《慈善法》今天高票通過了，但有條款與《信托法》沖突了 | 大家來稿
今天，全國人大表決《中華人民共和國慈善法草案》，贊成2636票，反對131票，棄權83票，最后獲得通過，它需要國家主席簽署發(fā)布，目前外界還沒看到最后版本，此文是倪受彬院長前幾天所做，關于慈善法草案的表述未做修改。原標題為：《<慈善法>慈善信托規(guī)定評析：若干錯誤與<信托法>之沖突》
此次全國人大審議中的《中華人民共和國慈善法（草案）》（以下簡稱“《慈善法（草案）》”）第五章第46-56條規(guī)定了慈善信托。該法慈善信托制度與2001年信托法第6章的“公益信托”制度相比，有哪些差異？這兩部法律的沖突之處如何協(xié)調是當下各類“類”慈善信托實踐更是慈善信托在中國大陸如何真正落地需要立即進行技術處理的問題。上海市法學會金融法學研究會信托專業(yè)委員會主任2001年《信托法》根據日本等大陸法系國家的經驗將來源于英國的法律詞匯 charitable trust翻譯成“公益信托”，以區(qū)別于私益信托（privatetrust）.實際上是對法律體系公私二分法的簡單應用。因為，無法如何英語中的charity 并無“公共利益”之義。其實在英語中，對慈善的表述除了charity之外，尚有benevolent 和philanthropy，而自1601年英國的《慈善用途法》之后，慈善信托所稱的慈善已經從一般的日常用語中蛻變成法律術語，在慈善信托中，慈善是具有明確的法律含義，雖然從立法技術上來看，英國及后來的繼受法域都采取了列舉加兜底的方式列舉出慈善目的，但是慈善是具有特定含義的，主要是為一定類別和范圍內的不確定的“私人”利益存在的信托。而為包括自己親朋好友和具有特定利益聯(lián)結的人的利益存在的信托，即使可能人數眾多也不屬于慈善信托。慈善法本質上屬于社會法，而不是公法范疇。慈善目的是區(qū)別于私人利益和公共利益之外的利益范疇。從這個意義上講，“慈善信托”而不是公益信托的表述比較符合法律體系和社會功能劃分的標準。換言之，慈善目的界定乃至其通過捐贈、管理和分配等慈善行為，客觀上會透過實際獲得利益者折射出整體公共利益的實現。而作為一種結果的公共利益的實現狀態(tài)并不端賴于慈善行為，尚包括“目的信托”，政府行政行為甚至國際組織的實踐。而“慈善”則比較準確其界定了這種捐贈行為者的內在動機和行為特征。而“公益”則無法達成這樣的效果。《慈善法（草案）》之慈善信托與《信托法》之“公益信托”實際上是同一事物。在通過《信托法》修訂成“慈善信托”之前，可采取司法解釋或立法解釋的方式說明，慈善信托即公益信托。防止信托實踐中，因為捐贈協(xié)議等法律文本表述不一致而導致同一類行為被不同行政部門區(qū)別處理的情況。英國自1601《慈善用途法》以來，無數的案例聚訟的核心就是某一慈善信托是否能夠通過“合目的性”檢測。因為，一個信托一旦被界定符合慈善目的，其就屬于慈善信托并帶來稅收優(yōu)惠、永續(xù)等一系列好處。否則，一旦被否認慈善信托的效力，就會被打回原形，或者成立一個私益信托，或者成立結果信托返還財產。委托人已經死亡的，委托人的繼承人就可主張信托無效，信托財產很可能會變成遺產進入繼承程序。而稅務部門就可要求返還所有的稅收優(yōu)惠，甚至對欺詐設立慈善信托達到非法目的者追究刑事責任。我國《信托法》第六十條規(guī)定“為了下列公共利益目的之一而設立的信托，屬于公益信托：(一)救濟貧困；(二)救助災民；(三)扶助殘疾人；(四)發(fā)展教育、科技、文化、藝術、體育事業(yè)；(五)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；(六)發(fā)展環(huán)境保護事業(yè)，維護生態(tài)環(huán)境；(七)發(fā)展其他社會公益事業(yè)。”《慈善法（草案）》第三條規(guī)定“本法所稱慈善活動，是指自然人、法人或者其他組織以捐贈財產或者提供志愿服務等方式，自愿開展的下列非營利活動：（一）扶貧濟困、扶助老幼病殘等困難群體；（二）救助自然災害等突發(fā)事件造成的損害；（三）促進教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；（四）防治污染和其他公害，保護和改善環(huán)境；（五）符合社會公共利益的其他活動?！?