文/周顯峰 鄭艷麗 君合律師事務(wù)所合伙人
王樹檸 劉轍 楊天博倫 君合律師事務(wù)所
來源/微信公眾號 君合法律觀察
一、黑白合同
《施工合同司法解釋（一）》第21條規(guī)定了關(guān)于“黑白合同”的基本處理原則。隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，該條規(guī)定已經(jīng)不能適應(yīng)復(fù)雜多變的“黑白合同”問題爭議解決。鑒此，《施工合同司法解釋（二）》在四個(gè)條文中對“黑白合同”的處理原則進(jìn)行了細(xì)化和調(diào)整，如下表所示。
1、關(guān)于“中標(biāo)合同”
在《施工合同司法解釋（一）》第21條中采用“經(jīng)過備案的中標(biāo)合同”來代表“白合同”。但是，考慮到一方面施工合同備案制度主要存在于房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程領(lǐng)域，而在其他行業(yè)領(lǐng)域?qū)嶋H并不存在施工合同備案制度；另一方面，施工合同備案制度已由住建部于2018年9月28日取消，鑒此，《施工合同司法解釋（二）》第1條和第9條改用“中標(biāo)合同”這一定義在代表“白合同”，顯然比“經(jīng)備案的中標(biāo)合同”更準(zhǔn)確。但是，對《施工合同司法解釋（二）》第1、9、10、11條進(jìn)行整體理解，我們認(rèn)為“中標(biāo)合同”并不當(dāng)然等同于“白合同”。在實(shí)踐中，對“中標(biāo)合同”的理解和適用，需要注意如下幾點(diǎn)：
第一，“中標(biāo)合同”應(yīng)是根據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書來簽訂的。根據(jù)《施工合同司法解釋（二）》第10條，如果“中標(biāo)合同”與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書在工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款方面不一致，那么“中標(biāo)合同”實(shí)際也將構(gòu)成“黑合同”，并不能作為當(dāng)事人的有效結(jié)算依據(jù)。
第二，當(dāng)事人不依據(jù)招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書簽訂“中標(biāo)合同”的情形很可能仍會持續(xù)存在，并不會因施工合同備案制度的取消而消失，原因是住建部目前盡管取消了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（建設(shè)部令第89號）第47條第1款所規(guī)定的“施工合同備案”制度，但并未取消第19條所規(guī)定的“招標(biāo)文件備案”制度。我們預(yù)判，“施工合同備案”制度的取消和“招標(biāo)文件備案”制度的存續(xù)，不僅不會使得“黑白合同”現(xiàn)象大幅度減少或消除，反而可能導(dǎo)致“中標(biāo)合同”與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的情形增加，即“中標(biāo)合同”構(gòu)成“黑合同”的可能性增加。
第三，如果當(dāng)事人因招投標(biāo)活動違法導(dǎo)致招標(biāo)、投標(biāo)或中標(biāo)無效的，那么構(gòu)成“白合同”基礎(chǔ)的招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書也將無效，而此后訂立的施工合同也均無效，即全部構(gòu)成“黑合同”。在此情形下，根據(jù)《施工合同司法解釋（二）》第11條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參照實(shí)際履行的“黑合同”結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款。
2、關(guān)于“非必須招標(biāo)項(xiàng)目”
在《施工合同司法解釋（二）》第9條發(fā)布之前，對于非必須招標(biāo)項(xiàng)目是否適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款及《施工合同司法解釋（一）》第21條關(guān)于“黑白合同”的處理原則，不僅各地法院司法裁判尺度不統(tǒng)一，即使同一法院在不同時(shí)期的實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)也有不同。以江蘇省為例，針對建設(shè)工程施工合同糾紛，江蘇省高級人民法院在2008年和2010年先后出臺的意見1和指南2中，均規(guī)定非必須招標(biāo)項(xiàng)目采用招投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同（作為結(jié)算依據(jù)；但是，在2018年最新發(fā)布的解答3中，則修改為以實(shí)際履行合同作為結(jié)算依據(jù)。
