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疑難問題研究
麻增偉

　　【摘要】在筆者處理的大量勞動爭議案件中，涉及到社會保險的占有相當大的比例，爭議的主要問題包括：用人單位未依法為勞動者繳納社會保險，用人單位與勞動者簽訂放棄社會保險或由自行繳納社會保險的協(xié)議，社會保險爭議是否屬于勞動爭議的受案范圍等，盡管我國《勞動法》、《勞動合同法》都規(guī)定勞動者享有社會保險的權利，用人單位應依法為勞動者繳納社會保險，但由于對法律法規(guī)對社會保險的規(guī)定過于籠統(tǒng)，甚至對相關問題根本就沒有規(guī)定，導致法律實踐中勞動爭議仲裁委員會、人民法院以及人民法院內部的裁判尺度不一致，使許多勞動者和用人單位無所適從。筆者下面根據(jù)我國勞動法律法規(guī)的規(guī)定，并結合本人在處理勞動爭議的實踐經驗，就社會保險的相關法律問題進行簡單的分析和總結。
　　【關鍵詞】繳納社會保險是否屬于勞動爭議
　　【正文】
　　在筆者處理的大量勞動爭議案件中，涉及到社會保險的占有相當大的比例，爭議的主要問題包括：用人單位未依法為勞動者繳納社會保險，用人單位與勞動者簽訂放棄社會保險或由自行繳納社會保險的協(xié)議，社會保險爭議是否屬于勞動爭議的受案范圍等，盡管我國《勞動法》、《勞動合同法》都規(guī)定勞動者享有社會保險的權利，用人單位應依法為勞動者繳納社會保險，但由于對法律法規(guī)對社會保險的規(guī)定過于籠統(tǒng)，甚至對相關問題根本就沒有規(guī)定，導致法律實踐中勞動爭議仲裁委員會、人民法院以及人民法院內部的裁判尺度不一致，使許多勞動者和用人單位無所適從。筆者下面根據(jù)我國勞動法律法規(guī)的規(guī)定，并結合本人在處理勞動爭議的實踐經驗，就社會保險的相關法律問題進行簡單的分析和總結： 
　　一、用人單位未為勞動者繳納社會保險的法律后果 
　　根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第73條和《社會保險征繳暫行條例》第4條的規(guī)定，用人單位和勞動者必須按時足額繳納社會保險。因此，用人單位未依法繳納社會保險的情形，既包括用人單位未為勞動者繳納任何社會保險，也應包括用人單位未足額為勞動者繳納各種社會保險，實踐中主要是，用人單位拒不按照勞動者上年度月平均工資數(shù)額繳納社會保險，而是按照當?shù)厣鐣ｋU的最低繳費標準為勞動者繳納社會保險。 
　　當用人單位未依法為勞動者繳納社會保險時，勞動者是否可以行使隨時解除勞動合同的權利，并能否主張經濟補償金，這里應分區(qū)間進行討論： 
　　第一個區(qū)間：在2008年1月1日之前，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，但不能取得經濟補償金。
　　在《勞動合同法》頒布實施之前，我國《勞動法》并未就用人單位未依法為勞動者繳納社會保險時，勞動者是否可以隨時解除勞動合同有明確規(guī)定，《勞動法》只是在該法第32條第3款規(guī)定：用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，但這里的未依法提供勞動條件是否包括未依法為勞動者繳納社會保險的情形，法律并未明確規(guī)定。但筆者認為，這里的勞動條件，應當包括勞動合同約定的繳納社會保險的情形?！侗本┦袆趧雍贤?guī)定》35條的規(guī)定實際也印證了筆者的觀點，該條規(guī)定：有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位應當支付勞動者相應的勞動報酬并依法繳納社會保險費：（四）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的。 
　　因此，在《勞動合同法》實施之前，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，并可以要求用人單位支付勞動者勞動報酬，并依法為勞動者繳納社會保險費用。 
　　第二個區(qū)間：在2008年1月1日之后，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，并可取得經濟補償金。 
　　《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的。同時，《勞動合同法》第四十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的。因此勞動者在2008年1月1日以后，因用人單位未依法為其繳納社會保險而解除勞動合同的，勞動者可以要求經濟補償金，但經濟補償金的補償年限應自2008年1月1日開始計算。 
　　經濟補償金的支付標準為：按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。這里所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。 
　　注：這里法律規(guī)定了勞動者解除勞動合同時的通知義務，但并未要求勞動者必須書面通知，勞動者也可以口頭通知用人單位，但應注意保留證據(jù)。 
　　二、勞動者與用人單位因繳納社會保險發(fā)生的糾紛，是否屬于勞動爭議 
　　根據(jù)我國勞動法律法規(guī)的規(guī)定，用人單位為勞動者繳納社會保險是勞動者的一項基本勞動權利，而且一般也是勞動合同明確約定的用人單位的義務，因社會保險發(fā)生的爭議，是否屬于勞動爭議，我國法律也是作出了相應規(guī)定的，《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條規(guī)定：本條例適用于中華人民共和國境內的企業(yè)與職工之間的下列勞動爭議：（二）因執(zhí)行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規(guī)定發(fā)生的爭議；另外，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二條規(guī)定：中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法：（四）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；（五）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；但由于上述法律并未明確規(guī)定因社會保險發(fā)生的什么爭議，屬于勞動爭議，導致實踐中產生了很大的分歧。 
