中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)
論公司債權(quán)人對瑕疵出資股東的代位權(quán)
——兼評《公司法（修訂草案二審稿）》
（本文刊載于《中國應(yīng)用法學(xué)》2023年第1期）
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內(nèi)容提要：債權(quán)人可對瑕疵出資股東主張代位權(quán)，請求其承擔(dān)補充清償責(zé)任。為確保代位權(quán)理性行使，建議《公司法》構(gòu)建債權(quán)人友好型規(guī)范體系。股東出資瑕疵體現(xiàn)為遲延、不足額與方式不當(dāng)。出資瑕疵之識別、出資產(chǎn)權(quán)變動時的風(fēng)險或孳息配置可準(zhǔn)用買賣合同規(guī)則。債權(quán)人對股東出資瑕疵合理存疑時，股東應(yīng)自證清白。鑒于權(quán)利瑕疵與交付瑕疵的不利后果不分伯仲，建議放棄厚此薄彼的差異化責(zé)任原則。建議平衡股東瑕疵出資有限責(zé)任與眾債權(quán)人平等保護，將先來后到模式轉(zhuǎn)為平等催告模式。初始瑕疵出資股東對債權(quán)人終身負(fù)補充清償責(zé)任，對后手采取過錯推定規(guī)則。為體現(xiàn)程序正義，不應(yīng)將瑕疵出資股東直接變更或追加為被執(zhí)行人，應(yīng)將債權(quán)人對瑕疵出資股東的代位權(quán)回歸裁判程序。為維護交易安全，建議落實外觀主義，允許善意債權(quán)人對股權(quán)讓與擔(dān)保債權(quán)人就瑕疵出資主張代位權(quán)。董監(jiān)高就增資階段瑕疵出資股東（而非瑕疵出資發(fā)起人）負(fù)催繳出資責(zé)任，若要求董監(jiān)高就發(fā)起人瑕疵出資承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)配套設(shè)計責(zé)任減免規(guī)則。
關(guān)鍵詞：公司債權(quán)人 瑕疵出資股東 代位權(quán) 名義股東 繼受股東 發(fā)起人
文 章 目 錄
引言
一、公司債權(quán)人對瑕疵出資股東行使代位權(quán)的法理基礎(chǔ)
二、股東瑕疵出資類型的多元化
三、公司債權(quán)人對股東出資瑕疵合理存疑時的舉證責(zé)任配置
四、出資財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)過戶瑕疵與實際占有瑕疵的差異化責(zé)任反思
五、公司眾債權(quán)人平等保護原則與股東瑕疵出資責(zé)任有限原則的平衡協(xié)調(diào)
六、公司債權(quán)人在瑕疵出資股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓場景下行使代位權(quán)的次債務(wù)人范圍
七、公司債權(quán)人對瑕疵出資股東行使代位權(quán)的若干法律規(guī)范沖突及其化解
八、結(jié)論
? 引 言
股東依法及時足額適當(dāng)?shù)芈男袑镜某鲑Y義務(wù)既是美德，也是智慧，更是取得與維持完整股東資格的對價與基礎(chǔ)。《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第3條規(guī)定了股東出資義務(wù)：股東以認(rèn)繳出資額或認(rèn)購股份為限對公司負(fù)責(zé)；第28條第1款細(xì)化了股東及時足額出資的法定義務(wù)。但因誠信度和資本實力良莠不齊，公司設(shè)立與增資擴股實踐中仍存在瑕疵出資。在新冠肺炎疫情導(dǎo)致的經(jīng)濟壓力之下，該現(xiàn)象有增無減。剔除瑕疵出資者的主觀內(nèi)因，外部制度性因素也不可忽視。2005年修訂的《公司法》鼓勵非貨幣出資，允許股東分期繳納出資，瑕疵出資風(fēng)險隨之潛滋暗長。2013年修正的《公司法》原則廢除了法定最低注冊資本制，將注冊資本實繳制改為認(rèn)繳制，更為失信者“打腫臉充胖子”，故意虛假出資、虛報注冊資本提供了可乘之機。
為鼓勵投資興業(yè)、縮小刑罰打擊圈，2014年，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》將虛假出資罪、虛報注冊資本罪與抽逃出資罪限縮于實行注冊資本實繳制的公司，不再適用于實行認(rèn)繳制的公司。有股東誤以為法律徹底放棄了對瑕疵出資的管制。其實，除罪化不等于民事責(zé)任歸零。瑕疵出資誤導(dǎo)公司交易伙伴，降低公司資產(chǎn)質(zhì)量，動搖公司資本基礎(chǔ)，削弱公司發(fā)展后勁，威脅交易安全，推高交易成本，破壞股東平等原則，助長“劣幣驅(qū)逐良幣”的逐底競爭，刺激道德風(fēng)險外溢。為增強公司活力、降低交易成本、提升債權(quán)人安全感，瑕疵出資股東對債權(quán)人所負(fù)補充清償責(zé)任應(yīng)予加強。
遺憾的是，《公司法》與第十三屆全國人大常委會第三十二次會議2021年一讀審議、第三十八次會議2022年二讀審議的《公司法（修訂草案）》（以下分別簡稱《一審稿》和《二審稿》）均未明確債權(quán)人對瑕疵出資股東的代位權(quán)。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱《公司法解釋三》）雖確認(rèn)瑕疵出資股東對債權(quán)人的補充清償責(zé)任，但能否入法，值得關(guān)注。為鼓勵投資興業(yè)、維護交易安全、促進公司高質(zhì)量發(fā)展、打造債權(quán)人友好型公司法，必須理順保護債權(quán)人對瑕疵出資股東代位權(quán)、確認(rèn)瑕疵出資股東對債權(quán)人承擔(dān)補充清償責(zé)任的法律邏輯。
? 一、公司債權(quán)人對瑕疵出資股東行使代位權(quán)的法理基礎(chǔ)
（一）《公司法》未規(guī)定瑕疵出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)補充清償責(zé)任的認(rèn)識論根源
《公司法》與《二審稿》就瑕疵出資股東對債權(quán)人承擔(dān)補充清償責(zé)任語焉不詳?shù)脑蛴形澹阂皇钦?dāng)性理據(jù)有待挖掘；二是公司獨立法律人格被視為股東與債權(quán)人間不可逾越的銅墻鐵壁，債權(quán)人不宜跨越公司對瑕疵出資股東行權(quán)；三是董事、監(jiān)事、高管（以下簡稱董監(jiān)高）對瑕疵出資股東催繳出資比外部債權(quán)人行使代位權(quán)更公平高效；四是瑕疵出資是公司內(nèi)部家務(wù)事，不宜由債權(quán)人介入；五是公司法不必重復(fù)《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）規(guī)定的代位權(quán)。
以上認(rèn)知值得商榷。其一，債權(quán)人對瑕疵出資股東主張代位權(quán)有堅實的法理基礎(chǔ)。其二，公司獨立法律人格雖是股東與債權(quán)人的屏障，但享受護佑的股東僅限于及時足額適當(dāng)履行出資義務(wù)的適格股東，不含瑕疵出資股東。其三，公司乃法律擬制人格。公司理性取決于股東及其選擇的董監(jiān)高的道德理性。董監(jiān)高未必理性。若與瑕疵出資者存在利益關(guān)聯(lián)或沖突，就無法預(yù)防與消除瑕疵出資風(fēng)險。其四，瑕疵出資風(fēng)險溢出效應(yīng)動搖公司資本根基，損害守信股東利益，危及交易安全，難謂公司內(nèi)事。其五，債權(quán)人對瑕疵出資股東的代位權(quán)橫跨民法與公司法，涉及債權(quán)人群體內(nèi)部的公平對待等特殊問題，理應(yīng)由公司法特別回應(yīng)。
（二）《公司法》與《二審稿》有關(guān)股東瑕疵出資責(zé)任與債權(quán)人代位權(quán)的設(shè)計缺陷
《公司法》第28條第2款規(guī)定的瑕疵出資股東責(zé)任包括向公司足額繳納出資的資本充實責(zé)任及對如期足額繳納出資股東的違約責(zé)任；第30條基于創(chuàng)始股東（發(fā)起人）在公司設(shè)立階段的準(zhǔn)合伙人地位，增設(shè)了全體發(fā)起人就非貨幣出資顯著不足瑕疵的連帶責(zé)任。瑕疵出資發(fā)起人對公司負(fù)差額補足責(zé)任，其他發(fā)起人負(fù)連帶責(zé)任。缺憾有四：一是疏漏了債權(quán)人對瑕疵出資股東的代位權(quán)；二是遺漏了債權(quán)人基于公司設(shè)立階段貨幣與非貨幣瑕疵出資對全體創(chuàng)始股東連帶之債的代位權(quán)；三是回避了債權(quán)人對增資擴股階段瑕疵出資股東與怠于催繳的董監(jiān)高的代位權(quán)；四是將股東瑕疵出資責(zé)任限于有限公司，遺漏了股份公司。