事實(shí)上，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款的適用范圍，不僅限于必須招標(biāo)項(xiàng)目，還包括非必須招標(biāo)但發(fā)包人采用招標(biāo)方式的工程建設(shè)項(xiàng)目。鑒此，《施工合同司法解釋（二）》第9條對于非必須招標(biāo)項(xiàng)目因招標(biāo)而導(dǎo)致的“黑白合同”糾紛，仍應(yīng)當(dāng)以“白合同”作為結(jié)算依據(jù)的規(guī)定，實(shí)際是《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款針對特定情形的具體適用，這對于在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一相關(guān)司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，具有重要意義。
盡管《施工合同司法解釋（二）》第9條與《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款保持一致，在法律正確性方面應(yīng)無疑義，但在實(shí)踐層面，仍需要注意的是，對于大部分非必須招標(biāo)項(xiàng)目的發(fā)包人而言，“主動”采用招標(biāo)發(fā)包方式，往往是出于慣性或思維定式，其本意往往并非是“自愿”適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。但是，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第二條所確立的適用規(guī)則，只要在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行的“招標(biāo)投標(biāo)活動”，就需要遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》，包括《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條、第46條第1款等一系列強(qiáng)制性規(guī)定。這樣一來，《招標(biāo)投標(biāo)法》及《施工合同司法解釋（二）》第9條對非必須招標(biāo)項(xiàng)目的強(qiáng)制適用，往往會產(chǎn)生嚴(yán)重偏離當(dāng)事人合理的意思自治的問題。鑒此，特別是在必須招標(biāo)項(xiàng)目的范圍已經(jīng)大幅縮減的背景下，對于非必須招標(biāo)項(xiàng)目的發(fā)包人而言，更理性的做法是避免“主動”采用招標(biāo)發(fā)包方式。
二、無效施工合同的損失賠償
1、關(guān)于損失賠償?shù)拇_定規(guī)則
《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/span>
在施工合同無效的情形下，《施工合同司法解釋（一）》第2條，即“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”，確立了如何進(jìn)行“折價(jià)補(bǔ)償”的基本規(guī)則。但是，對于因施工合同無效的損失如何處理，《施工合同司法解釋（一）》并沒有具體規(guī)定。對此，《施工合同司法解釋（二）》第3條確立了如下規(guī)則：
“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。
損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判?！?/span>
根據(jù)最高人民法院王毓瑩、陳亞法官在《<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）>逐條解讀》一文4中的觀點(diǎn)，在施工合同無效的情況下，當(dāng)事人不能直接援引違約責(zé)任條款主張損失賠償。如果發(fā)包人或者承包人主張因工程質(zhì)量、工期延誤、停工窩工等原因?qū)е碌膿p失賠償，不僅損失大小難以確定，而且工程質(zhì)量是否存在問題、工期是否存在延誤、是否存在停窩工也都難以證明。基于此考慮，該條第2款沿用了《施工合同司法解釋（一）》第2條的做法，允許當(dāng)事人參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款支付時(shí)間等內(nèi)容來證明工程質(zhì)量存在瑕疵、工期存在延誤、進(jìn)度款支付遲延等事實(shí)，并以此為基礎(chǔ)確定實(shí)際損失的大小。
2、關(guān)于“過錯(cuò)”
根據(jù)《施工合同司法解釋（二）》第3條所確立的規(guī)則，當(dāng)事人的過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系，是確定損失大小的重要裁判因素。關(guān)于如何理解該條中的“過錯(cuò)”，根據(jù)《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（以下簡稱《施工合同司法解釋（二）理解與適用》）中的觀點(diǎn)，應(yīng)指的是導(dǎo)致合同無效的過錯(cuò)5，即締約過錯(cuò)。例如，在 “江蘇省第一建筑安裝集團(tuán)股份有限公司與唐山市昌隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”中6，最高人民法院認(rèn)為：
