然而，司法實務中，似乎多數(shù)法律實務人員并不在意規(guī)范依據(jù)，以致對鑒定意見的審查僅停留在形式要件上，而無法深入到對核心技術的挖掘。筆者結(jié)合實踐經(jīng)驗認為，對規(guī)范依據(jù)的審查可以遵循“三步法”的審查方法。
（一）第一步——審查有無規(guī)范依據(jù)
《司法鑒定程序通則》第23條規(guī)定：“司法鑒定人進行鑒定，應當依下列順序遵守和采用該專業(yè)領域的技術標準、技術規(guī)范和技術方法；
（一）國家標準；（二）行業(yè)標準和技術規(guī)范；（三）該專業(yè)領域多數(shù)專家認可的技術方法。”該規(guī)定表明，不論是“普通法”“特定法”還是“特殊法”的審查方法，鑒定意見的形成都必須以技術標準、技術規(guī)范和技術方法為標尺，否則該鑒定意見不能滿足科學性、可靠性的基本要求。
司法部《司法鑒定文書規(guī)范》第7條第（五）項“檢驗過程”也規(guī)定，司法鑒定文書應“寫明鑒定的實施過程和科學依據(jù)，包括檢材處理、鑒定程序、所用技術方法、技術標準和技術規(guī)范等內(nèi)容”。
可見，規(guī)范依據(jù)是鑒定文書的重要組成部分，法律實務人員可以直接通過檢查鑒定文書而判斷該鑒定意見是否有相應的規(guī)范依據(jù)。
如果鑒定意見沒有注明規(guī)范依據(jù)，則不能排除檢材處理、鑒定程序和鑒定方法違反規(guī)范依據(jù)，應當予以排除。在司法實務中，不少鑒定意見并沒有注明規(guī)范依據(jù)，但是并沒有引起足夠的重視。
【案例3——林德玉走私珍貴、瀕危動物制品案】[18]在該案中，某海關緝私局于2017年11月份委托福建某司法鑒定中心對案涉的“一批動物制品物種等問題”進行司法鑒定。鑒定機構在鑒定意見書中列舉了“鑒定依據(jù)”：
1.鑒定聘請書；
2.AFRICA’S ANIMAL KINGDOM，PRC Publish Ltd，2000；
3.候森林、周用武編著：《野生動物識別與鑒定》，中國人民公安大學出版社2004年版；
4.萬自明：《野生動植物執(zhí)法》，中國林業(yè)出版社2004年版；
5.《國家重點保護野生動物名錄》；
6.《瀕危野生動植物國際貿(mào)易公約》附錄（CITES附錄中文版）；
7.林業(yè)部《關于核準部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知》
該鑒定意見所引用的規(guī)范依據(jù)，并非技術標準或技術規(guī)范，而是某些專家的觀點。我們知道，只有在相關專業(yè)問題沒有國家標準、行業(yè)標準、技術規(guī)范約束的情況下，才可以采用該領域多數(shù)專家認可的技術方法。
但是，對于野生動物物種的鑒定，早在2011年就有了行業(yè)標準《野生動物及其產(chǎn)品的物種鑒定規(guī)范》（LY/T2501-2015），而本案的鑒定人卻舍近求遠，甚至引用了外文專著，明顯了違反了鑒定規(guī)范要求。
（二）第二步——審查規(guī)范依據(jù)是否正確
鑒定規(guī)范適用的正確性問題，主要體現(xiàn)為兩個方面：第一，適用規(guī)范依據(jù)是否遵循“優(yōu)先原則”，即有國家標準的應優(yōu)先適用國家標準，無國家標準的才適用行業(yè)標準，再無行業(yè)標準的才適用技術規(guī)范，若無技術規(guī)范的，才適用技術方法。第二，所使用的規(guī)范依據(jù)是否存在新舊替換問題。
技術標準和技術規(guī)范會不斷更新，但鑒定人或許因為思維習慣而往往忽略了規(guī)范的新舊更替問題，導致在鑒定意見中繼續(xù)適用被廢止的舊的規(guī)范依據(jù)。
比如，國家標準《刑事技術微量物證的理化檢驗（共12部分）》原有2003年的標準于2009年被新標準代替；司法部頒布的《血液中乙醇的測定-頂空氣相色譜法》（SF/ZJD0107001-2016）實際上也被《生物樣品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、異丙酮和正丁醇的頂空——氣相色譜檢驗方法》（GA/T1073-2013）所替代，因為后者是國家標準《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閡值與檢驗》（GB19522-2010）所規(guī)定的強制執(zhí)行的酒精含量檢驗方法。
