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本周陶小弟來律所送錦旗，代表他父母向我們律師表達(dá)感激之情，錦旗上寫著“大銘鼎鼎當(dāng)代護(hù)法”。二審的結(jié)果大幅度減刑，完全出乎他們一家人的意料。陶小弟的哥哥陶某因虛開增值稅專用發(fā)票一審被判處10年，上訴后，家屬一番咨詢選擇后慕名而來，當(dāng)時也僅是抱著能否減輕一兩年的希望。結(jié)果二審判決是3年6個月，比一審減了6年6個月。陶某及他的家人激動不已，一年來整個家庭愁云慘淡，如今也開始透出縷縷陽光，原本心如死灰意志消沉的陶某如今已在積極籌劃未來，表示將積極改造爭取減刑，早日出獄，早日見到他那出世10天就與他分離的兒子，見到父母妻子，重新開始生活。
陶某大學(xué)畢業(yè)，2011年進(jìn)入廣州一家國有汽車銷售公司做會計，負(fù)責(zé)公司增值稅專用發(fā)票的保管和開具。因為公司銷售的一些精品，客戶不需要發(fā)票，所以每月公司的申報收入會高過開票金額。陶某在Q上結(jié)識了一位自稱“王總”的人，大家很是談得來。2011年11月，陶某父親生病需要用錢，陶某很是著急?！巴蹩偂钡弥?，引誘陶某利用公司有部分申報收入不開發(fā)票的額度，讓陶輝在11、12月期間按照他提供的開票信息虛開了18份專票，陶某寄出了5份給“王總”，因害怕，其余13份做了作廢處理。由于大量作廢專票，公司覺得可疑，查賬后發(fā)現(xiàn)有5份專票財務(wù)上并無收入記賬，由此陶某虛開專票案發(fā)，陶某被網(wǎng)上追逃。2012年8月，陶某在孩子出世的第10天，在蘭州被逮捕。
偵查完結(jié)后，公訴機(jī)關(guān)指控陶某虛開5份增值稅專用發(fā)票，虛開稅額394,998.94元，虛開5份增值稅專用發(fā)票已被5家企業(yè)用于抵扣稅款394,998.94元（已追回），建議量刑10年以上15年以下。一審法院認(rèn)定陶某虛開增值稅專用發(fā)票罪成立，虛開稅額394,998.94元，國家被騙取稅款394,998.94元，依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》的若干問題的解釋的規(guī)定，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，判決陶某有期徒刑10年，罰金5萬。
一審判決結(jié)果，令陶某即家人驚愕萬分，更是痛不欲身，妻子無法接受這樣的結(jié)果，帶著幾個月大的兒子，哭著回了西北娘家。陶某上訴，家人重新找律師，希望能夠盡量減輕些刑期。我們接手代理二審上訴。
通過查閱案卷，會見陶某，筆者感覺到本案必須要在稅法實體法角度發(fā)掘辯護(hù)空間，另尋蹊徑，否則本案二審難以作為。
對于涉稅刑事案件，比如逃避納稅罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、出口騙稅罪等，涉及稅法專業(yè)知識，以及大量財務(wù)資料，需要利用財稅專業(yè)知識結(jié)合法律知識去解讀理解分析定性。但由于我國長期以來將財稅法歸于經(jīng)濟(jì)類，放在會計、經(jīng)濟(jì)專業(yè)學(xué)習(xí)，我們的法學(xué)院是不學(xué)習(xí)財務(wù)稅法的，因此導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)基本沒有具備法律財稅復(fù)合知識背景的司法人才，同樣律師行業(yè)中具備法律財稅復(fù)合知識背景的律師也是鳳毛麟角。因此，現(xiàn)實中涉稅刑案的審理，司法機(jī)關(guān)不得不過分依賴稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定，幾乎是放棄了對稅務(wù)財務(wù)實體法的審查。絕大多數(shù)律師也對稅務(wù)財務(wù)實體法同樣束手無策，往往也是放棄了稅務(wù)財務(wù)實體法角度的辯護(hù)，只能從主觀惡性、自首、悔罪、從犯、退贓、有無造成國家損失、單位犯罪個人犯罪等角度去辯護(hù)，即使有些辯護(hù)意見提到事實不清證據(jù)不足，也是只能觸及皮毛，語焉不詳。
案件事實到底是如何的不清？證據(jù)又是如何的不足？由于缺乏財稅專業(yè)知識以及財稅事務(wù)操作經(jīng)驗的支撐，律師自己其實也是稀里糊涂不明不白的，這方面的辯護(hù)內(nèi)容往往只剩下空洞的呻吟。如此，又如何指望法官能相信你的“事實不清證據(jù)不足”辯護(hù)意見？因此，涉稅刑案辯護(hù)，如果不能在稅務(wù)財務(wù)實體法方面拓展辯護(hù)空間，用一雙慧眼審視案情細(xì)節(jié)，敏銳捕捉辯護(hù)點，發(fā)掘辯護(hù)價值，這樣的辯護(hù)無疑是自廢大半武功，辯護(hù)效果肯定是大打折扣。