“在無法確定雙方當(dāng)事人真實(shí)合意并實(shí)際履行的合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合締約過錯(cuò)、已完工程質(zhì)量、利益平衡等因素，根據(jù)《合同法》第五十八條規(guī)定由各方當(dāng)事人按過錯(cuò)程度分擔(dān)因合同無效造成的損失。一審法院認(rèn)定本案中無法確定真實(shí)合意履行的兩份合同之間的差價(jià)作為損失，基于昌隆公司作為依法組織進(jìn)行招投標(biāo)的發(fā)包方，江蘇一建作為對于招投標(biāo)法等法律相關(guān)規(guī)定也應(yīng)熟知的具有特級資質(zhì)的專業(yè)施工單位的過錯(cuò)，結(jié)合本案工程竣工驗(yàn)收合格的事實(shí)，由昌隆公司與江蘇一建按6:4比例分擔(dān)損失并無不當(dāng)?！?/span>
三、與工期索賠有關(guān)的問題
近年來，建設(shè)工程訴訟和仲裁案件中關(guān)于工期延誤爭議和索賠的案件呈逐年遞增的趨勢。與工期相關(guān)的爭議問題也成為建設(shè)工程爭議案件中難度較大、判別較困難的問題。
目前我國缺乏工期延誤分析鑒定方法與準(zhǔn)則，國內(nèi)建設(shè)工程工期延誤爭議的解決，主要依靠專家的主觀經(jīng)驗(yàn)來確定，而專家的經(jīng)驗(yàn)因?qū)＜覀€(gè)體的不同存在著很大的差異性。由于缺乏工期延誤相關(guān)的分析鑒定方法和準(zhǔn)則，容易導(dǎo)致工期判定不準(zhǔn)確或誤判。如何通過流程的設(shè)置及方法、準(zhǔn)則的選用，減少主觀因素在工期延誤的識別及量化方面的影響，是我國工期延誤爭議和索賠分析鑒定中急需要解決的問題。
為了給建設(shè)工程工期延誤爭議和索賠及工期鑒定提供參考，提高建設(shè)工程工期延誤爭議和索賠事件的處理水平，規(guī)范因建設(shè)工程工期爭議引發(fā)的鑒定行為，北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心于2017年以科研基金資助項(xiàng)目，開展了“建設(shè)工期延誤與索賠研究”，并于2018年8月編制《工期索賠（鑒定）及爭議仲裁指南》。該指南目的在于對建設(shè)工程工期延誤爭議和索賠事件的解決提供參考方法或指導(dǎo)意見，也可以為合同起草或項(xiàng)目進(jìn)度管理提供參考。該指南共分為九章，主要內(nèi)容包括總則、術(shù)語、基本規(guī)定、工期爭議索賠證據(jù)資料、工期爭議鑒定方法及相關(guān)準(zhǔn)則、工期延誤分析流程、與工期延誤有關(guān)的索賠、工期爭議索賠鑒定的仲裁程序、工期爭議索賠仲裁。該指南主要借鑒了國內(nèi)、國際上主要的工期延誤分析方法的研究成果，并結(jié)合了我國在工期延誤分析鑒定方面的相關(guān)工程實(shí)踐。
與以北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心為代表的專業(yè)仲裁機(jī)構(gòu)在工期索賠方面的探索相比，我國各級法院的實(shí)踐相對滯后，但在《施工合同司法解釋（二）》中，也進(jìn)行了一些有實(shí)踐價(jià)值的總結(jié)。
1、關(guān)于“開工日期”的認(rèn)定
《施工合同司法解釋（一）》第14條7對如何認(rèn)定竣工日期進(jìn)行了明確規(guī)定，實(shí)踐效果良好。但是，對于如何認(rèn)定“開工日期”，并沒有具體規(guī)定。對此，《施工合同司法解釋（二）》第五條規(guī)定：
“當(dāng)事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定：
（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時(shí)間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時(shí)間推遲的，以開工通知載明的時(shí)間為開工日期。
（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場施工的，以實(shí)際進(jìn)場施工時(shí)間為開工日期。
（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報(bào)告、合同、施工許可證、竣工驗(yàn)收報(bào)告或者竣工驗(yàn)收備案表等載明的時(shí)間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實(shí)，認(rèn)定開工日期?！?/span>
