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編者的話

勞務(wù)派遣篇來(lái)了！

近年來(lái)，各地法院或者仲裁委相繼發(fā)布了本地區(qū)的勞動(dòng)爭(zhēng)議年度十大典型案例。本公眾號(hào)已經(jīng)推送了二倍工資篇、確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系篇、加班工資篇、規(guī)章制度篇、工傷篇、競(jìng)業(yè)限制篇、女職工篇、誠(chéng)實(shí)信用篇、調(diào)崗降薪篇，第十篇讓我們走進(jìn)常見類型之勞務(wù)派遣類案糾紛。

作者：劉秋蘇（江蘇南京浦口法院）

【典型案例】

01勞務(wù)派遣工遭車禍兩東家連帶責(zé)任

常某是某勞務(wù)派遣公司派遣至某食品公司的員工，在2013年1月下班途中遭遇車禍，經(jīng)工傷部門鑒定，其所受傷害已經(jīng)達(dá)到了職工工傷與職業(yè)病致殘等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)柒級(jí)。常某要求勞務(wù)派遣公司、食品公司向其支付工傷待遇。勞務(wù)派遣公司以社會(huì)保險(xiǎn)應(yīng)由食品公司繳納、《勞務(wù)派遣協(xié)議》約定由該公司支付工傷待遇為由拒絕了常某的要求。食品公司則認(rèn)為常某是勞務(wù)派遣員工，是與勞務(wù)派遣公司存在勞動(dòng)關(guān)系，也拒絕了常某的要求。常某于是申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。仲裁委經(jīng)審理后認(rèn)為，按照法律規(guī)定勞務(wù)派遣公司屬于用人單位，而食品公司則屬于用工單位，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行支付加班工資、績(jī)效獎(jiǎng)金以及與工作崗位相關(guān)福利待遇的義務(wù)。常某的社會(huì)保險(xiǎn)本應(yīng)由用人單位也就是勞務(wù)派遣公司為其繳納，因未繳納社會(huì)保險(xiǎn)造成的工傷待遇損失應(yīng)由勞務(wù)派遣公司承擔(dān)，同時(shí)按法律規(guī)定，食品公司作為用工單位，承擔(dān)工傷保險(xiǎn)待遇的連帶賠償責(zé)任。

點(diǎn)評(píng)：所謂連帶責(zé)任就是指將來(lái)如果勞務(wù)派遣公司不按照裁決書的裁決結(jié)果向常某支付相關(guān)的工傷保險(xiǎn)待遇時(shí)，常某可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，在申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)他既可以以勞務(wù)派遣公司作為被執(zhí)行人，也可以把食品公司作為被執(zhí)行人，誰(shuí)有償還能力就讓誰(shuí)做被執(zhí)行人，多了一個(gè)選擇更有利于保護(hù)常某的合法權(quán)益。連帶責(zé)任的設(shè)立就是法律對(duì)于勞務(wù)派遣工的一項(xiàng)特殊保護(hù)措施。（北京，2014年）

02勞務(wù)派遣單位應(yīng)承擔(dān)起用人單位責(zé)任

某勞務(wù)派遣單位將周某派遣至某服裝廠，工作地點(diǎn)為某商場(chǎng)柜臺(tái)，雙方訂立了勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同書，合同中約定：工作崗位為營(yíng)業(yè)員；工作地點(diǎn)為某服裝廠設(shè)于某商場(chǎng)內(nèi)的柜臺(tái)；勞動(dòng)報(bào)酬為勞動(dòng)者在法定的工作時(shí)間內(nèi)在用工單位提供正常勞動(dòng)的情況下，享有最低工資保障。2014年6月起用工單位某服裝廠人去樓空失去聯(lián)系，周某繼續(xù)正常提供勞動(dòng)至2014年8月，但服裝廠與勞務(wù)派遣公司均未支付周某2014年6月至2014年8月期間的勞動(dòng)報(bào)酬。2014年8月16日周某以勞務(wù)派遣公司拖欠勞動(dòng)報(bào)酬為由，書面向勞務(wù)派遣公司提出解除勞動(dòng)合同。勞務(wù)派遣公司在接到周某解除勞動(dòng)合同申請(qǐng)后依然沒有支付拖欠的勞動(dòng)報(bào)酬，于2014年8月31日為周某辦理了退工單，退工原因記載為“用人單位未按規(guī)定支付勞動(dòng)報(bào)酬”。2014年10月周某向仲裁委申請(qǐng)仲裁，要求裁決勞務(wù)派遣公司支付因未及時(shí)支付勞動(dòng)報(bào)酬解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。仲裁委經(jīng)過(guò)審理支持了周某的仲裁請(qǐng)求。