【案例4——羅契明非法采礦案】[19]檢測單位在對案涉螢石礦的品位進行鑒定時，適用的規(guī)范依據(jù)是由國家地質(zhì)局于1993年頒布的行業(yè)標準《非金屬礦分析規(guī)程》（DZG93-05）。
但是對于螢石礦的品味鑒定，我國于2018年6月1日施行了國家標準，即《螢石氟化鈣含量的測定——EDTA滴定法和蒸餾—電位滴定法》（GBT5195.1-2017），該標準規(guī)定了螢石礦品味鑒定的兩種方法，即EDTA滴定法（測定范圍為溶質(zhì)與溶液的比例≥60%）和蒸餾—電位滴定法（測定范圍≥90%）。顯然檢測單位適用規(guī)范依據(jù)時沒有遵循“優(yōu)先原則”。
（三）第三步——審查技術方法有否依據(jù)
當專業(yè)性問題沒有國家標準、行業(yè)標準和技術規(guī)范可遵循的情況下，鑒定人則可能運用技術方法進行鑒定，此種情況下必須審查技術方法的成熟性。
如果該技術方法并未獲得該技術領域多數(shù)專家的認可，或其效力明確為規(guī)范性法律文件所否定的，則不能作為鑒定依據(jù)。比如測謊儀測試技術，“還沒有被同行專家普遍接受，其技術方法的科學可靠性也還沒有得到充分的驗證”，[20]屬于“試用期”的科學證據(jù)，該技術方法不能作為鑒定依據(jù)。
最高人民檢察院在1999年《關于CPS多道心理測試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復》中，也明確表示測謊技術僅可以用于幫助審查、判斷證據(jù)，而不能作為證據(jù)使用。
【案例5——杜培武殺人案】[21]杜培武被鎖定為殺人嫌犯后，警方對其進行了連續(xù)10天的審訊，但案情卻沒有多大進展。
6月30日上午，幾個辦案人員將杜培武從戒毒所帶到昆明市中級人民法院進行CPS心理測試。一男一女的所謂專家對杜培武進行了測試，他們出了若干組題目要杜培武回答，內(nèi)容與案件事實有密切關系。
杜培武據(jù)實作了回答，但測謊儀在一些問題上卻認為杜培武所說的均為謊言。據(jù)此，辦案人員確信杜培武為殺人兇手，就加強了審訊力度，通過刑訊逼供逼迫杜培武認罪。
（四）第四步——審查規(guī)范依據(jù)是否存在沖突
作為鑒定依據(jù)的規(guī)范性文件，有司法解釋、司法機關的規(guī)范性文件，還有大量的行政法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，這些規(guī)范依據(jù)之間難免存在矛盾與沖突，適用不同的規(guī)范依據(jù)往往決定著能否定罪的根本性問題。
比如，對于何為“偽劣”煙草產(chǎn)品，“兩高”司法解釋與國家煙草專賣局的規(guī)定存在明顯的沖突。“兩高”在《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對“偽劣產(chǎn)品”從實質(zhì)性條件方面進行了界定，即是否符合質(zhì)量標準或是否存在以次充好；如果符合質(zhì)量標準或不存在以次充好情形的，則不屬于偽劣產(chǎn)品。
而國家煙草專賣局頒布的《煙草產(chǎn)品鑒別檢驗規(guī)程》第6.3 條卻規(guī)定，有下列情形之一的，即判定為偽劣卷煙：（1）摻雜摻假的……（4）“三無產(chǎn)品”或無任何產(chǎn)品質(zhì)量信息標識的；（5）已認定為假冒注冊商標且手工包裝的；（6）國家有關法律、法規(guī)明令禁止生產(chǎn)的；（7）使用廢舊原輔材料制作的；（8）非法自創(chuàng)品牌或無任何包裝標識及煙支標識的……（10）其他國家法律、法規(guī)中明確為偽劣或足以判定為偽劣的。
前述規(guī)定的第（1）（2）（3）（7）項是從實質(zhì)性條件界定偽劣卷煙的，而其他六項卻是從形式性要件界定偽劣卷煙的，即只要形式上不符合真品卷煙要求的，就可以判定為偽劣卷煙。該界定標準明顯不符合刑法定罪的基本邏輯。
然而，司法實踐中涉及對煙草產(chǎn)品是否屬于偽劣卷煙進行鑒別檢驗時，鑒別檢驗部門均是以國家煙草專賣局的規(guī)范性文件為鑒定依據(jù)。
筆者認為，國家煙草專賣局的規(guī)定僅可作為行政執(zhí)法依據(jù)，而在確定能否定罪以及如何定罪時，則應當以“兩高”解釋規(guī)定的為準。
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