首先，根據(jù)該條第（一）項(xiàng)，“開工條件”是否具備對認(rèn)定開工日期非常重要。但是，此處規(guī)定的“開工條件”是僅指合同約定的開工條件，還是包括法律規(guī)定的開工條件（例如施工許可證）？結(jié)合本條第（一）（二）（三）項(xiàng)的上下文邏輯，此處的“開工條件”應(yīng)主要指合同約定的開工條件，即施工許可證并非“開工條件”的必要條件。對此，最高人民法院在《施工合同司法解釋（二）理解與適用》中認(rèn)為：“《建筑法》第64條關(guān)于施工許可證的規(guī)定屬建設(shè)主管部門的行政管理范疇，沒有辦理施工許可證現(xiàn)行動工的，主管部門應(yīng)指令其進(jìn)行更正……但是這對開工日期并不必然產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。如果發(fā)包人已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場施工，又以沒有施工許可證或施工許可證頒發(fā)延遲為工期遲延的抗辯理由，需要進(jìn)一步舉證證明因缺乏施工許可證而未能開工，或者被建筑主管部門通知暫停施工。”8
其次，根據(jù)該條第（二）項(xiàng)，“實(shí)際進(jìn)場施工”時(shí)間對認(rèn)定開工日期也非常重要。在實(shí)踐中，在不具備約定或法定開工條件下，當(dāng)事人即約定實(shí)際進(jìn)場施工的情形較為普遍。鑒此，對于如何與本條第（一）項(xiàng)的規(guī)定進(jìn)行協(xié)調(diào)，在實(shí)踐中將很容易發(fā)生爭議。例如，承包人常常主張現(xiàn)場實(shí)際并不具備施工條件，進(jìn)場僅是進(jìn)行前期施工或者輔助性施工。對此，最高人民法院在《施工合同司法解釋（二）理解與適用》中認(rèn)為：“這種情況能否算作承包人已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場施工，應(yīng)該結(jié)合施工條件是否具備的事實(shí)作出認(rèn)定。如果承包人經(jīng)發(fā)包人同意進(jìn)場，但是現(xiàn)場不具備施工條件，亦不能將實(shí)際進(jìn)場時(shí)間作為開工時(shí)間。”9
2、關(guān)于“逾期失權(quán)”條款
在實(shí)踐中，建設(shè)工程合同約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期和（或）費(fèi)用索賠即喪失權(quán)利的條款越來越普遍，此類“逾期失權(quán)”條款甚至正式進(jìn)入了國家行政主管部門頒布的合同示范文本中。以《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）為例，該示范文本通用合同條款第19.1款約定：
“根據(jù)合同約定，承包人認(rèn)為有權(quán)得到追加付款和（或）延長工期的，應(yīng)按以下程序向發(fā)包人提出索賠：
（1）承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由；承包人未在前述28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和（或）延長工期的權(quán)利；
（2）承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向監(jiān)理人正式遞交索賠報(bào)告；索賠報(bào)告應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由以及要求追加的付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料；
（3）索賠事件具有持續(xù)影響的，承包人應(yīng)按合理時(shí)間間隔繼續(xù)遞交延續(xù)索賠通知，說明持續(xù)影響的實(shí)際情況和記錄，列出累計(jì)的追加付款金額和（或）工期延長天數(shù)；
（4）在索賠事件影響結(jié)束后28天內(nèi)，承包人應(yīng)向監(jiān)理人遞交最終索賠報(bào)告，說明最終要求索賠的追加付款金額和（或）延長的工期，并附必要的記錄和證明材料?！?/span>
對于此類“逾期失權(quán)”條款的效力，在司法實(shí)踐中爭議較大，此前僅浙江、廣東兩省高級人民法院在相關(guān)解答中有所涉及，且均認(rèn)可此類條款的效力，即遵循從約原則10。對此，《施工合同司法解釋（二）》第6條第2款規(guī)定：
“當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外?！?/span>
根據(jù)該條規(guī)定，索賠期限經(jīng)過可能會導(dǎo)致工期索賠權(quán)利的消滅，但同時(shí)又規(guī)定，發(fā)包人在索賠期限后同意工期順延，或者承包人提出合理抗辯的除外。考慮到對于承包人的“合理抗辯”在司法實(shí)踐中的解釋空間可能非常大，這樣可能導(dǎo)致“逾期失權(quán)”的條款的實(shí)際效力大大削弱。
四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)
《施工合同司法解釋（二）》共計(jì)7條對建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題進(jìn)行了規(guī)定，具體如下表所示。
1、優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體