　　實踐中，勞動者與用人單位因繳納社會保險發(fā)生的糾紛，主要有兩種，一種是，勞動者要求用人單位支付社會保險待遇的。另一種是，用人單位未為勞動者繳納社會保險，要求用人單位為其繳納社會保險的。對于上述兩種情況是否屬于勞動爭議的范疇，是否受仲裁前置程序的制約，筆者下面將分開討論： 
　　第一種情況即勞動者要求用人單位支付社會保險待遇的，實踐中基本上均按勞動爭議處理，而且也有相關的法律依據(jù)。 
　　我國《勞動法》明確規(guī)定，勞動者依法享有各種社會保險待遇，我國《工傷保險條例》第60條規(guī)定：用人單位未依法為勞動者繳納工傷保險的，勞動者發(fā)生工傷后，由用人單位按照工傷保險項目向勞動者支付保險待遇?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋一》第1條規(guī)定，勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛，應屬于勞動糾紛。《勞動爭議仲裁調解法》第2條第5款，也將工傷醫(yī)療費用納入了勞動爭議的范圍。 
　　實踐中各地勞動仲裁委、法院對要求支付社會保險待遇的做法也基本上是按勞動爭議處理的。例如：1、《北京高院民一庭關于企業(yè)與職工因社會保險繳納發(fā)生爭議的受理問題》的復函中，規(guī)定除勞動者與用人單位繳納社會保險的爭議外，其他因社會保險發(fā)生的爭議，應按勞動爭議受理。2、《廣東高院、廣東仲裁委關于適用勞動調解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導意見》第二條規(guī)定：下列爭議，應作為勞動爭議處理：（二）勞動者以用人單位未為其繳納社會保險費導致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的；（三）勞動者以用人單位降低其繳納社會保險費的工資標準導致其損失為由，要求用人單位承擔工傷待遇損失的。3、《江蘇高院關于審理勞動爭議若干問題的意見》第3條規(guī)定：下列情形屬于勞動爭議：（1）用人單位在繳納社會保險費用時降低職工工資標準，導致職工退休以后不能足額領取保險金，退休職工與原用人單位之間因追索不足部分的養(yǎng)老金、醫(yī)療費等引起的爭議；（2）用人單位未納入社會統(tǒng)籌保險的事實勞動關系的職工與用人單位為繳納社會保險費發(fā)生的爭議。 
　　因此，勞動者要求支付社會保險待遇的，應屬于勞動爭議的范疇。 
　　第二種情況用人單位未為勞動者繳納社會保險，要求用人單位為其繳納社會保險的糾紛，實踐中基本上認為不屬于勞動爭議，一般不予受理。 
　　對于勞動者要求用人單位繳納社會保險的糾紛，是否屬于勞動爭議，雖然理論上存有爭議，但實踐中做法基本還是比較統(tǒng)一的，一般是不予受理。不予受理的主要依據(jù)是：《勞動法》第100條規(guī)定：“用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金?！薄渡鐣ｋU費征繳暫行條例》第13條規(guī)定：“繳費單位未按規(guī)定繳納和代扣代繳社會保險費的，由勞動保險行政部門或者稅務機關責令限期繳納；逾期仍不繳納的，除補繳欠繳數(shù)額外，從欠繳之日起，按日加收千分之二的滯納金。滯納金并入社會保險基金?！?nbsp;
　　因此，各地法院根據(jù)上述規(guī)定認為，社會保險的征繳應屬于行政機關的行政職責，司法權不應對社會保險的征繳進行處理，否則，有司法干預行政的越權嫌疑。 
　　各地法院的實踐做法：1、2004年北京高院民一庭在對勞動爭議案件的總結報告中指出：根據(jù)國務院1999年頒布的《社會保險費征繳條例》，并參照勞動和社會保障部2001年發(fā)布的《社會保險基金監(jiān)督舉報工作管理辦法》、《社會保險基金行政監(jiān)督辦法》、《社會保險行政爭議處理辦法》的有關規(guī)定，對于用人單位整體未上“三險”，職工要求處理社會保險問題的，應告之由勞動監(jiān)察部門處理，法院不予受理；職工對社會保險基數(shù)有意見要求處理的，應告之由社保中心核對，法院不予受理；其他因社會保險產生的糾紛，法院應予受理。2、安徽省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（試行）中第三條規(guī)定：依法律、行政法規(guī)、政策規(guī)定用人單位必須為勞動者辦理社會保險而未予辦理，或用人單位拖欠應繳的社會保險費用，勞動者為此起訴的，不予受理。 
　　因此，對勞動者要求繳納社會保險的，仲裁委和法院一般是不予受理的。但需要注意的是，根據(jù)2005年北京高院民一庭關于《新時期北京市勞動爭議的審判情況與對策》的報告中指出：對企業(yè)不上或拖欠三險屬企業(yè)內普遍情況的，由勞動行政部門處理；對企業(yè)不上或拖欠個別職工三險的，法院應發(fā)揮司法監(jiān)督的職能，對此類案件應當受理。因此，在北京，企業(yè)整體上了社會保險，但未給個別職工繳納社會保險的，法院是可以受理的。 
　　三、用人單位未給個別勞動者繳納社會保險發(fā)生的勞動爭議，不受仲裁時效的限制（限于北京） 
　　社會保險作為一種強制性保險，其目的在于國家通過強制用人單位和勞動者繳納社會保險，使勞動者在年老、患病等情形下能獲得相應的物質保障，建立社會保障體系，通過社會保險將用人單位的責任轉移給社會，降低用人單位的風險。因此，繳納社會保險，既是勞動者的一項權利，同時也是勞動者的一項基本義務，而對于用人單位而言則是用人單位必須履行的義務。 
　　社會保險的強制性性質，使其不同于用人單位基于勞動合同約定向勞動者履行一般義務的行為，繳納社會保險是用人單位和勞動者的法定義務，其不應受勞動爭議仲裁時效的限制。（詳細案例見北京高院疑難案件與問題解析第三卷） 