《一審稿》試圖彌補上述漏洞，但成效甚微。第46條增設(shè)有限公司對瑕疵出資股東的催繳出資與失權(quán)程序，《二審稿》第51條微調(diào)如下：一是明確董事會催繳出資；二是喪失股權(quán)在6個月內(nèi)未轉(zhuǎn)讓或注銷時由其他股東按出資比例足額繳納相應(yīng)出資；三是瑕疵出資股東對公司損失負(fù)賠償責(zé)任；四是催繳出資與股東失權(quán)規(guī)則僅適用于未按期足額繳納出資的情形，不適用于非貨幣財產(chǎn)出資實際價額顯著低于認(rèn)繳出資額的情形。
《一審稿》第47條重申瑕疵出資發(fā)起人的資本充實責(zé)任（補足差額并加算銀行同期存款利息）、賠償公司損失責(zé)任、設(shè)立時其他股東的連帶責(zé)任；增設(shè)明知或應(yīng)知設(shè)立時股東瑕疵出資而未采取必要措施的董監(jiān)高對公司的賠償責(zé)任?！抖徃濉返?2條修改為：有限公司成立后，作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于認(rèn)繳出資額的，應(yīng)由該股東補足差額，設(shè)立時的其他股東負(fù)連帶責(zé)任；有前款規(guī)定行為的股東就公司損失負(fù)賠償責(zé)任；負(fù)有責(zé)任的董監(jiān)高與該股東負(fù)連帶賠償責(zé)任。
鑒于《二審稿》未彌補《公司法》漏洞，未賦予債權(quán)人對瑕疵出資股東的代位權(quán)，也未授權(quán)其督促瑕疵出資股東充實資本，建議立法者理順代位權(quán)邏輯，升級瑕疵出資責(zé)任制度。
（三）公司債權(quán)人對瑕疵出資股東享有代位權(quán)的法理依據(jù)
其一，從債權(quán)保全功能看，債權(quán)人對瑕疵出資股東的代位權(quán)實系債權(quán)人代位權(quán)在公司法領(lǐng)域的自然延伸?！睹穹ǖ洹肥菑V譜型普通法（一般法），《公司法》是靶向型特別法?；谝话惴ㄅc特別法的關(guān)系，《公司法》對債權(quán)人的特別保護條款優(yōu)先適用，民法保護債權(quán)人的一般原則和具體制度普適于各類公司，代位權(quán)普適于債權(quán)人。《民法典》對債權(quán)人提供一般的外部保護，而《公司法》對債權(quán)人提供精準(zhǔn)的內(nèi)部保護。
其二，從資本信用的交易安全功能看，瑕疵出資股東對債權(quán)人的補充清償責(zé)任是股東出資義務(wù)的題中應(yīng)有之義。資本與資產(chǎn)信用是債權(quán)人的事先保護機制。既然瑕疵出資行為蠶食公司信用，損害債權(quán)人利益，則債權(quán)人與瑕疵出資具有直接利害關(guān)系。債權(quán)人缺乏對瑕疵出資的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、介入權(quán)與救濟權(quán)，就無力遏制瑕疵出資現(xiàn)象。瑕疵出資股東極易與公司控制權(quán)人結(jié)成利益共同體，導(dǎo)致公司理性自治對債權(quán)人的保護功能失靈。債權(quán)人對瑕疵出資股東的監(jiān)督權(quán)與代位求償權(quán)是有效反制瑕疵出資的克星。
其三，追求債權(quán)人平等不是排斥代位權(quán)的理由。先來后到的債權(quán)人個別清償規(guī)則，似乎不如董監(jiān)高催繳出資支撐下的入庫規(guī)則更公平。但“大家都有份、人人皆獲償”的夢想極易異化為“大家都無份、人人不獲償”的殘酷現(xiàn)實。趨利避害、利己謀私是人性弱點。我國絕大多數(shù)公司是閉鎖性與人合性強、人際關(guān)系重、合規(guī)意識弱的中小微公司（如家族公司、夫妻公司、一人公司）。由瑕疵出資股東遴選或兼任的董監(jiān)高拒絕或怠于代表公司催繳出資是非理性常態(tài)。信賴倚重內(nèi)部人相互監(jiān)督與自我監(jiān)督，簡直是“與虎謀皮”。
其四，司法實踐早已開始保護債權(quán)人對瑕疵出資股東的代位權(quán)。2010年，《公司法解釋三》第13條允許債權(quán)人請求瑕疵出資股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠重?fù)補充賠償責(zé)任。2016年，《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中變更、追加當(dāng)事人若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行追加司法解釋》）更允許債權(quán)人跨越審判程序、直接在執(zhí)行程序中將瑕疵出資股東變更或追加為被執(zhí)行人。
（四）債權(quán)人對瑕疵出資股東行使代位權(quán)的一般法律規(guī)則
依《民法典》第535條的規(guī)定，若因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人到期債權(quán)實現(xiàn)，債權(quán)人可訴請法院以自己名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利。相對人對債務(wù)人的抗辯可向債權(quán)人主張。代位權(quán)旨在遏制債務(wù)人與相對人雙重失信的不理性，匡扶債權(quán)人信息不對稱地位。設(shè)計理念是化繁為簡，截彎取直，降本增效，保全債權(quán)。
在代位權(quán)三角關(guān)系中，公司的債權(quán)人是基本（基礎(chǔ)）債權(quán)人，公司為債務(wù)人，瑕疵出資股東為相對人（次債務(wù)人）。若公司缺乏償債能力或誠意，且怠于請求瑕疵出資股東填補出資差額，導(dǎo)致債權(quán)人到期債權(quán)無法如期實現(xiàn)，債權(quán)人就可對瑕疵出資股東行使代位權(quán)。行權(quán)范圍不得逾越債權(quán)人對公司的債權(quán)總額，也不得逾越瑕疵出資金額及其同期銀行貸款利息。鑒于存款利息帶有自然經(jīng)濟、計劃經(jīng)濟烙印，公司、股東與債權(quán)人均為商人，建議將其改為貸款利息或LPR標(biāo)準(zhǔn)。瑕疵出資股東向債權(quán)人履行義務(wù)后在償債金額限度內(nèi)同時消滅雙債（債權(quán)人對公司的債權(quán)與公司對瑕疵出資股東的債權(quán)）。
為避免代位權(quán)濫用，債權(quán)人對瑕疵出資股東行使代位權(quán)須具備三大要件：一是債權(quán)人對公司享有合法有效的到期債權(quán)；二是公司對瑕疵出資股東享有瑕疵出資補足請求權(quán)與損失賠償權(quán)；三是公司拒絕或怠于對瑕疵出資股東催繳出資直接影響債權(quán)人到期債權(quán)的實現(xiàn)。倘若公司具有償債能力與誠意，或股東出資瑕疵輕微，公司怠于催繳出資也不影響債權(quán)實現(xiàn)，法院就不應(yīng)支持債權(quán)人行使代位權(quán)。瑕疵出資股東應(yīng)就其及時足額出資負(fù)舉證責(zé)任，否則后果自負(fù)。債權(quán)人在勝訴判決獲得法院強制執(zhí)行之前很難知道債權(quán)是否因公司怠于向瑕疵出資股東催繳出資而受損，難以在訴請公司償債時將瑕疵出資股東列為共同被告，只好對公司與瑕疵出資股東先后提起兩件訴訟。
代位權(quán)是自益性的債權(quán)保全措施，也是債權(quán)人參與公司治理的過程，有助于消除股東逃避出資義務(wù)的僥幸竊喜心理，倒逼其及時足額出資，遠(yuǎn)離瑕疵出資。為確保代位權(quán)理性高效行使，建議《公司法》全面構(gòu)建債權(quán)人對瑕疵出資股東行使代位權(quán)的規(guī)范體系。鑒于代位權(quán)受制于公司對瑕疵出資股東的債權(quán)，遂有必要精準(zhǔn)識別與具體量化股東的瑕疵出資。
? 二、股東瑕疵出資類型的多元化
（一）股東瑕疵出資的三分法
瑕疵出資泛指股東未履行或未全面適當(dāng)履行出資義務(wù)的各種行為。為打造債權(quán)人友好型代位權(quán)制度，建議拓寬瑕疵出資外延，以囊括貨幣出資金額不足、非貨幣出資權(quán)利瑕疵與質(zhì)量瑕疵。瑕疵出資有三類：一是違反出資時限的遲延出資。股東雖已實繳出資，但存在不合理延誤。二是全部或部分未出資的金額（價值）瑕疵。三是不適當(dāng)出資的品質(zhì)瑕疵（含非貨幣出資權(quán)利與質(zhì)量的瑕疵）。