根據(jù)《施工合同司法解釋（二）》第17條的規(guī)定，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，享有優(yōu)先受償權(quán)，這對《合同法》第286條中規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體，即建設(shè)工程合同的承包人的范圍進(jìn)行了限制。而根據(jù)最高人民法院在《施工合同司法解釋（二）理解和適用》中的觀點(diǎn)11：
首先，與發(fā)包人訂立建設(shè)工程勘察合同、設(shè)計(jì)合同的勘察人、設(shè)計(jì)人不是享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體。但是，對于工程總承包合同中約定的設(shè)計(jì)費(fèi)甚至勘察費(fèi)應(yīng)屬于工程款的范圍，工程總承包人可以就相關(guān)費(fèi)用主張優(yōu)先受償權(quán)。但是，對于設(shè)備采購費(fèi)、試運(yùn)行服務(wù)費(fèi)等，并未明確涉及。值得注意的是，在前述【案例3】中，最高人民法院支持了工程總承包人就全部EPC工程價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)的主張。
其次，實(shí)際施工人與發(fā)包人沒有直接合同關(guān)系，不應(yīng)享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。這與《2011年全國民事審判工作會議紀(jì)要》第29條規(guī)定保持一致，即“因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的，實(shí)際施工人請求依據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定對建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持?！钡?，值得注意的是，最高人民法院在司法實(shí)踐中，仍存在支持實(shí)際施工人享有優(yōu)先受償權(quán)的判例12。
再次，僅與總包人訂立合同的分包人不享有優(yōu)先受償權(quán)，原因是在這種情形下，根據(jù)合同相對性原理，發(fā)包人與分包人之間沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即發(fā)包人對分包人沒有支付工程款的義務(wù)。但是，一方面，如果發(fā)包人、總包人、分包人三方共同訂立合同，那么總包人與分包人連帶享有優(yōu)先受償權(quán)；另一方面，對于指定分包人，如果其完全替代總承包人就特定工程項(xiàng)目履行合同義務(wù)，承包人僅承擔(dān)配合蓋章手續(xù)等義務(wù)，即在指定分包人與發(fā)包人之間形成了事實(shí)合同關(guān)系，那么指定分包人也應(yīng)當(dāng)享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。
2、優(yōu)先受償權(quán)的適用條件
根據(jù)《施工合同司法解釋（二）》第19條、20條的規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量合格是承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的先決條件；在此條件下，即使建設(shè)工程未竣工，也不影響承包人享有優(yōu)先受償權(quán)。在此基礎(chǔ)上，最高人民法院在《施工合同司法解釋（二）理解和適用》中進(jìn)一步展開如下觀點(diǎn)13：
首先，應(yīng)當(dāng)以建設(shè)工程質(zhì)量合格的法定標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)來判斷承包人是否享有優(yōu)先受償權(quán)，而不能以當(dāng)事人約定的高于或低于法定標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)。
其次，合同有效并非承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的先決條件。對于合同無效情形，需要區(qū)分導(dǎo)致合同無效的原因：如因承包人資質(zhì)、違反招標(biāo)程序等導(dǎo)致合同無效的，承包人可在一定范圍內(nèi)享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)；但對于其他情形導(dǎo)致的合同無效，如發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，即使建設(shè)工程質(zhì)量合格，因無法實(shí)現(xiàn)工程價(jià)款的折價(jià)、拍賣等程序的完成，承包人不享有工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
3、優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍
