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未簽勞動合同雙倍工資的計算基數(shù)、期間及法律時效
2010-11-24 來源：中國勞動保障報 

　　【案情】范某，現(xiàn)年55歲，于1995年8月被日資耐火材料公司招用，從事包裝工作，一直未簽定書面勞動合同，雙方口頭約定月實(shí)發(fā)工資1500元，不繳納社會保險費(fèi)。2010年2月5日，因范某超過公司規(guī)定的55周歲被公司辭退。2010年8月9日，范某向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)提起仲裁申請，要求公司支付自2008年1月31日至2008年12月31日未簽定勞動合同的雙倍工資；自2009年1月1日應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向本人每月支付二倍的工資。那么，關(guān)于未簽定書面勞動合同支付雙倍工資的計算基數(shù)、支付期間及法律時效是怎樣的呢？

　　一、雙倍工資的計算基數(shù)如何確定

　　根據(jù)《勞動合同法》第八十二條之規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位違規(guī)不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！秳趧雍贤ā穬H僅確立了雙倍罰則的原則，但并未明確另一倍工資的計算基數(shù)。對此有三種觀點(diǎn)：一是雙倍工資基數(shù)應(yīng)當(dāng)按照勞動者應(yīng)得工資為標(biāo)準(zhǔn)確定，包括各種稅費(fèi)在內(nèi)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為雙倍工資基數(shù)以實(shí)得工資為標(biāo)準(zhǔn)確定，即，在應(yīng)得工資基礎(chǔ)上扣除各種稅費(fèi)后發(fā)到勞動者手里的的“裸體工資”；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為雙倍工資基數(shù)以勞動者正常工作時間工資為標(biāo)準(zhǔn)確定，不應(yīng)包括加班工資等。筆者傾向于第一種觀點(diǎn)。因為《勞動合同法》之所以設(shè)立未簽訂勞動合同的雙倍罰則，旨在強(qiáng)制性要求用人單位必須與勞動者簽定書面勞動合同，違反法律規(guī)定就要付出相應(yīng)的代價，這里代價具體表現(xiàn)為，你如果不與這一具體相對人簽定勞動合同就要付出兩倍的成本，或者說，使用一名勞動者的成本相當(dāng)于兩名勞動者。成本包括勞動報酬和非勞動報酬，工資是勞動報酬，如正常勞動時間工資、加班工資、獎金、津貼等等，非勞動報酬不屬于工資，如社會保險費(fèi)、勞動保護(hù)費(fèi)、福利費(fèi)、計劃生育費(fèi)等。因為法律規(guī)定的是雙倍工資，也就是剔除非勞動報酬之外后的成本，包含所有實(shí)發(fā)工資以及個人稅費(fèi)在內(nèi)。因此，在剔除非勞動報酬后的全部工資都應(yīng)當(dāng)作為計算基數(shù)。這一分析的合理性就自然排除了第二種觀點(diǎn)的存在。至于第三種觀點(diǎn)不妨采取特例法排除。如果勞動者在應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資的11個月工作期間，請事假該怎么計算？工傷醫(yī)療期怎樣計算？患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期怎樣計算？因責(zé)任事故扣發(fā)工資怎樣計算？難道不按應(yīng)得工資計算反而按正常勞動時間工資計算？勞動者本來就沒有按正常時間提供勞動，你卻要按提供正常勞動計算工資，這是哪門子道理？因此，以上特例的任何一條都可以否定雙倍工資不得以勞動者正常勞動時間工資為準(zhǔn)，否則，在無條件保護(hù)勞動者利益的同時也就侵害了用人單位的利益，這與立法宗旨是相悖的。綜上所述，如果仲裁委支持范某兩倍工資的請求，應(yīng)當(dāng)以扣除各種個人稅費(fèi)前的應(yīng)得工資作為計算基數(shù)，而不能以1500元的實(shí)得工資為基數(shù)。。

　　二、雙倍工資計算期間及法律時效

　　未簽定勞動合同支付二倍的工資的情形有兩種，一是用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資；二是用人單位違反規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。法律對用人單位不訂立書面勞動合同的容忍期限是一個月，最長的忍容忍期限是一年。超過一個月不訂立書面勞動合同的，從第二個月開始后的連續(xù)11個月要支付雙倍工資；超過一年不訂立書面勞動合同的，視為雙方已經(jīng)訂立無固定期限勞動合同，并且強(qiáng)制性簽定無固定期限勞動合同。前一種情形是一種連續(xù)性的整體事件，是法律對于用人單位在一年內(nèi)不履行義務(wù)的懲罰，無論是第2個月還是第12個月，其懲罰的措施和程度是一樣的，因此，應(yīng)當(dāng)看作是違法期間的整體事件，不能分割為按月的單項事件。也就是說，只有當(dāng)整體事件結(jié)束后才是法律時效起始時間。只要勞動者在受到一年的侵害結(jié)束后，在其后一年的任何時候都可以隨時提起勞動仲裁。后一種情形則不然，對用人單位超過一年后仍然不與勞動者簽定勞動合同的，不但視為已經(jīng)簽定了無固定期限勞動合同且責(zé)令用人單位立即簽定書面的無固定期限勞動合同，而且，對于拒不改正的仍然要處以雙倍工資的懲罰，否則，就不會做出勞動合同法第14條規(guī)定。有人認(rèn)為，視為已經(jīng)簽定了無固定期限勞動合同就不應(yīng)當(dāng)再做雙倍工資的處罰，其理解是錯誤的，因為，法律雖然做了“立即簽定無固定期限勞動合同”的規(guī)定，但是，就有個別特殊的用人單位的執(zhí)迷不悟，該怎么辦？法律措施就是讓其付出更高的成本和代價。