《公司法》第28條第1款嚴(yán)格規(guī)制非貨幣財產(chǎn)出資：股東要按期足額繳納認(rèn)繳出資額，依法辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)。既要速辦財產(chǎn)實際交付，移轉(zhuǎn)財產(chǎn)占有權(quán)、控制權(quán)、管領(lǐng)權(quán)、支配權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)；也要妥辦產(chǎn)權(quán)變更登記過戶。完成物理層面的財產(chǎn)實際交付與法律層面的產(chǎn)權(quán)過戶是股東對公司缺一不可的出資義務(wù)；否則，都構(gòu)成出資瑕疵?；趯嶋H交付與產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的互動狀況，非貨幣出資瑕疵可細(xì)分為三。
其一，股東既未將出資財產(chǎn)交付公司使用，亦未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，構(gòu)成完全出資瑕疵。股東應(yīng)繼續(xù)向公司交付出資財產(chǎn)并辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，并賠償公司因此蒙受的直接與間接財產(chǎn)損失（如公司為租賃功能相當(dāng)資產(chǎn)而支付的租金）。瑕疵出資責(zé)任金額若低于債權(quán)人對公司的債權(quán)金額，前者為代位權(quán)最高限額。
其二，股東雖將出資財產(chǎn)交付公司使用，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶，構(gòu)成出資產(chǎn)權(quán)瑕疵。公司雖實際占有出資財產(chǎn)，但尚未取得產(chǎn)權(quán)。瑕疵出資股東要對公司負(fù)充實出資責(zé)任（補辦登記手續(xù)、賠償損失）。鑒于股東已將財產(chǎn)交付公司使用，若產(chǎn)權(quán)瑕疵嗣后治愈，瑕疵出資給公司及其債權(quán)人造成的損失可忽略不計，債權(quán)人行使代位權(quán)不應(yīng)超過出資產(chǎn)權(quán)瑕疵造成的實際損失。若遲延辦理產(chǎn)權(quán)過戶并未給公司造成損失，債權(quán)人不得就此行使代位權(quán)。
其三，股東未將出資財產(chǎn)交付公司使用，但已辦理產(chǎn)權(quán)變更登記，構(gòu)成出資占有瑕疵。公司雖取得出資產(chǎn)權(quán)，但因尚未取得實際占有、管領(lǐng)、支配與控制的利益而受損。
（二）值得關(guān)注的非典型出資權(quán)利瑕疵
一是設(shè)定擔(dān)保物權(quán)或其他權(quán)利負(fù)擔(dān)的財產(chǎn)瑕疵出資的可變性與不確定性?！吨腥A人民共和國市場主體登記管理條例》第13條禁止股東以設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)作價出資。解釋該條款時不應(yīng)拘泥于文字，而應(yīng)與人為善，適度擴張。此類出資因存在權(quán)利負(fù)擔(dān)而構(gòu)成權(quán)利瑕疵，并非完美適格。但權(quán)利負(fù)擔(dān)在財產(chǎn)移轉(zhuǎn)公司后可基于法定或約定原因消滅（如擔(dān)保債務(wù)隨主債務(wù)消滅而消滅），產(chǎn)權(quán)瑕疵隨之消除或治愈。若設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)作價出資后擔(dān)保物權(quán)消滅，股東出資應(yīng)視為有效出資。若公司在擔(dān)保物權(quán)消滅前并未受損，債權(quán)人不得就此行使代位權(quán)。
二是以劃撥土地使用權(quán)出資瑕疵的認(rèn)定?！豆痉ń忉屓返?條授權(quán)法院責(zé)令此類股東在指定合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)；逾期未辦者構(gòu)成瑕疵出資。股東必須通過招拍掛的出讓程序，將劃撥土地使用權(quán)變性為可依法讓渡給公司的國有土地使用權(quán)。若房地產(chǎn)市場行情看漲，則代價不菲。法官要留意章程或協(xié)議約定由股東提供的土地究竟屬于公司承租標(biāo)的，還是股東作價出資財產(chǎn)；若為作價出資標(biāo)的，國有土地使用權(quán)變性成本由誰承擔(dān)？以劃撥土地使用權(quán)作價出資的股東要依約完成土地變性程序，自擔(dān)法律風(fēng)險。若產(chǎn)權(quán)變性失敗給公司造成損失，債權(quán)人可對該股東行使代位權(quán)。
三是股東與公司約定的作為商品對外出售的出資財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)不過戶條款的效力。假定開發(fā)商以其開發(fā)的商品房作價出資給公司。為規(guī)避商品房由股東過戶給公司、公司再過戶給買主的雙重稅負(fù)，股東未向公司辦理商品房產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。商品房在財務(wù)會計報表中被列為公司資產(chǎn)類科目中的“存貨”（在建房地產(chǎn)項目），亦由公司實際經(jīng)營管理，但因未過戶至公司名下而構(gòu)成瑕疵出資。債權(quán)人可對瑕疵出資股東行使代位權(quán)，股東與公司就商品房的會計處理與經(jīng)營管理達(dá)成的合意不能對抗債權(quán)人（含從公司購房的善意相對人）。
（三）出資財產(chǎn)移轉(zhuǎn)公司之后貶值風(fēng)險或增值利益的歸屬
世上沒有價格一成不變的商品和財產(chǎn)。在經(jīng)濟發(fā)展周期、商品供求關(guān)系、通貨膨脹（滯脹）、股票期貨市場、利率、匯率、產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策、宏觀調(diào)控政策與監(jiān)管政策取向等多種變量的交互影響下，出資財產(chǎn)的價值在移轉(zhuǎn)公司后會變動不居，潮起潮落，暴漲暴跌。股權(quán)、不動產(chǎn)與外幣概莫能外。若出資財產(chǎn)價格暴跌，是否構(gòu)成瑕疵出資？
假定A將股票作價出資，每股按當(dāng)日收盤價36元作價。股票過戶至公司名下后跌至3.6元/股。B股東認(rèn)為A瑕疵出資。A辯稱出資時股價為36元。B要求A續(xù)補出資或?qū)⒐杀瓤s至10％。若發(fā)生糾紛，法院應(yīng)確認(rèn)A足額出資。假定A出資時每股收盤價36元，股票移轉(zhuǎn)公司后漲至360元，溢價歸公司。A若要求公司提高股比十倍，必遭其他股東反對。A無權(quán)要求提高股比。
鑒于股東出資與買賣遵循相同產(chǎn)權(quán)變動規(guī)則，出資的瑕疵、產(chǎn)權(quán)、風(fēng)險與孳息的歸屬均準(zhǔn)用《民法典》第604條的買賣合同規(guī)則。除非另有法律規(guī)定或約定，出資財產(chǎn)毀損滅失或價值貶損風(fēng)險與增值利益在交付公司前歸股東，在交付公司后歸公司（含設(shè)立中公司）。股東出資的真實性、充分性、合法性、有效性的判斷時點是股東實際履行出資義務(wù)之時，而非出資財產(chǎn)的價格漲跌之時。而認(rèn)繳出資額取決于章程或協(xié)議（公司發(fā)起協(xié)議、增資擴股協(xié)議或股東協(xié)議）的約定。股東如約交付出資時的實際價額不低于約定價額時即可免責(zé)；即使出資財產(chǎn)在交付公司后貶值，也與出資股東無涉?！豆痉ń忉屓返?5條確認(rèn)非貨幣財產(chǎn)出資后因市場變化等客觀因素導(dǎo)致出資財產(chǎn)貶值時不構(gòu)成瑕疵出資，債權(quán)人不得主張代位權(quán)。
股東與公司約定的出資財產(chǎn)增值歸屬或減值風(fēng)險配置的條款效力內(nèi)外有別?；谄跫s自由原則，《公司法解釋三》第15條允許出資瑕疵股東與公司在不害及第三人的前提下對出資財產(chǎn)讓渡給公司后的價值貶損風(fēng)險作出變通約定。若股東承諾對出資財產(chǎn)交付公司后特定期間內(nèi)的減值負(fù)填補責(zé)任，該承諾有效。雙方亦可約定出資交付公司后的增值溢價退還股東，但僅拘束締約雙方，無法拘束外部債權(quán)人。
? 三、公司債權(quán)人對股東出資瑕疵合理存疑時的舉證責(zé)任配置
（一）股東自證清白為主、債權(quán)人舉證責(zé)任為輔