關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）第3條僅包括承包人實(shí)際支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用。但是，《施工合同司法解釋（二）》第21條規(guī)定“依照國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定”確定。而根據(jù)住建部、財(cái)政部《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》（建標(biāo)〔2013〕44號），建筑安裝工程費(fèi)用不僅包括人工費(fèi)和材料款，還包括施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)和稅金等，這樣優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍得到了大幅擴(kuò)展。更進(jìn)一步的，如果住建部于2017年9月4日發(fā)布的《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包費(fèi)用項(xiàng)目組成》（征求意見稿）得以正式實(shí)施，那么除建筑安裝工程費(fèi)外，設(shè)備購置費(fèi)、總承包其他費(fèi)等是否也可以納入優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍，值得關(guān)注。
此外，針對利息是否屬于優(yōu)先受償權(quán)的范圍，存在不同司法實(shí)踐。《施工合同司法解釋（二）》第21條明確規(guī)定逾期支付工程款的利息不能納入優(yōu)先受償權(quán)的適用范圍。
4、優(yōu)先受償權(quán)的行使期限
關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)期限起算時(shí)間，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》規(guī)定從實(shí)際竣工或約定竣工之日起6個(gè)月，而《最高院2011年審判紀(jì)要》則進(jìn)一步對未按期竣工、合同解除終止的情形作了進(jìn)一步細(xì)化，規(guī)定以合同解除或終止履行之日作為起算點(diǎn)。盡管如此，在司法實(shí)踐中，最高人民法院和各地法院對6個(gè)月起算點(diǎn)的掌握呈現(xiàn)多樣化。
《施工合同司法解釋（二）》第22條將優(yōu)先受償權(quán)期限起算時(shí)間修改為“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日”。關(guān)于如何確定“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日”，則可根據(jù)《施工合同司法解釋（一）》第18條。
但是，考慮到進(jìn)度款、結(jié)算款、質(zhì)保金等工程價(jià)款的支付時(shí)間均不相同，優(yōu)先受償權(quán)期限是否也應(yīng)分別起算？如果一項(xiàng)工程中既存在拖欠的進(jìn)度款又存在拖欠的結(jié)算款，優(yōu)先受償權(quán)期限以哪個(gè)應(yīng)付時(shí)間為準(zhǔn)，還是可以分別計(jì)算？對此，最高人民法院在《施工合同司法解釋（二）理解和適用》中認(rèn)為“應(yīng)以工程最終的竣工總價(jià)款的應(yīng)付款時(shí)間作為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間”14。
5、放棄優(yōu)先受償權(quán)的效力
關(guān)于承包人放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的效力，《施工合同司法解釋（二）》第23條規(guī)定視是否損害建筑工人利益，而作不同處理。優(yōu)先受償權(quán)制度主要是為了保護(hù)第三人（建筑工人）利益而設(shè)立的制度，承包人的棄權(quán)以不應(yīng)損害建筑工人的利益為前提。
五、實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)
《施工合同司法解釋（一）》第26條第2款規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！?/span>
該款規(guī)定雖然對于在特定時(shí)期解決農(nóng)民工工資拖欠問題起到一定積極作用，但由于突破合同相對性，導(dǎo)致爭議不斷，也給司法實(shí)踐帶來不少困惑。在此背景下，《施工合同司法解釋（二）》（征求意見稿）第24條試圖對此問題進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范。其中，第一種意見是完全回歸合同相對性，不支持實(shí)際施工人以與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人為被告主張工程款權(quán)利；第二種意見是將《施工合同司法解釋》第26條第2款限定為下列條件：“實(shí)際施工人有證據(jù)證明與其具有合同關(guān)系的締約人喪失履約能力或者具有下落不明等情形，導(dǎo)致其勞務(wù)分包工程款債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)?！?/span>
