導(dǎo) 語
房地產(chǎn)合作開發(fā)項目，建設(shè)方通常選擇一方出地，另一方出資的合資、合作模式，此類項目具有手續(xù)多、專業(yè)強、投資大、周期長、法律關(guān)系復(fù)雜和法律風(fēng)險與糾紛突顯等特點。筆者在從事公司法律顧問工作中，經(jīng)辦了多項涉及房地產(chǎn)《合作開發(fā)合同》的項目談判、文本審核和糾紛處理業(yè)務(wù)，從法律風(fēng)險防范角度，審視此類業(yè)務(wù)操作的重點、難點和痛點，如何設(shè)計性價比高的合作模式和盡職完成合同文本審查工作，是體現(xiàn)顧問律師專業(yè)水準和服務(wù)質(zhì)量的關(guān)鍵性工作。現(xiàn)結(jié)合近期完成的一項《合作開發(fā)協(xié)議書》審核業(yè)務(wù)，與同行們一起分享題述內(nèi)容，不周之處，敬請指正！
一、主體資格
一、
（一）審查法律依據(jù)
1.《中華人民共和國合同法》
2.《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》
3.《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》
4.《房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)管理規(guī)定》
（二）風(fēng)險揭示
1.合作方未經(jīng)工商、稅務(wù)等部門登記、注冊和年檢，無法取得合法經(jīng)營資格；
2. 合作方未取得與開發(fā)項目相匹配的開發(fā)資質(zhì)，無法運營項目；
3.合作方取得二級（含二級）以下資質(zhì)和暫定資質(zhì)證書，僅能開發(fā)建筑面積25萬平方米以下的開發(fā)建設(shè)項目。
（三）防范措施
1.依法辦理工商、稅務(wù)等部門登記、注冊和年檢，并取得符合《公司法》《合同法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》等規(guī)定的經(jīng)營資格；
2.辦理擴大公司經(jīng)營范圍的變更登記，并取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)；
3.在合作開發(fā)協(xié)議書中約定分期開發(fā)，以滿足二級以下資質(zhì)和取得暫定資質(zhì)證書的企業(yè)合法運行項目。
二、批準程序
（一）審查法律依據(jù)
1.《中華人民共和國公司法》
2.《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》
3.《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》
4.《中華人民共和國土地管理法》及實施細則
5.《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》
6.《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》
7.《關(guān)于進一步推進落實“三重一大”決策制度的意見》
8. 《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委、財政部第32號令）
9.《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立國有企業(yè)違規(guī)經(jīng)營投資責(zé)任追究制度的意見》（國辦發(fā)〔2016〕63號）
（二）風(fēng)險揭示
1.未按《公司法》規(guī)定，提交股東會、董事會決議批準；
2.未按公司章程規(guī)定的程序表決；
3.未按法律規(guī)定的程序，提交市、縣人民政府土地管理部門、房屋管理部門和城市規(guī)劃部門批準；
4.國有企業(yè)未按法律規(guī)定和規(guī)范性文件要求，報請相關(guān)部門審批的。
（三）防范措施
1.按照《公司法》規(guī)定的審批職責(zé)和流程，提交股東會、董事會表決，形成具有法律效力的決議性文件；
2.查閱公司章程中關(guān)于對重大經(jīng)營投資項目、合同簽訂等事項進行決策的相關(guān)規(guī)定，嚴格按照規(guī)定形成具有法律效力的決議性文件；
3.根據(jù)法律規(guī)定，完成合作開發(fā)項目立項、審批和報備手續(xù)；
4.按照相關(guān)法律規(guī)定和規(guī)范性文件要求，完成國有企業(yè)內(nèi)部決策流程。
三、合同性質(zhì)與效力
（一）審查依據(jù)
1.《中華人民共和國合同法》
2.最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
（二）風(fēng)險揭示
1.合作方不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)；
2.項目開發(fā)投資，未達到法定轉(zhuǎn)讓條件；
3.以土地使用權(quán)作為合作條件一方尚未取得土地使用權(quán)證；
4.未經(jīng)政府批準，以劃撥土地合作開發(fā)房地產(chǎn)；
5.合作方不承擔經(jīng)營風(fēng)險，導(dǎo)致合同轉(zhuǎn)性。
（三）防范措施