股東對其出資真實性心知肚明，而債權(quán)人對此通常處于信息不對稱的弱勢地位。信息資源占有能力與舉證責(zé)任成正比。舉證責(zé)任應(yīng)以股東自證清白為主、債權(quán)人舉證為輔。原告要提出對瑕疵出資產(chǎn)生合理懷疑的初步證據(jù)（而非蓋然性高達(dá)百分之百的證據(jù)）。若對“合理懷疑”產(chǎn)生歧義，應(yīng)采理性商人標(biāo)準(zhǔn)。被告要提供及時足額適當(dāng)出資的證據(jù)（銀行回單、公司出具的出資證明書或證人證言），以證明出資的真實性、合法性、及時性、充分性與適當(dāng)性，董監(jiān)高、登記機關(guān)與第三方（銀行、資產(chǎn)評估機構(gòu)、驗資機構(gòu)、審計機構(gòu)與律師事務(wù)所）要提供相應(yīng)協(xié)助和便利。
（二）出資瑕疵鑒定程序的公信力維護機制
債權(quán)人行使代位權(quán)時，裁判者若因缺乏資產(chǎn)評估或?qū)ｍ棇徲嫷膶I(yè)判斷能力而對非貨幣出資真實性存疑，應(yīng)依照《公司法解釋三》第9條委托適格鑒定機構(gòu)協(xié)助。即使被告自己已作價評估，原告仍會質(zhì)疑。司法評估有助于兼顧股東聲譽與債權(quán)人知情權(quán)。為落實“三公”原則，法院應(yīng)鼓勵兩方推選評估機構(gòu)。若未果，法院可在兩方監(jiān)督下從專家?guī)熘须S機搖號抽取。出資財產(chǎn)估值基準(zhǔn)日應(yīng)以章程或協(xié)議載明的出資時點（而非評估之時）為準(zhǔn)。為確保評估結(jié)論的真實性、科學(xué)性與權(quán)威性，要允許雙方質(zhì)證。鑒定機構(gòu)要對質(zhì)證意見予以實質(zhì)回應(yīng)或出具補充鑒定意見。若評估價額顯著低于認(rèn)繳出資金額，就構(gòu)成瑕疵出資。
（三）瑕疵出資原因的多元性與相關(guān)度
瑕疵出資的成因很復(fù)雜。有些股東違反誠信原則，“空手套白狼”，虛設(shè)空殼公司，詐害債權(quán)人。有人因不可抗力與情勢變更的影響而遭受資金鏈斷裂或重大經(jīng)營困難，甚至在履行部分出資義務(wù)后喪失續(xù)繳出資能力。但道德瑕疵、運氣不佳或財力退化無法改變瑕疵出資的事實與危害。裁判者應(yīng)聚焦瑕疵出資的關(guān)鍵事實，而非背后的原因或動機。
? 四、出資財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)過戶瑕疵與實際占有瑕疵的差異化責(zé)任反思
（一）出資產(chǎn)權(quán)瑕疵與占有瑕疵的差異化責(zé)任
《公司法解釋三》第10條采取差異化責(zé)任政策：出資財產(chǎn)雖交付公司使用、但未辦理權(quán)屬變更，法院應(yīng)責(zé)令辦理權(quán)屬變更手續(xù)；若如期執(zhí)行，法院認(rèn)定其已履行出資義務(wù)，股東有權(quán)主張自交付財產(chǎn)給公司使用時享有相應(yīng)股權(quán)，不負(fù)瑕疵出資責(zé)任，債權(quán)人無從對其主張代位權(quán)。但若財產(chǎn)已辦權(quán)屬變更而未交付公司，公司有權(quán)敦促交付。瑕疵出資股東在交付前不享有股權(quán)且仍無法擺脫瑕疵出資責(zé)任，無力對抗債權(quán)人的代位權(quán)。該條款背后似是而非的理念是：出資實際利用比權(quán)利歸屬重要；出資產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)瑕疵比實際占有轉(zhuǎn)移瑕疵對公司損害更??；交付瑕疵危害甚于產(chǎn)權(quán)變更登記瑕疵。
（二）重利用、輕權(quán)屬的思維漏洞
其一，不應(yīng)縱容僅交付占有、但不轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)的機會主義行為。失信者利用產(chǎn)權(quán)過戶前的窗口期將出資財產(chǎn)為自己或關(guān)聯(lián)方債務(wù)作?；蛞晃飪少u，必然損害公司與債權(quán)人利益。其二，接受擔(dān)保財產(chǎn)的善意債權(quán)人或受讓人享受外觀主義與物權(quán)登記公示公信效力的保護，并可對抗實際占有與使用擔(dān)保財產(chǎn)的公司。其三，在公司與善意相對人發(fā)生利益沖突時，若瑕疵出資股東協(xié)助善意相對人取得出資產(chǎn)權(quán)，公司已獲取的實際占有、使用、控制與收益等利益在新產(chǎn)權(quán)人面前會得而復(fù)失。其四，若股東已向公司轉(zhuǎn)移出資產(chǎn)權(quán)，公司就可基于產(chǎn)權(quán)訴請瑕疵出資股東交付出資財產(chǎn)。其五，若出資產(chǎn)權(quán)變更登記無法補辦（在事實或法律上過戶不能），更屬嚴(yán)重瑕疵。此類股東必須對公司繼續(xù)履行出資義務(wù)、以適格資產(chǎn)置換交付不能的原定出資并負(fù)損害賠償責(zé)任。若股東拒絕或怠于為之，債權(quán)人可行使代位權(quán)。
（三）產(chǎn)權(quán)過戶瑕疵與實際占有瑕疵的平等責(zé)任原則
權(quán)利瑕疵與交付瑕疵的危害不分伯仲，有時權(quán)利瑕疵更甚。建議放棄厚此薄彼的差異化責(zé)任政策，改采出資瑕疵股東平等責(zé)任原則。股東只要未辦理出資產(chǎn)權(quán)過戶或?qū)嶋H交付且給公司造成損失，就要對公司續(xù)繳出資、賠償損失。若怠于履行，債權(quán)人可行使代位權(quán)。
瑕疵出資的優(yōu)選救濟不是股東除名、失權(quán)或縮股，而是繼續(xù)全面履行產(chǎn)權(quán)過戶與實際交付的雙重出資義務(wù)。法律要與人為善，盡量補救瑕疵，維持股東資格，促進公司發(fā)展，造福債權(quán)人。若允許瑕疵出資股東順手牽羊、借機脫離股東資格，反害及公司與債權(quán)人?！抖徃濉返?1條的失權(quán)程序未慮及債權(quán)人利益訴求與心理感受。公司因股東未能辦理產(chǎn)權(quán)過戶而錯失的商機損失（如租金或價款）屬瑕疵出資股東給公司造成的實際損失。即使股東補辦產(chǎn)權(quán)變更登記，也難以消除公司損失。鑒于公司不訴請股東補繳出資時股東很難改惡向善，公司支付的合理訴訟成本應(yīng)由瑕疵出資股東承擔(dān)。
? 五、公司眾債權(quán)人平等保護原則與股東瑕疵出資責(zé)任有限原則的平衡協(xié)調(diào)
（一）僧多粥少的兩難困境：無限公司債權(quán)與有限瑕疵出資責(zé)任的沖突
若公司對外債臺高筑，瑕疵出資股東對債權(quán)人的補充清償責(zé)任是否存在限額？股東以瑕疵出資本息為限對某債權(quán)人償債后，是否仍對其余債權(quán)人負(fù)無限清償責(zé)任？若持肯定說，債權(quán)人皆大歡喜，瑕疵出資股東卻會傾家蕩產(chǎn)。若持否定說，瑕疵出資責(zé)任風(fēng)險可控，但多數(shù)債權(quán)人無法從公司或瑕疵出資股東獲償。從瑕疵出資股東率先獲得補充清償?shù)膫鶛?quán)人固然幸運，但擊鼓傳花游戲中的贏家有無正當(dāng)性？其與瑕疵出資股東是否有私下合謀或利益勾兌？若公司授意某債權(quán)人率先向瑕疵出資股東主張代位權(quán)，會構(gòu)成選擇性清償，有悖債權(quán)人平等原則。鑒于生而平等理念有著旺盛生命力，必須破解債權(quán)人平等原則與股東瑕疵出資責(zé)任有限原則水火不容的道德困境。
（二）瑕疵出資股東的責(zé)任有限原則
瑕疵出資股東是有限責(zé)任股東，而非普通合伙人或無限責(zé)任股東。除非法院揭開公司面紗，判令其對特定債權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任，否則瑕疵出資股東享受有限責(zé)任恩惠。因此，股東的瑕疵出資責(zé)任不應(yīng)漫無邊際。瑕疵出資股東對債權(quán)人的責(zé)任金額必須鎖定在股東瑕疵出資范圍內(nèi)。只有明確此種責(zé)任為補充清償責(zé)任，才能鎖定瑕疵出資股東的責(zé)任上限。
恰因?qū)蓶|有限責(zé)任原則的秉持與堅守，《公司法解釋三》第13條第2款僅要求瑕疵出資股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司不能清償?shù)牟糠謧鶆?wù)負(fù)補充賠償責(zé)任。若公司對股東的瑕疵出資債權(quán)高于瑕疵出資本息，應(yīng)以前者作為代位權(quán)上限。瑕疵出資金額也許不高，但若該資產(chǎn)是公司核心營業(yè)資產(chǎn)，公司在股東未出資時可能被迫高價購買替代資產(chǎn)且錯失訂單。利己者小，害人者大的小概率是存在的。