但是，對于上述征求意見稿中的兩種意見，《施工合同司法解釋（二）》最終均未采用，而是仍然延續(xù)《施工合同司法解釋（一）》的思路，相應(yīng)規(guī)定如下：
第二十四條：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”
與《施工合同司法解釋（一）》相比，《施工合同司法解釋（二）》的修改主要有兩處，一是法院應(yīng)當(dāng)（而不再是“可以”）追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人作為第三人；二是判決發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的前提條件，是查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額——換言之，如果經(jīng)審理查明發(fā)包人并不存在欠付的，則不應(yīng)判決發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。
在實(shí)踐中，由于實(shí)際施工人起訴時(shí)，發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人并不一定完成了最終結(jié)算，很可能出現(xiàn)發(fā)包人進(jìn)度款已付清、但結(jié)算金額尚未確定的情況。在此情況下，發(fā)包人對轉(zhuǎn)包人不一定存在到期欠付工程款；或者因各方證據(jù)資料缺失，無法確認(rèn)欠付工程款的金額15。最高人民法院王毓瑩、陳亞法官在《<關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（ 二）>逐條解讀》一文中表示，如果根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)確實(shí)無法查清發(fā)包人欠付工程款的具體數(shù)額時(shí)，則由實(shí)際施工人承擔(dān)舉證不能的不利后果。但是，《江蘇高院2018年解答》則明確要求發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對已向總包方支付的工程款數(shù)額承擔(dān)舉證責(zé)任。
六、結(jié)語與展望
2018年我國建筑業(yè)的兩大“放管服”舉措，即大幅減少必須招標(biāo)項(xiàng)目范圍和取消施工合同備案制度，將在很大程度上減輕行政監(jiān)管對建設(shè)工程交易的過度干預(yù)，進(jìn)而從源頭上減少因違反招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)強(qiáng)制性法律規(guī)定而產(chǎn)生的一系列復(fù)雜的合同效力問題及相關(guān)爭議，這對我國建設(shè)工程爭議解決的發(fā)展將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。
與此同時(shí)，最高人民法院《施工合同司法解釋（二）》的發(fā)布和施行，也將對我國建設(shè)工程爭議解決的實(shí)踐發(fā)展產(chǎn)生重要影響，其解決一系列現(xiàn)存問題的同時(shí)，也將產(chǎn)生新的問題和面臨新的挑戰(zhàn)。
而在工程總承包領(lǐng)域，住建部在2017-2018年先后發(fā)布的三部征求意見稿如果能夠在2019年正式實(shí)施，不僅將有利于進(jìn)一步推動我國工程總承包市場的發(fā)展，還將為EPC總承包領(lǐng)域的爭議解決提供具有實(shí)踐價(jià)值的規(guī)范依據(jù)。
在境外工程爭議解決領(lǐng)域，除了境外工程合同效力、外國法的查明、域外取證等典型問題外，總承包商通過“背靠背”條款向分包商轉(zhuǎn)嫁總承包合同項(xiàng)下風(fēng)險(xiǎn)、責(zé)任和損失的機(jī)制安排，將會日益成為新型焦點(diǎn)問題之一。而對“背靠背”條款效力問題研究與實(shí)踐的延伸，將會在更大程度上把中國境內(nèi)建設(shè)工程與國際工程的爭議解決實(shí)踐聯(lián)系在一起。在此，我們衷心希望我國建設(shè)工程爭議解決的裁判重點(diǎn)，能夠逐漸從黑白合同、掛靠及違法分包、合同效力、實(shí)際施工人等具有中國特色的爭議領(lǐng)域，向與國際工程爭議解決接軌的方向發(fā)展，推動中國建設(shè)工程爭議解決的水平向更高層次邁進(jìn)。
編輯/daicy
1.《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（2008年12月21日發(fā)布）第11條第2款：“法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價(jià)款的結(jié)算根據(jù)?！?/span>