/section>我國對慈善目的采取的是列舉加兜底的立法技術，以防止其他符合慈善目的者無法涵蓋其中。而從法解釋學上看，未列明的“符合社會公共利益的其他活動”同樣應具備慈善性。而所謂的慈善性是指必須對潛在“需求者和利益獲取者”（in need）的生活具有改善效果，比如，就救濟貧困而言。慈善信托不同于普通的”贈與“的區(qū)別是，前者是透過改善特定需求者的生活（含精神生活）而不是簡單地使可能并不急迫的受贈者獲得利益。比如，給一個無家可歸者提供一日三餐就屬于慈善目的，而為例如梅艷芳的母親者一個月即使3萬元港幣尚抱怨生活窘迫者就不能以救濟貧困為由成立有效的慈善信托。無論是“列明的”慈善目的還是”內涵式”的慈善目的，一個有效的慈善目的必須具備“合法性”和“合倫理性”和“可實現性”幾個特征，當然前提是慈善性。慈善信托本質上是附慈善目的贈與，信托是財產的持有載體和分配管道，因此慈善行為和目的必須合法。且要根據慈善行為而不是委托人的“意思表示”來界定其合法性與否？換言之，即使委托人明確其信托目的是慈善目的，而其實際上的目的是非法的（類似于陰陽合同），該信托也屬無效。比如通過信托參與犯罪和政治活動，或利益獲取者必須支付對價或承諾某種其他損害尊嚴的違反倫理道德的行為。一個慈善信托也可能因其無法實現和無法明確獲贈人范圍而無效，比如治愈所有癌癥患者，或者為所有有愛心者設立的信托。需要說明的是，包括日本、美國、英國等大多數國家將宗教和祭祀也納入慈善范疇，認為通過宗教和祭祀活動可以提升民眾的精神生活和內心平和等福祉。我們國家《信托法》和此次《慈善法（草案）》均未涉及。慈善目的能否成立，《信托法》第六十二條規(guī)定“公益信托的設立和確定其受托人，應當經有關公益事業(yè)的管理機構(以下簡稱公益事業(yè)管理機構)批準?！辈扇〉氖桥鷾手??！洞壬品ǎú莅福返谒氖邨l規(guī)定“設立慈善信托、確定受托人，應當采取書面形式。信托文件要求備案的，受托人應當將信托文件向縣級以上人民政府民政部門備案。”采取的是備案制。從慈善信托的設立效率上來講，當然是備案制優(yōu)于許可制。但是，因為慈善信托涉及到潛在不特定多數人的利益實現，其信托目的是否合法，國家稅收優(yōu)惠是否合理均需慎重對待和在準入階段進行“準入前”監(jiān)管，所以大多數國家均采審批制而不是備案制。特別是對國外捐贈人設立的慈善信托還涉及到信托財產的進出境等復雜問題，更應在準入端加強監(jiān)管。當然，加強監(jiān)管過程中，政府的具體行政行為應是可訴的。而《慈善法（草案）》第10條對慈善組織的設立則又采取登記制。其實，現代信托法的一個重要發(fā)展趨勢就是慈善信托的組織化特征越發(fā)明顯。不能將信托僅僅作為財產法來理解，在立法和司法上應納入組織法范圍來處理。因此，強烈建議《慈善法（草案）》在信托的設立登記上應與《信托法》保持一致。關于慈善信托的受托人資格問題，《慈善法（草案）》第42條規(guī)定“慈善信托的受托人可以是委托人信賴的慈善組織或者金融機構，也可以是具有完全民事行為能力的自然人?！?/section>此次審議《慈善法（草案）》時，有來自信托監(jiān)管機構的代表提出“慈善信托具有金融屬性，慈善信托的受托人資格應嚴格限定，建議將該條文作如下修改，即改為“慈善信托的受托人，由委托人確定其信賴的依法設立的信托公司擔任”。關于慈善信托受托人適格性問題，《信托法》及其配套制度并沒有限定于信托公司，《信托公司管理辦法》第十七條僅規(guī)定，信托公司可以根據《中華人民共和國信托法》等法律法規(guī)的有關規(guī)定開展公益信托活動。只是將公益信托作為信托公司經營范圍之一。從體系解釋的角度，《信托公司管理辦法》第16條規(guī)定的是信托公司的營業(yè)信托業(yè)務。坊間一直有強調信托公司作為慈善信托唯一適格受益人的聲音，其理論依據包括信托的金融屬性和信托公司作為金融機構的權威性。但是，公益信托業(yè)務本身是非營利業(yè)務，信托公司本身卻是營利機構，其功能上具有內在沖突。我國實踐中，慈善信托一直沒有得到很好發(fā)展的一個重要原因即是信托公司不可能對慈善信托業(yè)務有太多投入。