法院基于揭開公司面紗制度判令股東對公司債務(wù)所負(fù)連帶責(zé)任并非基于瑕疵出資，而系基于股權(quán)資本顯著不足或人格嚴(yán)重混同的極端情形。并非每個瑕疵出資股東都與揭開公司面紗有緣。掌握控制權(quán)的瑕疵出資股東會因其瑕疵出資導(dǎo)致公司股權(quán)資本不足而對公司債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。因此，控制權(quán)往往是劃清瑕疵出資責(zé)任與揭開公司面紗責(zé)任的楚河漢界。
（三）從暗箱操作的先來后到模式走向公開透明的平等催告模式
瑕疵出資股東有限責(zé)任原則是公司法定律之一。代位權(quán)范圍不超過瑕疵出資金額?！豆痉ń忉屓返?3條第2款確立了“先來后到”模式：債權(quán)人有權(quán)請求瑕疵出資股東對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠重?fù)補充賠償責(zé)任。一旦股東舉證自己對債權(quán)人所擔(dān)責(zé)任已觸及瑕疵出資責(zé)任上限，法院就不再支持其余債權(quán)人的代位權(quán)訴請。復(fù)數(shù)債權(quán)人的巨額債權(quán)難從瑕疵出資股東處全部獲償。瑕疵出資股東補充清償責(zé)任的觸頂方式包括單筆大額債權(quán)的一次清償與復(fù)數(shù)小額債權(quán)的多次清償。若公司缺乏償債能力，部分股東足額出資、部分股東瑕疵出資但無力補繳出資，債權(quán)人即使啟動公司破產(chǎn)程序，也會無功而返。
“先來后到”模式利弊參半。由于瑕疵出資股東終非普通合伙人，法律限定瑕疵出資股東的補充清償責(zé)任風(fēng)險具有合理性。獎勤罰懶還有助于遏制債權(quán)人躺在代位權(quán)上睡覺。該模式僅慮及瑕疵出資股東的風(fēng)險防范需求，而忽視了債權(quán)人群體內(nèi)部的平等原則，導(dǎo)致遲到的原告?zhèn)鶛?quán)人顆粒無收。若瑕疵出資信息不真實、不準(zhǔn)確、不完整、不透明，債權(quán)人遲到無咎可責(zé)。僅保護先訴債權(quán)人，對后訴債權(quán)人顯然不公。
既然瑕疵出資責(zé)任無法確保眾多債權(quán)人足額受償，法律僅能確保債權(quán)人行使代位權(quán)時的平等地位。筆者在《公司法解釋三》起草時曾建議妥善平衡債權(quán)人與瑕疵出資股東的利益沖突及債權(quán)人群體內(nèi)部的利益沖突，惜未被采納。建議立法者引入公示催告程序，確保債權(quán)人以其所持債權(quán)比例平等受償，保護不同債權(quán)人在追究瑕疵出資股東責(zé)任時的機會平等。只要有債權(quán)人訴請瑕疵出資股東履行補充清償責(zé)任，法院就應(yīng)公示催告有意加入代位權(quán)訴訟的所有債權(quán)人申報債權(quán)。催告期限屆滿后，法院可用每位債權(quán)人在債權(quán)總額中的比例乘以瑕疵出資責(zé)任最高限額，計算出瑕疵出資股東對各申報債權(quán)人的補充清償責(zé)任。既將股東補充清償責(zé)任鎖定在瑕疵出資及貸款利息總金額以內(nèi)，又貫徹債權(quán)人平等原則，堪稱一舉兩得。權(quán)利可放棄。債權(quán)人若不請求瑕疵出資股東負(fù)補充償債責(zé)任，自然也不必申報債權(quán)。
平等催告模式的最大優(yōu)點是截彎取直、公開透明、公平公正、機會均沾、可訴可裁，既確認(rèn)股東瑕疵出資有限責(zé)任，也落實債權(quán)人平等。立法者不宜剝奪債權(quán)人代位權(quán)，導(dǎo)入繁文縟節(jié)、費時耗力、雁過拔毛的入庫規(guī)則，強迫瑕疵出資股東先向公司補繳出資，然后由公司向諸債權(quán)人清償。從珍愛自身權(quán)利與利己主義的人性出發(fā)，基于平等催告的個別清償規(guī)則是義利并舉的制度選擇，也是股東瑕疵出資有限責(zé)任與債權(quán)人平等保護的最大公約數(shù)。
? 六、公司債權(quán)人在瑕疵出資股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓場景下行使代位權(quán)的次債務(wù)人范圍
（一）瑕疵出資股權(quán)輾轉(zhuǎn)流通對公司債權(quán)人代位權(quán)的挑戰(zhàn)
流動性是股權(quán)的價值之一。法律不禁止瑕疵出資股權(quán)流通。瑕疵出資股東深知手中的股權(quán)是定時炸彈。為規(guī)避瑕疵出資風(fēng)險，股東競相拋售股權(quán)，致使瑕疵出資股權(quán)出現(xiàn)高頻率、多環(huán)節(jié)的層層轉(zhuǎn)讓。債權(quán)人眼花繚亂的謎團是，究竟對誰主張代位權(quán)？是現(xiàn)股東、初始瑕疵出資股東，還是持有瑕疵出資股權(quán)的全部新舊股東？易言之，從瑕疵出資股東受讓股權(quán)的股東及其后手是否有義務(wù)對債權(quán)人負(fù)補充清償責(zé)任？
（二）《公司法解釋三》與《公司法（修訂草案）》的回應(yīng)與缺憾
《公司法解釋三》第18條規(guī)定了瑕疵出資股東之后手的連帶責(zé)任：若瑕疵出資股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，債權(quán)人可訴請該股東及明知或應(yīng)知出資瑕疵的后手負(fù)連帶責(zé)任；后手擔(dān)責(zé)后可向瑕疵出資股東追償，除非另有約定。該條設(shè)計了單次轉(zhuǎn)股時基于過錯的連帶責(zé)任原則，惜未明確多輪瑕疵出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的裁判規(guī)則，亦未述明后手主觀過錯的舉證責(zé)任規(guī)則。
《一審稿》第89條第2款重申，知道或應(yīng)當(dāng)知道瑕疵出資事實的股權(quán)受讓人在出資不足范圍內(nèi)與瑕疵出資股東負(fù)連帶責(zé)任。該條款僅聚焦前后手的連帶責(zé)任，未提及對債權(quán)人的代位權(quán)。結(jié)合 《一審稿》第46條的公司催繳出資制度與第47條的瑕疵出資創(chuàng)始股東對公司的法定資本充實責(zé)任，連帶之債的權(quán)利人似為公司，不含其債權(quán)人。該條未彌補規(guī)則缺失，反增代位權(quán)漏洞?！抖徃濉返?8條第1款重申股東轉(zhuǎn)讓已認(rèn)繳出資但未屆繳資期限的股權(quán)時受讓人繳納該出資的義務(wù)，要求出讓人在受讓人未按期足額繳納出資時負(fù)補充責(zé)任；但第2款未創(chuàng)新《一審稿》第89條第2款。
（三）初始瑕疵出資股東對公司債權(quán)人承擔(dān)補充清償責(zé)任的終身主義原則
瑕疵出資股東終身擔(dān)責(zé)原則意味著，后手不因受讓股權(quán)而當(dāng)然對債權(quán)人負(fù)補充清償責(zé)任。無論其身在何處、是否已讓渡股權(quán)、股權(quán)如何輾轉(zhuǎn)流通，瑕疵出資股東作為始作俑者都要對瑕疵出資負(fù)責(zé)到底。即使逃到天涯海角，也無法豁免。瑕疵出資股東對債權(quán)人的補充清償責(zé)任可由繼承人在繼承財產(chǎn)范圍內(nèi)繼承。終身原則并不意味著父債子償。為規(guī)避瑕疵出資責(zé)任，繼承人可拋棄遺產(chǎn)繼承。
瑕疵出資責(zé)任終身主義是維護交易安全、扭轉(zhuǎn)資本制度價值失衡狀態(tài)、樹立債權(quán)人優(yōu)位理念、維護資本制度的權(quán)威性和公司資產(chǎn)的完整性的需要。股東出資義務(wù)與資本充實責(zé)任是法定特別責(zé)任，也是債權(quán)人行使代位權(quán)的默示前提。
瑕疵出資責(zé)任終身主義符合責(zé)任自負(fù)、過罰相當(dāng)、源頭治理的理念。瑕疵出資責(zé)任人僅限于在公司設(shè)立或增資擴股階段通過原始取得方式取得股東資格的瑕疵出資股東，而不及于后手（新股東），除非其明知或應(yīng)知前手的瑕疵出資事實。背后理據(jù)是，股權(quán)轉(zhuǎn)讓標(biāo)的是股權(quán)或股東資格，是否包含瑕疵出資責(zé)任，取決于轉(zhuǎn)讓雙方約定。若無約定且無證據(jù)證明后手在受讓瑕疵出資股權(quán)時存有過錯，僅由瑕疵出資股東對公司及其債權(quán)人擔(dān)責(zé)。
