǒng)一適用于商事和民事。總則第170條，屬于職務(wù)代理（屬于委托代理的下位概念；特點(diǎn)：概括性授權(quán)、不需一事一授權(quán)），不同于商事代理（顯名代理、間接代理）。
重點(diǎn)探討二個(gè)問(wèn)題
（1）外觀主義。
外觀主義，是商法的一個(gè)原則。最典型的：票據(jù)、提單。
外觀主義概念：為了保障交易安全，以免無(wú)過(guò)錯(cuò)的交易相對(duì)人遭受不測(cè)之風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)一個(gè)意思表示的外觀，或者權(quán)利外觀，產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。
外觀主義四個(gè)要點(diǎn)：
①是一個(gè)學(xué)理概括，沒有上升為民法典的基本原則或基本規(guī)定，但一些具體制度和規(guī)定體現(xiàn)了外觀主義；
②外觀主義適用于民事交易行為，是為了平衡靜態(tài)安全與動(dòng)態(tài)安全，防止無(wú)過(guò)錯(cuò)的交易相對(duì)人遭受不測(cè)之風(fēng)險(xiǎn)，外觀主義不能適用到強(qiáng)制執(zhí)行及其他非交易行為；
③從民法典看，外觀主義可以區(qū)分為意思表示外觀與權(quán)利外觀，前者涉及合同效力的判斷，如表見代理、表見代表，后者涉及物權(quán)的變動(dòng)，如善意取得制度；
④防止外觀主義泛化適用，適用時(shí)看相應(yīng)的法律制度與具體規(guī)定。
（2）關(guān)于在平等原則下傾斜保護(hù)問(wèn)題。
在平等原則之處，考慮主體的個(gè)性，作出特別的規(guī)定，對(duì)弱勢(shì)群體作出傾斜的保護(hù)；在商事主體上，淡化這種傾斜。
例一：合同格式條款的規(guī)定（民法典第496條-498條）。
例二：工程款優(yōu)先及擴(kuò)張性解釋（民法典第807條、原合同法第268條）。保護(hù)順序：消費(fèi)者居住權(quán)益＞優(yōu)先權(quán)＞抵押權(quán)。
例三：借款合同（對(duì)砍頭息的規(guī)定）
民法典第670條 借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計(jì)算利息。
民法典第680條 利息未約定的，視為無(wú)約定。
例四：九民會(huì)紀(jì)要第五部分。
金融消費(fèi)者：賣者盡責(zé)，買者自負(fù)。
賣者盡責(zé)乃適當(dāng)性義務(wù)：如了解客戶、了解產(chǎn)品，將行之有效當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品銷售給適當(dāng)?shù)慕鹑谙M(fèi)者，發(fā)行人、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任。（依據(jù)：總則第167條，參照或類推）
（二）編纂思路：七編制
以權(quán)利為線索，進(jìn)行展開的。
法國(guó)民法典：三編制（人法、物法、取得財(cái)產(chǎn)的各種方式）
德國(guó)民法典：五編制（總則、物權(quán)、債法、親屬、繼承）
中國(guó)民法典：七編制（總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任）
主要特點(diǎn)：
1．人格權(quán)獨(dú)立成編。
2．債法“一分為二”。合同之債，侵權(quán)之債（過(guò)錯(cuò)、損害賠償）。王利明觀點(diǎn)：對(duì)民事權(quán)利保護(hù)的二分法，一是基于原權(quán)利或固有權(quán)利請(qǐng)求權(quán)（不要求有過(guò)錯(cuò)、不適用訴訟時(shí)效），二是救濟(jì)性權(quán)利請(qǐng)求權(quán)（即債權(quán)請(qǐng)求權(quán)）。
3．不設(shè)債法總則。債法總債的任務(wù)，放在合同編。
（三）立法技術(shù)：總分式
1．從立法技術(shù)上看，民法典采用的是總分式（提取公因式）。不僅設(shè)總則編規(guī)定了整個(gè)法典的一般性規(guī)則，在分則編中，也是先規(guī)定適用于該分編的一般性規(guī)則，再規(guī)定具體規(guī)則或者特別規(guī)則。（立法，是從一般到特殊）
2．法律適用。先適用特殊規(guī)則，再適用一般規(guī)則。（適法，是從特殊到一般）
3．買賣合同的地位
民法典第646條 法律對(duì)其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關(guān)規(guī)定。
二、民法典的規(guī)范性質(zhì)
適用法律的兩個(gè)能力：
一是法律解釋的能力（狹義：歷史解釋法、文義解釋法、目的解釋法、體系解釋法；廣義：法律漏洞的填補(bǔ)、類推適用）；
二是識(shí)別法律規(guī)范的能力。司法實(shí)踐經(jīng)常面臨著要對(duì)當(dāng)事人實(shí)施法律行為進(jìn)行效力判斷，而違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定是法律行為被認(rèn)定無(wú)效最為重要的理由。由此，如何識(shí)別能夠?qū)е路尚袨闊o(wú)效的法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)法官來(lái)說(shuō)就成為一項(xiàng)極為重要的能力。
以民法典第153條為中心展開
民法典第153條 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。
（一）因違法而無(wú)效規(guī)則的演變
1.《民法通則》第58條 下列民事行為無(wú)效：…… (五)違反法律或者社會(huì)公共利益的；……
2.《合同法》第52條 有下列情形之一的，合同無(wú)效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
3.《合同法解釋一》第4條 合同法實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。
4.《合同法解釋一》第14條 合同法第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。
5.《民法典》第153條違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。（貴祥：無(wú)效為原則，有效為例外；王軼：有效為原則，無(wú)效為例外）
（二）民法典的規(guī)范分類
民法典第153條的'強(qiáng)制性規(guī)定'，應(yīng)當(dāng)包括公法規(guī)范和私法規(guī)范。