點(diǎn)評(píng)：2008年勞動(dòng)合同法實(shí)施后，勞務(wù)派遣公司大量涌現(xiàn)，但勞務(wù)派遣公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中往往認(rèn)為自己只向用工單位按月收取了為數(shù)不多的管理費(fèi)，且與用工單位簽訂有《人力資源派遣協(xié)議》，忽視了自身作為法律意義上的用人單位所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。首先，《勞動(dòng)合同法》第五十八條明確了勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位的義務(wù)。本案中周某與某勞務(wù)派遣公司簽訂有勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同書，勞務(wù)派遣公司從法律上講就是周某的用人單位，應(yīng)在日后勞動(dòng)合同履行過(guò)程中承擔(dān)起用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。其次，《勞動(dòng)合同法》第三十條、《江蘇省工資支付條例》第十二條均規(guī)定了勞動(dòng)者提供正常勞動(dòng)，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)報(bào)酬。本案中周某與某勞務(wù)派遣公司簽訂的勞務(wù)派遣勞動(dòng)合同書上也約定了“勞動(dòng)者在法定的工作時(shí)間內(nèi)在用工單位提供正常勞動(dòng)的情況下，享有最低工資保障”，周某于2014年6月至2014年8月期間一直正常提供勞動(dòng)，但勞務(wù)派遣公司在明知服裝廠未支付周某工資的情況下依然未按勞動(dòng)合同約定支付拖欠周某的工資。勞務(wù)派遣公司在庭審中稱“由于用工單位未按《人力資源派遣協(xié)議》的約定，將派遣員工工資支付給勞務(wù)派遣公司，所以才沒給周某發(fā)工資，故經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不應(yīng)由其承擔(dān)”。仲裁委認(rèn)為：雖根據(jù)《人力資源派遣協(xié)議》約定派遣員工的工資實(shí)際由用工單位承擔(dān)，但勞務(wù)派遣公司作為用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付勞動(dòng)者工資的，其未支付周某工資的行為顯然違反了法律規(guī)定，勞務(wù)派遣公司應(yīng)先行支付周某勞動(dòng)報(bào)酬后再根據(jù)《人力資源派遣協(xié)議》的約定向用工單位追索。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》相關(guān)規(guī)定勞動(dòng)者依照“未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬”解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故仲裁委支持了周某的仲裁請(qǐng)求。（無(wú)錫，2014年）

03勞動(dòng)者崗位和內(nèi)容不變派遣公司變更

申請(qǐng)人李某于2007年12月1日與甲勞務(wù)派遣公司簽訂了兩年期勞動(dòng)合同，并被派遣至乙公司從事采掘工作。2009年12月1日勞動(dòng)合同期滿后，在申請(qǐng)人實(shí)際工作崗位和工作內(nèi)容未變的情況下，按照乙公司要求，申請(qǐng)人又連續(xù)兩次與丙勞務(wù)派遣公司簽訂兩年期勞動(dòng)合同（合同期限分別為2009年12月1日至2011年11月30日，2011年12月1日至2013年11月30日）。兩勞務(wù)派遣公司法定代表人為同一人。2013年9月5日，乙公司以申請(qǐng)人嚴(yán)重違反其規(guī)章制度為由將申請(qǐng)人退回丙公司，后丙公司據(jù)此與申請(qǐng)人解除勞動(dòng)合同。申請(qǐng)人不服，申請(qǐng)仲裁，要求丙公司和乙公司支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金，賠償金支付年限從2007年12月1日起計(jì)算。經(jīng)審查確認(rèn)，申請(qǐng)人嚴(yán)重違反規(guī)章制度事實(shí)不成立。仲裁委員會(huì)認(rèn)為乙公司違法退回申請(qǐng)人，丙公司違法解除申請(qǐng)人勞動(dòng)合同，雙方應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同的連帶賠償責(zé)任。申請(qǐng)人一直在實(shí)際用工單位乙公司從事采掘工作，工作崗位和工作內(nèi)容均未發(fā)生過(guò)變化，其原與甲勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，后被要求與丙勞務(wù)派遣公司簽訂勞動(dòng)合同，甲公司在雙方勞動(dòng)合同到期終止后也未支付申請(qǐng)人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。甲公司與丙公司法定代表人為同一人，兩公司有關(guān)聯(lián)性，故勞動(dòng)者在甲公司的工作年限應(yīng)合并計(jì)算為丙公司的工作年限。因甲公司未支付過(guò)申請(qǐng)人終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，仲裁委員會(huì)裁決丙公司支付申請(qǐng)人賠償金，賠償金支付年限從2007年12月1日起計(jì)算，乙公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