瑕疵出資責(zé)任終身主義免受訴訟時效的抗辯。依《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第1條的規(guī)定，瑕疵出資股東對公司及其債權(quán)人所負(fù)責(zé)任屬投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán)范疇，不適用訴訟時效。但若債權(quán)人對公司的債權(quán)因罹于訴訟時效而消滅，瑕疵出資股東可對債權(quán)人主張公司對債權(quán)人的訴訟時效抗辯。
（四）從瑕疵出資股東受讓股權(quán)的后手的過錯責(zé)任原則與過錯推定規(guī)則
瑕疵出資終身責(zé)任不意味著后手永遠(yuǎn)不對前手瑕疵出資負(fù)責(zé)。后手責(zé)任并不必然源于參與前手瑕疵出資，而源于受讓股權(quán)時的惡意與重大過失。從誠信原則看，后手明知受讓股權(quán)有瑕疵，卻貪圖小利、協(xié)助瑕疵出資股東規(guī)避責(zé)任而低價購股有悖公序良俗。從商業(yè)邏輯看，洞若觀火的后手有能力與前手對等博弈、壓低價款，支付對價必然顯著低于無瑕疵股權(quán)的正常價格。惡意低價受讓股權(quán)的后手在瑕疵出資責(zé)任限額內(nèi)對債權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任，實乃后手就投機取巧付出的代價，有助于激濁揚清、懲惡揚善。
后手僅有重大過失，仍對前手瑕疵出資負(fù)連帶責(zé)任。惡意舉證標(biāo)準(zhǔn)高于重大過失。鑒于債權(quán)人與后手信息不對稱，建議對后手過錯采取舉證責(zé)任倒置。有時惡意或重大過失難以精準(zhǔn)區(qū)分，惡意很難被證明進而被誤判為重大過失。只有一體追責(zé)惡意與重大過失，才能杜絕惡行漏網(wǎng)，倒逼后手潔身自好、審慎盡調(diào)，構(gòu)建買者當(dāng)心、賣者誠信的營商生態(tài)。為保持對后手重大過失的零容忍，建議確立以理性人標(biāo)準(zhǔn)為主、主觀標(biāo)準(zhǔn)為輔的理性人判斷標(biāo)準(zhǔn)：原則上以具有通常智商、情商、法商、德商的普通理性相對人在相同或近似場合盡到的理性、謹(jǐn)慎、注意、勤勉、警覺和經(jīng)驗作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。
為公平起見，后手擔(dān)責(zé)后有權(quán)向前手追償。能否如愿以償，取決于前手償付能力，并受制于前后手特約。若轉(zhuǎn)股協(xié)議排除追償權(quán)并約定以顯著過低轉(zhuǎn)讓款作為對后手承受瑕疵出資責(zé)任風(fēng)險的合理補償，后手只能認(rèn)賭服輸。
? 七、公司債權(quán)人對瑕疵出資股東行使代位權(quán)的若干法律規(guī)范沖突及其化解
（一）變更或追加瑕疵出資股東為被執(zhí)行人的執(zhí)行程序與代位權(quán)裁判程序的沖突
《公司法解釋三》第13條第2款規(guī)定的瑕疵出資股東對債權(quán)人的補充清償責(zé)任與債權(quán)人對瑕疵出資股東的代位權(quán)是在裁判程序（而非執(zhí)行程序）內(nèi)展開的，嚴(yán)格遵循辯論規(guī)則、舉證規(guī)則、上訴規(guī)則。債權(quán)人對有過錯的瑕疵出資股權(quán)受讓人行使代位權(quán)時須將其與瑕疵出資股東列為共同被告。充分保護瑕疵出資股東及其后手的程序權(quán)利有助于敬畏股東有限責(zé)任原則，鼓勵投資興業(yè)，加速股權(quán)流轉(zhuǎn)。
但依《執(zhí)行追加司法解釋》第17條、第19條的規(guī)定，若被執(zhí)行公司財產(chǎn)不足以清償生效法律文書確定的債務(wù)，申請執(zhí)行人可申請變更、追加瑕疵出資股東、未履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)的原股東、依公司法負(fù)連帶責(zé)任的發(fā)起人為被執(zhí)行人在尚未繳納出資范圍內(nèi)擔(dān)責(zé)。前條針對依然持股的瑕疵出資股東，后者針對已出讓瑕疵股權(quán)的原股東，但均未遺漏發(fā)起人。
《公司法解釋三》與《執(zhí)行追加司法解釋》各有千秋。欲速則不達(dá)。前者踐行有條不紊、雙向?qū)Φ鹊某绦蛘x，均等保護債權(quán)人與瑕疵出資股東的全部程序權(quán)利。兩審終審程序需要期限制度予以保障。后者追求雷厲風(fēng)行、兵貴神速的執(zhí)行效率，旨在破解執(zhí)行難，但對瑕疵出資股東的程序權(quán)利保護不周，易致“亂點鴛鴦譜”。因后者出臺晚于前者，債權(quán)人保護力度與強度高于前者，債權(quán)人在2016年以后競相繞開兩審終審、中規(guī)中矩的審判程序，直接駛?cè)胱兏蜃芳予Υ贸鲑Y股東為被執(zhí)行人的高速公路?；谛乱?guī)優(yōu)于舊規(guī)的邏輯，應(yīng)保護債權(quán)人對《執(zhí)行追加司法解釋》的信賴與優(yōu)選。基于程序正義與實質(zhì)正義兼顧的理念，建議恢復(fù)執(zhí)行程序作為審判程序后端延伸環(huán)節(jié)的定位，不再直接變更或追加瑕疵出資股東為被執(zhí)行人，進而將債權(quán)人與瑕疵出資股東的代位權(quán)之爭回歸裁判程序。
公正與效率乃司法公信之兩翼。為建設(shè)服務(wù)型法院、扭轉(zhuǎn)司法權(quán)失靈，法院對代位權(quán)之訴要開門立案、凡訴必理、慎思明辨、求索規(guī)則、服務(wù)為本、裁判親民、以和為貴、注重調(diào)解、勝敗皆明、案結(jié)事了。要落實從立案到裁判與執(zhí)行的全周期服務(wù)型司法理念。法院要善于平衡裁判權(quán)的能動性、謙抑性與中立性。該能動時，勇于擔(dān)當(dāng)；該謙抑時，無為而治；中立時，不偏不倚。
（二）股權(quán)代持中瑕疵出資責(zé)任主體的外觀主義與實質(zhì)主義之爭的化解
人類經(jīng)由農(nóng)業(yè)、工業(yè)文明，跨入信息文明時代，但數(shù)字化時代的來臨并未消除信息不對稱。數(shù)字平臺濫用大數(shù)據(jù)與算法制造的信息鴻溝不減反增。在市場與法治難以消除信息不對稱的現(xiàn)實條件下，歷經(jīng)市場經(jīng)濟千錘百煉的外觀主義原則遂成為處理各類復(fù)雜內(nèi)外法律關(guān)系（含公法與私法關(guān)系）的基本準(zhǔn)則?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀(jì)要》認(rèn)為，“注意外觀主義系民商法上的學(xué)理概括，并非現(xiàn)行法律規(guī)定的原則，現(xiàn)行法律只是規(guī)定了體現(xiàn)外觀主義的具體規(guī)則”，這一點值得商榷。外觀主義堪稱商事交易安全的壓艙石，有助于降低交易成本、維護交易安全、加速商事流轉(zhuǎn)、增強公示公信效力、甄別內(nèi)外法律關(guān)系、消除陌生人交易壁壘、促進要素合理流動與優(yōu)化配置，造福投資者、消費者、債權(quán)人和不特定善意相對人，優(yōu)化穩(wěn)定、透明、公平和可預(yù)期的法治化營商環(huán)境。即使法律尚未將外觀主義規(guī)則具象化，也不妨礙裁判者在實體法與證據(jù)法維度充分激活其功能。
《公司法解釋三》第26條體現(xiàn)了外觀主義原則：債權(quán)人以登記股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)負(fù)補充賠償責(zé)任，股東不得以其僅為名義股東而非實際出資人為由予以抗辯；名義股東擔(dān)責(zé)后有權(quán)向?qū)嶋H出資人追償。股權(quán)登記信息具有公示公信效力。公示是手段，公信是目標(biāo)，效力是結(jié)果。公示公信效力表現(xiàn)為對抗和保護兩大功能：一是保護善意第三人對公示信息的合理信賴與高度信任；二是允許權(quán)利人以公示信息對抗非善意第三人的濫權(quán)沖動。登記備案信息公示于外提高了股權(quán)歸屬和處分（如轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押）透明度。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保制度解釋》）第69條拋棄了外觀主義：股東以將其股權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下的方式為債務(wù)履行作保，公司或其債權(quán)人以股東未履行或未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權(quán)人與股東負(fù)連帶責(zé)任的，法院不予支持。該條缺憾有四。