　　需要強(qiáng)調(diào)的兩點(diǎn)：一是二倍工資的起算時間是2008年1月31日而不是2月1日，因為法律上的“1個月”是30天；二是“二倍工資”中的另1倍是法律對因用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同的處罰，他與公休日及法定假日的加班工資性質(zhì)上不同，因此，不能作為工資對待，應(yīng)當(dāng)受法律時效的限制。由于2010年8月9日范某才向勞動仲裁機(jī)構(gòu)主張2008年1月31日至2008年12月31日期間的雙倍工資，因超過法律時效，法律不應(yīng)當(dāng)給予支持。如果范某主張用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)自2009年1月1日起每月支付二倍的工資的請求是否應(yīng)當(dāng)支持呢？筆者認(rèn)為，這里主要也是仲裁時效的問題，因為2009年1月至7月的雙倍工資請求已經(jīng)超過時效，仲裁委不應(yīng)當(dāng)支持，只能支持2009年8月至2010年1月共六個月的雙倍工資請求。綜上所述：①用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資，最高支付的期間為11個月。勞動者可以自該權(quán)利受到一年的侵害后，在其后不超過一年的時間內(nèi)提起維權(quán)申請。②“用人單位違反規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資”的主張，最高支付期間為12個月。勞動者應(yīng)當(dāng)自應(yīng)當(dāng)簽定無固定期限勞動合同起第一個月起，在不超過一年的時間內(nèi)提起維權(quán)申請。盡管勞動關(guān)系延續(xù)期間，延期申請只會將主張的權(quán)利后延，但是，一旦勞動關(guān)系解除或終止，超過時效部分將得不到保護(hù)。③勞動合同終止后經(jīng)過協(xié)商需要繼續(xù)保持勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)自第一個月開始簽定勞動合同。不簽定勞動合同的，自第一個月開始就應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資，最長期限為12個月。

樂樂：

上海、浙江關(guān)于加班工資、雙倍工資計算基數(shù)及時效的規(guī)定

   浙江省勞動爭議仲裁委員會關(guān)于印發(fā)《關(guān)于勞動爭議案件處理若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》的通知(浙仲〔2009〕2號)：

     38.加班工資和依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定加付的一倍工資的計算以職工所在的崗位（職位）相對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)工資為基數(shù)。

    前款標(biāo)準(zhǔn)工資難以確定的，按以下方式確定計算基數(shù)：

    （1）勞動合同有約定的，按勞動合同約定的工資為基數(shù)；

    （2）勞動合同沒有約定的，實(shí)行崗位技能工資制的單位，以職工本人的崗位工資與技能工資之和為基數(shù)；

    （3）崗位、技能工資難以確定的，以上月職工正常工作情況下的工資為基數(shù)，同時應(yīng)扣除績效、獎金和物價補(bǔ)貼；難以區(qū)分工資、獎金、物貼等項目的，以職工上月實(shí)得工資的70%為基數(shù)。

    上述計發(fā)基數(shù)低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為計發(fā)基數(shù)。

    上海市高級人民法院關(guān)于勞動爭議若干問題的解答 （上海高級人民法院民一庭調(diào)研指導(dǎo)【2010】34號 ）：

     2、關(guān)于雙倍工資的時效問題 
    我們認(rèn)為，鑒于雙倍工資的上述性質(zhì)，雙倍工資中屬于雙方約定的勞動報酬的部分，勞動者申請仲裁的時效應(yīng)適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條第2至第4款的規(guī)定，而對雙方約定的勞動報酬以外屬于法定責(zé)任的部分，勞動者申請仲裁的時效應(yīng)適應(yīng)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條第1款至第3款的規(guī)定，即從未簽訂書面勞動合同的第二個月起按月分別計算仲裁時效。 
    二、關(guān)于加班工資計算基數(shù)如何確定的問題 
    我們認(rèn)為，用人單位與勞動者對月工資有約定的，加班工資基數(shù)應(yīng)按雙方約定的正常工作時間的月工資來確定；如雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為加班工資的計算基數(shù)。 
    如按《勞動合同法》第18條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，對加班工資的基數(shù)，可按照勞動者實(shí)際獲得的月收入扣除非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目后的正常工作時間的月工資確定。 
    如工資系打包支付，或雙方形式上約定的“正常工作時間工資”標(biāo)準(zhǔn)明顯不合常理，或有證據(jù)可以證明用人單位惡意將本應(yīng)計入正常工作時間工資的項目歸入非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目中，以達(dá)到減少正常工作時間工資數(shù)額計算目的的，可參考實(shí)際收入X 70%的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。 
    按上述原則確定的加班工資基數(shù)均不得低于本市月最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

上海：上海市高級人民法院關(guān)于勞動爭議若干問題的解答 2011-07-04 11:28:29

浙江省高院:關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見  2009-11-08 18:10