1.簽訂合同時，應(yīng)確保一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，最遲應(yīng)當在起訴前取得合法資質(zhì)；
2.土地方應(yīng)在起訴前取得土地使用權(quán)證書；
3.即使未達到25%的開發(fā)投資條件，但不影響合同效力，雙方應(yīng)當繼續(xù)履行合同；
4.以劃撥土地合作的，應(yīng)當在起訴前取得有批準權(quán)的人民政府批準；
5.合同需明確約定共同出資、共享利潤和共擔風(fēng)險內(nèi)容，以體現(xiàn)合作開發(fā)合同屬性。。
四、土地提供方履約能力
（一）審查依據(jù)
1.2002年7月1日生效的國土資源部第11號令；
2.2004年3月下發(fā)的國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合第71號令；
3.《中華人民共和國合同法》；
4.《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》
5.《中華人民共和國土地管理法》及實施細則
（二）風(fēng)險揭示
1.合作項目土地是否依法取得；
2.土地提供方取得《國有土地使用權(quán)證》后惡意違約，導(dǎo)致合作協(xié)議無法履行；
3.土地提供方以項目土地為他方擔?；蛞蚱渌麄鶆?wù)被查封；
4.國有土地使用權(quán)的配套、拆遷、土地用途具有不確定性，導(dǎo)致延期履約和不能履約；
5.在項目開發(fā)過程中，土地方未盡配合義務(wù)；
6.在項目開發(fā)中的房屋預(yù)售及銷售時，土地方未盡配合義務(wù)；
7.項目開發(fā)完畢辦理權(quán)屬證明時，土地方未盡配合義務(wù)。
8.因項目資金監(jiān)管不力，造成建設(shè)資金被挪用或者項目部資金被凍結(jié)。
（三）防范措施
1.出資方未確認土地方和國土部門簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》前，不墊付土地金及征用費用，不向土地方支付任何其他款項；
2.出資方在簽訂合同前應(yīng)到規(guī)劃部門查閱城市詳規(guī)；
3.在土地方取得《合作協(xié)議》項下的國有土地使用證后盡快組織資金進行開發(fā)、銷售，必要時應(yīng)預(yù)先鎖定資產(chǎn)；
4.明確土地方不能取得國有土地使用權(quán)和單方違約的法律責(zé)任；
5.明確約定征地費、配套費的管理方式，防范因土地方擅自挪用或延遲繳納，影響項目進度；
6.在《合作協(xié)議》中明確土地提供方蓋章確認文件時，僅作形式審查，并明確約定蓋章確認的時間和未完成配合義務(wù)的責(zé)任；
7.在《合作協(xié)議》中約定，在項目部成立后，土地方應(yīng)為項目部刻一枚公章，授權(quán)其簽訂一些不需要備案的小型合同，以減少公司公章的使用次數(shù);
8.不得將開發(fā)資金和銷售收入放在項目部賬上，由項目部委托出資方支付款項。
五、資金提供方履約能力
（一）審查依據(jù)
1.《中華人民共和國合同法》
2.《中華人民共和國土地管理法》及實施細則
（二）風(fēng)險揭示
1.開發(fā)資金不到位，導(dǎo)致土地閑置；
2.在項目開發(fā)過程中，因資金不到位導(dǎo)致項目無法正常運轉(zhuǎn)。
（三）防范措施
1.在項目開工前，出資方應(yīng)落實建設(shè)資金；
2.在領(lǐng)取國有土地使用證后盡快辦理抵押貸款，除變相鎖定權(quán)屬外，取得開發(fā)資金；
3.符合預(yù)售條件時，及時辦理預(yù)售或出租，爭取提前回收資金用于工程建設(shè)。
六、項目開發(fā)與經(jīng)營稅費處理
(一)審查依據(jù)
1.《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理辦法》國稅發(fā)[2009]31號）
2.《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知》（財稅字〔1995〕48號）
3. 《營業(yè)稅改征增值稅試點實施辦法》
4.國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布《不動產(chǎn)進項稅額分期抵扣暫行辦法》的公告（2016年第15號）
5.國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售自行開發(fā)的房地產(chǎn)項目增值稅征收管理暫行辦法》的公告（2016年第18號）
（二）風(fēng)險揭示
1.項目開發(fā)過程中均以土地方名義對外報建、辦理規(guī)劃和簽訂合同等，其發(fā)生的費用不能進入出資方成本，出資方收益面臨巨額稅收；
2.項目轉(zhuǎn)讓過程中將涉及一定的稅費處理問題；
3.營改增政策實施后稅務(wù)處理問題。
（三）防范措施
1.出資方應(yīng)盡快建立財務(wù)賬冊，將必要的費用進行合理處理，以期屆時減少收入額度；
2.根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對項目轉(zhuǎn)讓涉及的稅費，明確轉(zhuǎn)讓方和受讓方承擔原則和稅務(wù)處理方法；
3.根據(jù)營改增政策規(guī)定，完善合同條款和財稅管理。
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