其一，僅注重保護股權(quán)讓與擔(dān)保債權(quán)人，而忽視了保護善意信賴股權(quán)登記信息的其他善意債權(quán)人，有厚此薄彼之嫌。股東為擔(dān)保債務(wù)履行而將股權(quán)過戶至債權(quán)人名下，并通過登記與公示曉諭天下，值得善意相對人合理信賴。
其二，《民法典》僅規(guī)定了股權(quán)質(zhì)押制度，未賦予股權(quán)讓與擔(dān)保的擔(dān)保物權(quán)效力。基于“法無禁止即可為”的私法自治理念，股權(quán)讓與擔(dān)保契約固然有效，但契約具有相對性，契約之債是相對權(quán)（對人權(quán)）、而非絕對權(quán)（對世權(quán)）?；谖餀?quán)法定原則，債權(quán)人無法依據(jù)股權(quán)讓與擔(dān)保的內(nèi)部契約享有對抗其他善意相對人的法定優(yōu)先受償效力。依據(jù)股債兩分、股權(quán)禮讓債權(quán)的法理，股東在獲益前必須禮讓債權(quán)人等利益相關(guān)者享有的法定或約定優(yōu)先權(quán)。即使名義股東就是名實相符的股東，股東剩余索取權(quán)也要保持謙抑性與劣后性。
其三，債權(quán)人自愿選擇股權(quán)讓與擔(dān)保、放棄股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保手段，意味著債權(quán)人甘愿承受自己作為名義股東身份而滋生的潛在風(fēng)險（包括對外承擔(dān)瑕疵出資責(zé)任后向原股東追償未果的風(fēng)險）。債權(quán)人本來手握股權(quán)質(zhì)押或讓與擔(dān)保的自由選項，但最后執(zhí)意作繭自縛，故意扮演在外觀上讓善意相對人信以為真的股東角色，必有商業(yè)策略的深謀遠(yuǎn)慮，不可能忽視公司的債權(quán)人對瑕疵出資股權(quán)的名義股東行使代位權(quán)的風(fēng)險評估。既然債權(quán)人在締結(jié)股權(quán)讓與擔(dān)保契約時的成本效益分析是理性的，善意債權(quán)人信賴?yán)硇赃x擇也無咎可責(zé)。
其四，將股權(quán)讓與擔(dān)保債權(quán)人利益凌駕于其他善意債權(quán)人利益之上，勢必慫恿名義股東甚至名實相符的顯名股東在面臨債權(quán)人行使代位權(quán)時競相辯稱自己是股權(quán)讓與擔(dān)保的債權(quán)人，既非真正股東，也非《公司法解釋三》第26條中的名義股東。
基于外觀主義邏輯，建議《擔(dān)保制度解釋》第69條修改為：股東以將其股權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人名下的方式為債務(wù)履行提供擔(dān)保，公司或其債權(quán)人以股東未履行或未全面履行出資義務(wù)、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權(quán)人與股東負(fù)連帶責(zé)任，作為名義股東的債權(quán)人以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，法院不予支持。作為名義股東的債權(quán)人擔(dān)責(zé)后向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，法院?yīng)予支持。
（三）董事、高管對瑕疵出資股東負(fù)有催繳出資義務(wù)的規(guī)范沖突
在某案例中，發(fā)起人在公司設(shè)立階段存在瑕疵出資。公司因資不抵債被申請破產(chǎn)清算，管理人就瑕疵出資訴請全體董事對發(fā)起人欠繳出資造成的公司損失負(fù)連帶賠償責(zé)任。一審駁回原告訴請，理由是股東欠繳出資系公司事務(wù)，屬董事勤勉義務(wù)范疇，但董事消極未履行勤勉義務(wù)并非股東欠繳出資原因；導(dǎo)致債務(wù)不能清償?shù)脑蚴枪蓶|欠繳出資，損失與董事未催繳無因果關(guān)系。二審判決增加了“章程也未規(guī)定該項義務(wù)”的理由，駁回上訴，維持原判。再審法院撤銷兩審判決，判決全體董事連帶賠償公司欠繳出資款。理由是：董事未履行向股東催繳出資義務(wù)，以消極不作為方式違反了勤勉義務(wù)。
該案提出了令人困惑的一系列法理問題。一是非發(fā)起人董事是否有義務(wù)向在公司設(shè)立階段欠繳出資的發(fā)起人催繳出資？二是若認(rèn)為董事有此義務(wù)，《公司法解釋三》為何在第13條第3款與第4款分別規(guī)定公司設(shè)立階段與增資階段的不同催繳義務(wù)人？三是“未盡公司法第一百四十七條第一款規(guī)定的義務(wù)”作為《公司法解釋三》第13條第4款限定董事、高管對增資股東瑕疵出資擔(dān)責(zé)的約束性條件能否獨立創(chuàng)設(shè)其對發(fā)起人在公司設(shè)立階段的催繳出資義務(wù)？四是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《破產(chǎn)法解釋二》）第20條第2款規(guī)定的“依據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定”監(jiān)督股東履行出資義務(wù)的董事中的“公司法的相關(guān)規(guī)定”究何所指？五是裁判者能否僅以該條款作為裁判依據(jù)而擴大解釋《公司法解釋三》提及的董事對瑕疵增資股東擔(dān)責(zé)的適用范圍?
董事向瑕疵出資股東催繳出資是信托職責(zé)之一，有助于夯實股東資格，捍衛(wèi)資本與資產(chǎn)信用，維護交易安全，促進公司發(fā)展?！豆痉ā返?47條要求董事遵法合規(guī)守章，對公司負(fù)有忠實和勤勉的信托義務(wù)（誠信義務(wù)），第148條列舉了八種背信行為。董事立于受托人與代理人地位，理應(yīng)對公司存續(xù)期間的瑕疵出資股東及時履行催繳出資義務(wù)；違者對公司及其債權(quán)人擔(dān)責(zé)。但《公司法解釋三》第13條第4款規(guī)定了董事、高管在增資階段未向瑕疵出資股東催繳出資的責(zé)任：原告可請求未盡《公司法》第147條第1款規(guī)定義務(wù)而使出資未繳足的董事、高管擔(dān)責(zé)；董事、高管擔(dān)責(zé)后可向被告股東追償。爭點在于，董事或發(fā)起人孰就公司設(shè)立階段的瑕疵出資負(fù)有催繳義務(wù)？
從解釋論角度看，答案是發(fā)起人。其一，依文義解釋與目的解釋，《公司法解釋三》刻意區(qū)別發(fā)起人在公司設(shè)立階段與董事在增資階段的催繳出資責(zé)任。第13條第3款要求“公司設(shè)立時”的發(fā)起人（而非董事）與瑕疵出資股東對債權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任；發(fā)起人擔(dān)責(zé)后可行使追償權(quán)。而第4款要求“公司增資時”的董事、高管對瑕疵出資股東所負(fù)“相應(yīng)責(zé)任”有別于發(fā)起人連帶責(zé)任，提及《公司法》第147條第1款旨在預(yù)防董事催繳出資責(zé)任擴大化、保護董事免遭苛責(zé)風(fēng)險，不宜被解讀為增設(shè)董事對公司設(shè)立階段的催繳出資責(zé)任。董事、高管的瑕疵出資催繳責(zé)任限于增資階段、發(fā)起人連帶責(zé)任限于公司設(shè)立階段的司法解釋邏輯絕非無心之失。解釋《破產(chǎn)法解釋二》第20條第2款時也不宜突破《公司法解釋三》確立的裁判規(guī)則。
其二，《公司法解釋三》第13條第3款要求發(fā)起人對公司及其債權(quán)人擔(dān)責(zé)的法理基礎(chǔ)在于其負(fù)責(zé)籌劃和實施公司設(shè)立行為、履行出資義務(wù)、對公司設(shè)立后果（如設(shè)立失敗債務(wù)與公司或他人所受損失）承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任的獨特角色?！豆痉ā肺炊x發(fā)起人，第4章提及股份公司發(fā)起人，而第2章未提及有限公司發(fā)起人?！豆痉ń忉屓返?條將發(fā)起人界定為：為設(shè)立公司而簽署章程、向公司認(rèn)購出資或股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人。發(fā)起人包括有限公司設(shè)立時的全體股東與股份公司全體發(fā)起人。發(fā)起人扮演三重角色：一是公司的創(chuàng)始人和締造者。若無發(fā)起人注入的基因（商業(yè)創(chuàng)意與資本投入），就無公司。二是設(shè)立中公司的機關(guān)。設(shè)立中公司未獲法人資格，只能仰賴發(fā)起人作為機關(guān)實施設(shè)立行為，簽署發(fā)起人協(xié)議與章程，認(rèn)繳與繳納出資，催繳出資，申領(lǐng)行政許可。三是設(shè)立公司的準(zhǔn)合伙人和連帶債務(wù)人。在法理上可推定發(fā)起人在任職伊始對設(shè)立中公司的潛在債權(quán)人作出了默示償債保證，成為設(shè)立中公司債務(wù)的保證人。發(fā)起人準(zhǔn)合伙關(guān)系派生出彼此連帶責(zé)任與代理權(quán)限。故公司設(shè)立過程中的重要決策采全員一致決原則，發(fā)起人也互負(fù)彼此催繳出資的權(quán)利與義務(wù)。