點(diǎn)評(píng)：勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者依照《勞動(dòng)合同法》第三十八條規(guī)定與新用人單位解除勞動(dòng)合同，或者新用人單位向勞動(dòng)者提出解除、終止勞動(dòng)合同，在計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或賠償金的工作年限時(shí)，應(yīng)把勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位工作年限。目前，勞務(wù)派遣用工形式廣泛存在，實(shí)務(wù)中也會(huì)產(chǎn)生一些較為突出的問(wèn)題，如本案例所述，實(shí)際用工單位與不同的勞務(wù)派遣單位合作，出現(xiàn)了勞動(dòng)者在實(shí)際用工單位工作崗位和工作內(nèi)容未發(fā)生變化而與其簽訂勞動(dòng)合同的勞務(wù)派遣單位不斷變更的情形。根據(jù)《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第二十五條和最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（四）》第五條的規(guī)定，勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：（一）勞動(dòng)者仍在原工作場(chǎng)所、工作崗位工作，勞動(dòng)者合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行工作調(diào)動(dòng)；（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧?dòng)者工作調(diào)動(dòng)；（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動(dòng)者輪流訂立勞動(dòng)合同；（五）其他合理情形。依據(jù)上述規(guī)定，本案中李某雖然先后與不同的勞務(wù)派遣用人單位簽訂勞動(dòng)合同，但其在實(shí)際用工單位工作未發(fā)生變化，用人單位發(fā)生變更并非源自勞動(dòng)者本人意愿，實(shí)質(zhì)上系實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣單位之間的自主安排，且前后兩個(gè)派遣公司的法定代表人為同一人，屬于關(guān)聯(lián)企業(yè)，故申請(qǐng)人在兩個(gè)勞務(wù)派遣單位的工作年限應(yīng)合并計(jì)算。因原勞務(wù)派遣單位未支付過(guò)申請(qǐng)人終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，新勞務(wù)派遣用人單位違法解除申請(qǐng)人勞動(dòng)合同時(shí)，計(jì)算賠償金的年限應(yīng)合并計(jì)算，實(shí)際用工單位應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（江蘇，2014年）

04不得設(shè)勞務(wù)派遣單位向本單位派遣

常某于2003年10月至某工學(xué)院飲服部門工作，任驗(yàn)收員。2008年1月1日，常某與某勞務(wù)公司簽訂勞務(wù)派遣合同，由該勞務(wù)公司將其派遣至原崗位工作，勞動(dòng)合同期限為2008年1月1日至2010年12月31日。。2011年1月1日，常某再次與某勞務(wù)公司簽訂勞動(dòng)派遣合同，合同期限為2011年1月1日至2013年12月31日。某勞務(wù)公司于2008年1月1日起為常某繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，自2011年4月1日起繳納五項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)。根據(jù)常某申請(qǐng)，某工學(xué)院批準(zhǔn)其于2011年12月1日至2012年3月1日期間休產(chǎn)假，產(chǎn)假期間，按正常工資標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放工資。2012年3月1日產(chǎn)假期滿后，常某向工學(xué)院、勞務(wù)公司三次郵寄安排工作崗位申請(qǐng)書，均未得到回復(fù)，某勞務(wù)公司為常某繳納五項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)至2012年4月份。該勞務(wù)公司成立于2007年6月29日，發(fā)起人為某招待所(投資占60%)、胡某和莊某。2008年7月14日，某勞務(wù)公司申請(qǐng)新增投資人某軟件公司(出資占40%)，某招待所出資比例由此變?yōu)?6%。某招待所投資人為某工學(xué)院(出資占90%)和鄭某，某工學(xué)院還持有某軟件公司5%的股份。由于某工學(xué)院和某勞務(wù)公司拒絕為常某安排工作，常某訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)其與某勞務(wù)公司簽訂的勞務(wù)派遣合同無(wú)效，某工學(xué)院為其辦理解除勞動(dòng)合同相關(guān)手續(xù)等。法院認(rèn)為，某工學(xué)院與其他發(fā)起人投資設(shè)立某招待所和某軟件公司，某招待所和某軟件公司又與其他投資人設(shè)立某勞務(wù)公司，某工學(xué)院再將原雇用的常某改為由某勞務(wù)公司派遣至本單位，該行為違反了勞動(dòng)合同法關(guān)于用人單位不得出資或合伙設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位派遣勞動(dòng)者的規(guī)定，常某與某勞務(wù)公司簽訂的兩份派遣合同無(wú)效，常某勞動(dòng)關(guān)系和勞動(dòng)合同的相對(duì)人仍為某工學(xué)院，遂判決支持了常某的訴訟請(qǐng)求。