此外，如果將信托公司作為唯一的慈善信托受托人，也會產生慈善信托監(jiān)管中民政與銀監(jiān)的權力之爭。縱觀世界主要國家和地區(qū)，少有僅規(guī)定信托公司為慈善信托受托人的。慈善信托的受托人主體廣泛有利于發(fā)揮不同主體的管理優(yōu)勢，促進信托與基金會、非營利公司、甚至自然人之間的合作。當然，在對受托人主體資格的監(jiān)管中，應引入“負面清單”，即有違法或不適合擔任的情形，應該不批準其從事慈善信托業(yè)務。《慈善法（草案）》的禁止性規(guī)定只適用于慈善組織中的高級管理人員，《慈善法（草案）》第二十一條規(guī)定“慈善組織的高級管理人員應當遵守憲法、法律和社會公德；有下列情形之一的，不得擔任慈善組織高級管理人員：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（二）被判處刑罰，刑罰執(zhí)行完畢未逾五年；（三）在被吊銷登記證書或者被取締的組織擔任負責人，自該組織被吊銷登記證書或者被取締之日起未逾五年；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！?/section>上述“負面清單”式的準入門檻尚不能簡單適用于包括慈善信托的受托人（機構）。《慈善法（草案）》或者進行修改以納入此部分內容，或在法律通過后，通過相關《慈善信托受托人管理辦法》予以完善。因為慈善信托在設立時并不存在受益人，即使在設立后主要依靠受托人及信托目的來確定利益領取者，因此與私益信托的內部治理結構不同，慈善信托受托人缺乏受益人的監(jiān)督，從而需要創(chuàng)設不同的內部治理結構來保護潛在受益人的利益，特別是監(jiān)督受托人的行為，這就是信托監(jiān)察人制度。英國是由慈善委員會擔任此職，而美國則由各州的檢察總長擔任信托監(jiān)察人。信托監(jiān)察人具有訴訟法上的地位，而與之相比，委托人（捐贈者）并沒有法定的訴訟法地位，除非在信托設立文件和章程中，委托人明確保留了相關監(jiān)督權，特別是起訴受托人的權利。信托監(jiān)察人的訴訟地位是獨立的，并不來源于受益人，實際上學術界甚至認為慈善信托中根本就沒有受益人，慈善信托本質上是一種“目的信托”，所以信托監(jiān)察人的訴訟地位來源于法律的直接規(guī)定。《信托法》第六十四條規(guī)定“公益信托應當設置信托監(jiān)察人。信托監(jiān)察人由信托文件規(guī)定。信托文件未規(guī)定的，由公益事業(yè)管理機構指定?！边@就又與此次《慈善法（草案）》規(guī)定不同?！洞壬品ǎú莅福芬?guī)定，慈善信托根據需要可以由信托文件規(guī)定設信托監(jiān)察人。也就是說，信托監(jiān)察人的設定是任意性而不是強制性的。這種立法規(guī)定，實際上無視了慈善信托的治理結構特征，從而有可能無法保護慈善目的的實現。雖然，《慈善法（草案）》試圖強化監(jiān)管機構的權力，包括信息公開制度和社會監(jiān)督機制，但是這些外部的監(jiān)管甚至自律機構的監(jiān)管并不能取代透過常設機構的內部治理機制的功能和作用。《慈善法（草案）》甚至有意擴張了委托人的權力，如“受托人違反信托義務或者難以履行職責的，委托人可以變更受托人”。又如“信托監(jiān)察人發(fā)現受托人違反信托義務或者難以履行職責的，應當向委托人提出?！?/section>這些條文與慈善信托的募捐的實踐不符。除了特定委托人設立慈善信托外，大多數的慈善信托是由受托人或發(fā)起人發(fā)起設立或募集設立，委托人捐贈后并不積極參與慈善信托的日常管理，或者說委托人實際上在慈善信托中處于“恒常缺位”的狀態(tài)，這就是各國均強調第三方監(jiān)管的必要性。強化委托人對受托人的解任權利，還直接與《信托法》第六十八條的規(guī)定相沖突，該條文原文為：公益信托的受托人違反信托義務或者無能力履行其職責的，由公益事業(yè)管理機構變更受托人。即慈善信托受托人的法定變更權屬于政府管理部門而不是委托人。
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