其三，基于發(fā)起人在公司設(shè)立階段的準(zhǔn)合伙關(guān)系，《公司法》第30條規(guī)定了發(fā)起人對其他發(fā)起人瑕疵出資的連帶責(zé)任。鑒于董事會在公司設(shè)立階段尚未成立，董事未必曾以發(fā)起人身份參與公司籌設(shè)，以及發(fā)起人既是股東前身，也主導(dǎo)公司設(shè)立階段的管理、協(xié)調(diào)與治理，該條款與《公司法解釋三》第13條第3款均未苛求董事就公司設(shè)立時的股東瑕疵出資對公司及其債權(quán)人擔(dān)責(zé)。
其四，發(fā)起人僅是短暫的歷史概念。一旦公司有效成立，發(fā)起人就退出歷史舞臺，并同時激活股東會與董事會等治理機構(gòu)運轉(zhuǎn)程序。發(fā)起人角色轉(zhuǎn)化為股東后可兼任董監(jiān)高。董事會有權(quán)全程參與公司增資決策并督促股東履行出資義務(wù)。董事會在公司增資過程中發(fā)揮決定性作用。就決策而言，《公司法》第46條第六項與第37條授權(quán)董事會制訂增資方案提交股東會作出決議。就實施而言，股東按股東會增資決議及時足額出資，董事、高管要督促其及時足額實繳出資，不負(fù)公司與債權(quán)人信賴。權(quán)利與義務(wù)如影隨形。為倒逼董事、高管勤勉督促股東實繳增資，《公司法解釋三》第13條第4款要求其在公司增資時因拒絕或怠于向瑕疵出資股東催繳出資而對公司或其債權(quán)人擔(dān)責(zé)。就公司設(shè)立時的瑕疵出資而言，公司及其債權(quán)人可追究發(fā)起人（而非董事）的責(zé)任。
其五，除非法律另有特別規(guī)定，董事責(zé)任不是嚴(yán)格責(zé)任（無過錯責(zé)任），而是過錯責(zé)任。董事若明知或應(yīng)知發(fā)起人瑕疵出資事實而依然包庇縱容，當(dāng)然要擔(dān)責(zé)。但嗣后任職公司的董事往往對發(fā)起人瑕疵出資存在信息不對稱，且有正當(dāng)理由信賴其就職前業(yè)已存在的公司財務(wù)會計報表、會計賬簿與審計報告記載的股東出資信息。債權(quán)人苛求無辜董事對任職前的出資瑕疵擔(dān)責(zé)有“碰瓷”之嫌。股東出資義務(wù)不受訴訟時效限制，任何股東都有出資瑕疵的概率論。強制全體董事對公司設(shè)立與增資階段的瑕疵出資擔(dān)責(zé)，顯然過苛。
其六，最現(xiàn)實而公平的制度選擇是要求每位董事在任職期間歸位盡責(zé)，各司其職。董事僅有義務(wù)監(jiān)督與督促糾正其任職期間內(nèi)發(fā)生或發(fā)現(xiàn)的瑕疵或抽逃出資行為，但無法監(jiān)控的任職前瑕疵出資不在此限。無辜董事既然未發(fā)現(xiàn)瑕疵出資的歷史真相，就不對債權(quán)人負(fù)補充清償責(zé)任。在董事會成立前，發(fā)起人代行股東會與董事會的決策、管理與監(jiān)督之責(zé)。發(fā)起人就瑕疵出資所負(fù)超級連帶責(zé)任遠(yuǎn)超董事催繳瑕疵出資責(zé)任。
其七，解釋論不能取代立法論。淡化公司設(shè)立與增資階段的區(qū)別，苛求董監(jiān)高一律就發(fā)起人與增資股東的瑕疵出資承擔(dān)賠償責(zé)任，必須配套推出責(zé)任減免制度?！抖徃濉返?2條創(chuàng)設(shè)董監(jiān)高催繳發(fā)起人出資的責(zé)任，但遺漏了催繳增資股東出資的責(zé)任。這與《公司法解釋三》第13條第4款重視董事、高管催繳增資責(zé)任而忽視其催繳發(fā)起人出資責(zé)任的思維似出一轍。建議將董監(jiān)高催繳出資義務(wù)細(xì)化為“建議并督促董事會或管理層及時向瑕疵出資股東催繳出資，并聘請審計機構(gòu)對股東瑕疵出資情況予以年度專項審計”。除非存在主觀惡意，所有董事均可援引審計機構(gòu)確認(rèn)股東不存在瑕疵或抽逃出資的審計報告而免責(zé)?；谶^錯責(zé)任理念，建議將“連帶賠償責(zé)任”修改為“根據(jù)過錯程度與因果關(guān)系負(fù)相應(yīng)的賠償責(zé)任”。董事無過錯或雖有過錯，但怠于催繳行為與出資瑕疵缺乏因果關(guān)系（股東無力出資）時可免責(zé)；過失輕微時可免責(zé)；過失重大且怠于催繳行為與股東出資瑕疵具有因果關(guān)系時應(yīng)擔(dān)責(zé)；有惡意且怠于催繳與出資瑕疵有因果關(guān)系時應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。
? 八、結(jié) 論
債權(quán)人對瑕疵出資股東的代位權(quán)與瑕疵出資股東對債權(quán)人的補充清償責(zé)任是一枚硬幣的正反兩面，是橫跨債權(quán)保全制度與公司資本制度的交叉性法律規(guī)范。公司的資本信用、資產(chǎn)信用與人格信用呼喚資本制度剛性與資本維持原則。市場活力亟待資本制度彈性化，包容出資形式多元化。因此，現(xiàn)代公司資本制度必然具備寬嚴(yán)相濟、多贏共享、包容普惠的獨特品質(zhì)。而債權(quán)人代位權(quán)的制度緩沖有助于推行注冊資本制度的彈性化、韌性化改革，如放寬出資形式管制，允許股東以勞務(wù)、商譽、特許經(jīng)營權(quán)、大數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)等資源要素作價出資。因此，保護債權(quán)人代位權(quán)對誠信股東亦為制度紅利，而非利空措施。
為打造債權(quán)人友好型公司法，培育理性股東群體，優(yōu)化法治化營商環(huán)境，預(yù)防同案不同判現(xiàn)象，建議新《公司法》明確允許有限公司與股份公司的債權(quán)人在公司拒絕或怠于對瑕疵出資股東催繳出資時對瑕疵出資股東行使代位權(quán)，規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)的構(gòu)成要件，堅持法定程序（含審判程序、舉證規(guī)則與公示催告程序），厘清作為共同被告的發(fā)起人或董監(jiān)高的范圍，保護債權(quán)人對瑕疵出資的知情權(quán)（查賬權(quán)）與監(jiān)督權(quán)（公司決議無效確認(rèn)訴權(quán)）。鑒于有限公司的創(chuàng)始股東身份與股份公司的發(fā)起人無異，建議新《公司法》統(tǒng)一采用發(fā)起人概念，確認(rèn)全體發(fā)起人就公司設(shè)立階段瑕疵出資負(fù)連帶責(zé)任。建議推動代位權(quán)裁判程序與執(zhí)行程序的分工銜接，促進公司法與破產(chǎn)法在公司由正常經(jīng)營轉(zhuǎn)入破產(chǎn)階段的同頻共振，消除司法解釋的碎片化與孤島化。
公司的債權(quán)人行使代位權(quán)會遇到公司法場景的復(fù)雜特殊挑戰(zhàn)，如出資瑕疵的類型化與精準(zhǔn)識別、債權(quán)人的公眾性與不特定性（供應(yīng)商、銀行、消費者與勞動者等）等。裁判者既要精準(zhǔn)把握代位權(quán)制度的一般性，也要關(guān)注公司債務(wù)人、瑕疵出資股東與債權(quán)人三角關(guān)系的特殊性，既要維護交易安全，也要促進公司可持續(xù)發(fā)展。瑕疵出資與抽逃出資的負(fù)面作用、構(gòu)成要件與責(zé)任形態(tài)大同小異。為臻周延，建議同步增設(shè)董監(jiān)高督促抽逃出資股東限期返還出資的法定義務(wù)與責(zé)任。本文就債權(quán)人對瑕疵出資股東行使代位權(quán)的論述原則上適用于抽逃出資股東。善待作為善良弱者的債權(quán)人是公司制度文明的永久胎記。
排版：覃宇軒
審核：楊 奕
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