點(diǎn)評(píng)：用人單位或其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的，勞務(wù)派遣合同無(wú)效，勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系的相對(duì)方仍是該實(shí)際用工單位。用人單位為了逃避簽訂無(wú)固定期勞動(dòng)合同和繳納社保等法定義務(wù)，往往喜歡雇用派遣工。尤其在2008年勞動(dòng)合同法實(shí)施以后，更是想盡各種辦法將原本的常用工在不改變工作崗位、工作內(nèi)容的情況下轉(zhuǎn)變?yōu)榕汕补?。其中，用人單位自己設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞動(dòng)者即是最常用的方法。對(duì)此，《勞動(dòng)合同法》第六十七條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第二十八條規(guī)定，用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的，屬于勞動(dòng)合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。我國(guó)勞動(dòng)法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)派遣作如此規(guī)范，目的就在于防范用人單位將本來(lái)完整的勞動(dòng)關(guān)系人為分割開來(lái)，逃避勞動(dòng)法責(zé)任，任意使用勞務(wù)派遣工。用人單位若是想再用這種方法來(lái)逃避自身法定責(zé)任，是不會(huì)得到法院支持的。（江蘇，2013年）

05用人單位在規(guī)定醫(yī)療期內(nèi)不能解除合同

2008年李某(女)與某人力資源公司簽訂了勞務(wù)派遣合同，約定自2008年12月28日至2010年12月27日派遣李某至某檢驗(yàn)檢疫局從事輔助檢疫工作。2010年8月，李某因被查出患有乳腺癌入院治療。，李某以承諾人的身份致函某檢驗(yàn)檢疫局，申請(qǐng)回到原工作崗位，并承諾“如因身體自身原因沒能完成本職工作，愿無(wú)條件辭職，如發(fā)病等意外，一切后果自負(fù)，會(huì)自動(dòng)辭職”等。某檢驗(yàn)檢疫局未同意其申請(qǐng)，于2011年4月8日以其長(zhǎng)期患病并超過(guò)規(guī)定的醫(yī)療期且合同期限已滿為由致函某人力資源公司，將其退回。某人力資源公司口頭通知其前來(lái)辦理終止合同手續(xù)，并從2011年4月起停交了其社會(huì)保險(xiǎn)。，李某以個(gè)人名義開始續(xù)交醫(yī)療保險(xiǎn)。2011年7月12日，某人力資源公司向李某送達(dá)了《終止勞動(dòng)合同書》，告知其雙方的勞動(dòng)合同2010年12月27日期滿，因在醫(yī)療期，勞動(dòng)合同延續(xù)，因用人單位提出醫(yī)療期已滿，續(xù)延合同的情形消失，雙方的勞動(dòng)合同自2011年3月31日終止。李某申請(qǐng)仲裁，要求裁決撤銷某人力資源公司終止勞動(dòng)合同決定并繼續(xù)履行勞動(dòng)合同、支付醫(yī)療費(fèi)等。仲裁委裁決撤銷某人力資源公司對(duì)李某的《終止勞動(dòng)合同書》，雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并為李某補(bǔ)繳保險(xiǎn)，所需費(fèi)用由某人力資源公司和某檢驗(yàn)檢疫局連帶承擔(dān)。某檢驗(yàn)檢疫局不服該裁決訴至法院。法院認(rèn)為李某患病至訴訟時(shí)未滿24個(gè)月，某檢驗(yàn)檢疫局將李某退回某人力資源公司以及某人力資源公司與李某解除勞動(dòng)合同的行為違反法律規(guī)定。判決撤銷某人力資源公司對(duì)李某發(fā)出的《終止勞動(dòng)合同書》，雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，某人力資源公司和某檢驗(yàn)檢疫局連帶給付李某支付的醫(yī)療費(fèi)。

點(diǎn)評(píng)：勞動(dòng)合同期滿，但是職工患病或者非因公負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止，用人單位不得解除勞動(dòng)合同；職工患有特殊疾病(如癌癥、精神病、癱瘓等)，24個(gè)月尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期。勞動(dòng)者患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。對(duì)于特殊疾病，如癌癥、精神病、癱瘓等，根據(jù)原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定〉的通知》的規(guī)定，在24個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動(dòng)主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期。這充分體現(xiàn)了以人為本的理念，也是對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的充分保障，作為用人單位來(lái)說(shuō)，患病的職工往往是一種負(fù)擔(dān)，但是用人單位在作為經(jīng)營(yíng)主體的同時(shí)也承擔(dān)著相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任。勞動(dòng)者對(duì)用人單位而言，在實(shí)現(xiàn)自身的勞動(dòng)權(quán)益的同時(shí)也為用人單位的發(fā)展作出了自己的貢獻(xiàn)，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定，給予患病的勞動(dòng)者適當(dāng)?shù)恼疹?，這樣，才能保證全社會(huì)勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定，也才能體現(xiàn)出社會(huì)主義體制下勞動(dòng)關(guān)系的優(yōu)越性和人民性。（江蘇，2011年）

法行天下

劉秋蘇

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