2.《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》（2010年1月31日發(fā)布）：“一種意見認(rèn)為，當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，則不存在黑白合同的問題，根據(jù)合同是否體現(xiàn)當(dāng)事人真實(shí)意思表示對其效力予以認(rèn)定。另一種意見認(rèn)為，雖然工程項(xiàng)目非強(qiáng)制招投標(biāo)范圍，但當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)，應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。我們贊同此說，因?yàn)檎袠?biāo)投標(biāo)法所保護(hù)的不僅是當(dāng)事人自身的利益，更是對社會招投標(biāo)市場的規(guī)范，事關(guān)不特定投標(biāo)人利益的保護(hù)，涉及市場競爭秩序的維護(hù)，因此，只要根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法進(jìn)行的招投標(biāo)并因此簽訂的合同均應(yīng)受該法約束，當(dāng)事人不得在此之外簽訂黑合同。”
3.《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2018年6月28日發(fā)布，以下簡稱《江蘇高院2018年解答》）第7條第3款：“非強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標(biāo)或備案的，當(dāng)事人在招投標(biāo)或備案之外另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)?！?/span>
4. 該文載于微信公眾號“法盞”，發(fā)表日期為2019年1月3日。
5. 最高人民法院民事審判第一庭：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社，2019年1月第1版，第77頁。
6.《最高人民法院公報(bào)》2018年第6期（2017）最高法民終175號。
7.《施工合同司法解釋（一）》第14條：“當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；
（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；
（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期?！?/span>
8.《施工合同司法解釋（二）理解和適用》第129頁。
9.《施工合同司法解釋（二）理解和適用》第126頁。
10.《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年4月5日發(fā)布）
六、如何認(rèn)定工期順延? 發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。
《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》（2017年7月19日發(fā)布）
20.承包人未依約提出工期順延申請的能否視為放棄工期順延權(quán)利 發(fā)包人僅以承包人未在合同約定的期限內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，不予支持，但合同明確約定承包人未依約提出順延工期申請視為放棄權(quán)利的，按照約定處理。
11.《施工合同司法解釋（二）理解和適用》第364-370頁。
12. 例如，在“青島昶德建設(shè)集團(tuán)有限公司、楊永定建設(shè)工程施工合同糾紛案”[（2017）最高法民申4000號]中，最高人民法院認(rèn)為：“（四）關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的主體及范圍問題。首先，根據(jù)一審、二審法院認(rèn)定的事實(shí)，昶德公司將涉案工程項(xiàng)目分包給了楊永定施工，雙方構(gòu)成事實(shí)上的勞務(wù)分包合同關(guān)系，楊永定實(shí)際對涉案工程進(jìn)行了施工，其主張相應(yīng)的工程價(jià)款及優(yōu)先權(quán)，并不違反《中華人民共和國合同法》第二百八十六條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，泰隆公司作為發(fā)包方及工程接收方亦未提出異議，故作為違法分包人的昶德公司主張楊永定不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，理據(jù)不足。”
13.《施工合同司法解釋（二）理解和適用》第407-408頁。
14.《施工合同司法解釋（二）理解和適用》第462頁。
15.周月萍、周蘭萍：《施工合同司法解釋二精讀專題》26條合輯，2019年2月1日發(fā)表于“周月萍律師”微信公眾號，最后訪問時(shí)間：2019年2月10日。
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