1．任意性規(guī)范。
任意性規(guī)范，是指當(dāng)事人可以排除適用的法律規(guī)范。民法典是私法，強(qiáng)調(diào)自愿原則和意思自治，民法典的主要規(guī)范都是任意性規(guī)范，任意性規(guī)范約占2/3甚至3/4，有一小部分是倡導(dǎo)性規(guī)范，還有一小部分是強(qiáng)制性規(guī)范。
任意性規(guī)范，對(duì)法官來(lái)說(shuō)是最重要的，因?yàn)槭遣门械淖钪饕罁?jù)，任意性規(guī)范幾乎都是裁判規(guī)范。任意性規(guī)范，可以區(qū)分為補(bǔ)充性任意規(guī)范和解釋性任意規(guī)范。
（1）補(bǔ)充性任意規(guī)范：當(dāng)事人沒有約定，或者約定不明的，由法律給出具體要求。
（2）解釋性任意規(guī)范：雖然法律已給出具體要求，同時(shí)規(guī)定當(dāng)事人有約定的除外。
例一：
民法典第283條??建筑物及其附屬設(shè)施的費(fèi)用分?jǐn)?、收益分配等事?xiàng)，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業(yè)主專有部分面積所占比例確定。
民法典第300條??共有人按照約定管理共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權(quán)利和義務(wù)。
民法典第301條??處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕、變更性質(zhì)或者用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。
民法典第302條??共有人對(duì)共有物的管理費(fèi)用以及其他負(fù)擔(dān)，有約定的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人按照其份額負(fù)擔(dān)，共同共有人共同負(fù)擔(dān)。
民法典第303條??共有人約定不得分割共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，以維持共有關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照約定，但是共有人有重大理由需要分割的，可以請(qǐng)求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時(shí)請(qǐng)求分割，共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時(shí)可以請(qǐng)求分割。因分割造成其他共有人損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。
民法典第389條??擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。
例二：
民法典第686 條（關(guān)于保證方式的規(guī)定） 保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。
當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。
民法典第692條（關(guān)于保證期間的規(guī)定。保證期間是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長(zhǎng)） 保證期間是確定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，不發(fā)生中止、中斷和延長(zhǎng)。
債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時(shí)屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個(gè)月。
債權(quán)人與債務(wù)人對(duì)主債務(wù)履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。
2．倡導(dǎo)性規(guī)范。
倡導(dǎo)性規(guī)范，具有引導(dǎo)性、倡導(dǎo)性、提示性、警示性功能。
倡導(dǎo)性規(guī)范，與任意規(guī)范的區(qū)別在于，沒有補(bǔ)充或解釋當(dāng)事人意思表示、意思效果的功能，與當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容無(wú)關(guān)，因而一般不能發(fā)揮裁判規(guī)范的功能，需要借助其他規(guī)范對(duì)法律后果進(jìn)行判斷。
例一：關(guān)于合同的一般條款規(guī)定。
民法典第470條（一般合同條款，原合同法第12條） 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括下列條款：
（一）當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所；
（二）標(biāo)的；
（三）數(shù)量；
……
民法典第596條（買賣合同，原合同法第131條） 買賣合同的內(nèi)容一般包括標(biāo)的物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、包裝方式、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)和方法、結(jié)算方式、合同使用的文字及其效力等條款。
民法典第649條（供電水氣熱力合同，原合同法第177條） 供用電合同的內(nèi)容一般包括供電的方式、質(zhì)量、時(shí)間，用電容量、地址、性質(zhì)，計(jì)量方式，電價(jià)、電費(fèi)的結(jié)算方式，供用電設(shè)施的維護(hù)責(zé)任等條款。
例二：關(guān)于要式合同。
民法典第135條 民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式的，應(yīng)當(dāng)采用特定形式。
民法典第490條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時(shí)合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立。
法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立，當(dāng)事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受時(shí)，該合同成立。