　　【作者簡介】
　　麻增偉，北京市力珉律師事務所律師。 
 
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勞動者認為用人單位未足額繳納社會保險費，人民法院應如何認定用人單位是否繳納？是由人民法院直接認定還是通過社會保險行政部門認定為宜？

　  由于人民法院認定用人單位是否繳納社會保險存在困難，且部分用人單位低于法定標準繳納社會保險費是經過社會保險行政部門同意的，如簡單認定用人單位未足額繳納社會保險，可能與社會保險行政部門的認定存在矛盾。故凡是法定必須繳納社會保險的所有險種，用人單位必須繳納，否則視為未依法繳納。關于足額認定，只要用人單位繳納了社保費用，而勞動者無證據(jù)證明其未足額依法支付，都可以認定已足額支付。如果用人單位未繳納社保費用，則可直接認定其未足額支付。
　　《勞動合同法》和《勞動爭議調解仲裁法》均明確將社會保險爭議納入仲裁與訴訟的范圍，但根據(jù)《國務院社會保險費征收暫行條例》等規(guī)定，勞動保障行政部門或者稅務機關對繳費單位繳納社會保險費的情況有監(jiān)督、監(jiān)查并強制征繳的職能。勞動者對用人單位有關社會保險繳納的違法行為有權舉報，勞動保障行政部門或者稅務機關應當及時查處。否則，勞動者有權依據(jù)行政不作為對勞動保障行政部門或稅務機關提起行政訴訟。   
　　因此，關于社會保險爭議，勞動者同時享有民事和行政兩條救濟途徑。為避免同一事項民事和行政發(fā)生沖突，應當對社會保險爭議區(qū)分種類合理劃分不同的處理途徑。具體方法是：

 　　1.對于用人單位已經為勞動者辦理了社會保險手續(xù)，雙方因社會保險征繳基數(shù)或社保費繳納金額或用人單位拒不繳納社會保險費發(fā)生爭議的，應當納入行政救濟途徑，由社會保險機構進行處理。

 　　2.對于用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續(xù)的，因往往結合勞動關系確認爭議，可以作為勞動爭議案件受理。但對于具體繳費金額的確認屬于社會保險經辦機構的職能，應由社會保險機構認定。