民法典第736條（融資租賃合同）
民法典第762條（保理合同）
民法典第789條（建筑工程合同）
民法典第938條（物業(yè)服務(wù)合同）
……
3．強(qiáng)制性規(guī)范。
強(qiáng)制性規(guī)范，是指當(dāng)事人不能以約定排除適用的法律規(guī)范。
（1）賦權(quán)性強(qiáng)制規(guī)定。
例一：
民法典171條（無(wú)權(quán)代理） 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力。
民法典第145條（限制行為人的民事行為） 限制民事行為能力人實(shí)施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效；實(shí)施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后有效。
例二：根據(jù)第三人或相對(duì)人的特定情形，來(lái)決定合同效力。
第三人或相對(duì)人是否善意，表見代理。
例三：
公司法第16條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。
前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)。
民法典第61條 依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動(dòng)的負(fù)責(zé)人，為法人的法定代表人。
法定代表人以法人名義從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人權(quán)力機(jī)構(gòu)對(duì)法定代表人代表權(quán)的限制，不得對(duì)抗善意相對(duì)人。
民法典第504條 法人的法定代表人或者非法人組織的負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限外，該代表行為有效，訂立的合同對(duì)法人或者非法人組織發(fā)生效力。
（2）要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定。
民法典第502條 依法成立的合同，自成立時(shí)生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。
依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報(bào)批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當(dāng)辦理申請(qǐng)批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對(duì)方可以請(qǐng)求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任。
依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，適用前款規(guī)定。
審批有兩種：一是前置性針對(duì)資格性的審批；二是針對(duì)合同本身的審批。
（3）禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定。
類一：不允許當(dāng)事人約定的期間、期限，違反導(dǎo)致無(wú)效。
民法典第197條 訴訟時(shí)效的期間、計(jì)算方法以及中止、中斷的事由由法律規(guī)定，當(dāng)事人約定無(wú)效。
當(dāng)事人對(duì)訴訟時(shí)效利益的預(yù)先放棄無(wú)效。
民法典第199條 法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利的存續(xù)期間，除法律另有規(guī)定外，自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利產(chǎn)生之日起計(jì)算，不適用有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷和延長(zhǎng)的規(guī)定。存續(xù)期間屆滿，撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利消滅。
還有債權(quán)保全撤銷權(quán)期間的規(guī)定等
民法典541條 撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
類二：民法典直接規(guī)定無(wú)效的。
民法典第737條（當(dāng)事人以虛構(gòu)租賃物方式訂立的融資租賃合同無(wú)效）
民法典第850條（非法壟斷技術(shù)或侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無(wú)效）
民法典第506條（免責(zé)條款無(wú)效的情況）
民法典第497條（格式條款無(wú)效的情況）
類三：民法典禁止性規(guī)定的目的是保護(hù)公共利益的。
民法典第680條（高利貸之禁止）
民法典第683條（以公益為目的的非營(yíng)利法人、非法人組織不得為保證主體之規(guī)定，機(jī)關(guān)法人不得為保證人）
民法典第682條（保證合同上從屬性之規(guī)定（法律另有規(guī)定的除外，而不是當(dāng)事人另有約定的除外）
民法典第399條（禁止抵押的財(cái)產(chǎn)范圍問(wèn)題） 下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：
（一）土地所有權(quán)；
（二）宅基地、自留地、自留山等集體所有土地的使用權(quán)，但是法律規(guī)定可以抵押的除外；
（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)療機(jī)構(gòu)等為公益目的成立的非營(yíng)利法人的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施；
（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；
（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
（第1、2、3項(xiàng)系絕對(duì)；第4項(xiàng)待說(shuō)；……）
三、民法典的時(shí)間效力即溯及力問(wèn)題
……
四、民法典與其他法律的關(guān)系：規(guī)范沖突的解決問(wèn)題
說(shuō)明：
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