陶某案，虛開5份發(fā)票虛開稅額394,998.94元，5份發(fā)票已被抵扣394,998.94元，根據(jù)對相關(guān)法律的理解，實務(wù)中法院是將抵扣、退稅的金額作為國家被騙取稅款處理的。因此，一審法院認(rèn)定國家稅款被騙取394,998.94元（追回只是酌定從輕情節(jié)）。最高人民法院關(guān)于適用《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治虛開、偽造和非法出售增值稅專用發(fā)票犯罪的決定》的若干問題的解釋的規(guī)定，“虛開稅款數(shù)額50萬元以上的，屬于“虛開的稅款數(shù)額巨大”；因虛開增值稅專用發(fā)票致使國家稅款被騙取30萬元以上的，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”?！缎谭ā返诙倭阄鍡l規(guī)定，虛開的稅款數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。本案，由于國家稅款被騙取394,998.94元，屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”，故一審法院依法判處陶某十年有期徒刑，并處五萬元罰金，一審法院的判決并無不妥。接手此案，律師必須另尋蹊徑，尋找本案有無突破點？突破點在哪里？必然要從稅務(wù)實體法角度去發(fā)掘、捕捉。
查閱陶某案卷宗，有一個情節(jié)進(jìn)入我們律師的視線，OK，找到了，突破點就在這里。通過分析稅務(wù)機(jī)關(guān)的協(xié)查復(fù)函，對比陶某開具發(fā)票的記賬聯(lián)，筆者發(fā)現(xiàn)陶某虛開的5份專票，根據(jù)增值稅專用發(fā)票認(rèn)證抵扣流程的實務(wù)經(jīng)驗，其中4份是不可能用于抵扣的，或者換句話說，實際用于抵扣的有4份專票不可能是陶某開出的原票，而應(yīng)該是利用原票上的非漢字信息的克隆票。即是說，國家被騙取的394,998.94元稅款，其中29059.83元是利用陶某開出的1份專票去抵扣的，另外365,939.14 元是利用4份克隆票去抵扣的，克隆票利用了陶某虛開發(fā)票的非漢字信息及密紋。
問題焦點就歸集于，一、如何讓法官信服我們的判斷以及推定出的事實；二、克隆票導(dǎo)致的國家稅款被騙取，責(zé)任能否歸于虛開發(fā)票的陶某。關(guān)于第二個問題，法律對此并無明確規(guī)定，查閱大量文獻(xiàn)資料，也并無發(fā)現(xiàn)目前理論界或?qū)崉?wù)界有這方面的探討研究。如果不能歸責(zé)于陶某，那么法理理由何在，律師應(yīng)該如何向法官闡述，并且這種闡述必須基于稅法實踐經(jīng)驗的抽象和表達(dá)。由于法官不可能有深刻的稅法背景、稅務(wù)實務(wù)經(jīng)驗，因此律師辯護(hù)所作出的意思表達(dá)還必須有第三方資料信息予以佐證，以期贏得法官的信賴和重視。
本案，我們律師主要從以下方面闡述辯護(hù)觀點：
一、陶某的犯罪行為不屬于“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”
1、本案案情的客觀描述，支撐證據(jù)發(fā)掘于稅務(wù)機(jī)關(guān)協(xié)查回函；
2、一審判決對于國家稅款被騙取數(shù)額認(rèn)定，事實認(rèn)定錯誤；
3、一審判決對于國家稅款被騙取數(shù)額認(rèn)定，在刑法上的因果關(guān)系評價錯誤；
4、金稅工程增值稅防偽系統(tǒng)的工作原理以及漏洞；
5、沒有證據(jù)證明陶某參與克隆票制作，其不知情、沒有參與，也不能預(yù)見和控制；
6、陶某真票信息被利用于制作克隆騙取稅款的責(zé)任已被其虛開稅額的犯罪情節(jié)所吸收，不能重復(fù)處罰或不對應(yīng)處罰。
二、確定本罪犯罪情節(jié)的虛開稅額或騙取稅額是1996年制定的，近二十年金額一成不變，事實上導(dǎo)致輕罪重判。
三、一審判決忽略陶某向公司投案，如實供述作案經(jīng)過事實，錯誤認(rèn)定不符合自動投案而不予認(rèn)定自首。
基于對增值稅防控系統(tǒng)工作原理以及漏洞的深刻了解，筆者十分明白本案案外4家企業(yè)用于抵扣的4份發(fā)票不可能是陶某虛開的4份，只可能是克隆票，但稅務(wù)機(jī)關(guān)協(xié)查回函并無明確指明，為了讓能讓法官相信我們的判讀以及這個推定的事實，我們在辯護(hù)意見中詳細(xì)向法官介紹金稅工程增值稅防偽系統(tǒng)的工作原理以及一直以來存在的漏洞，克隆票如何通過防偽系統(tǒng)認(rèn)證等實務(wù)稅法知識。同時還向法庭提供了來源于國務(wù)院網(wǎng)站、國家稅務(wù)總局網(wǎng)站關(guān)于克隆票變名票的報道、漢字防偽系統(tǒng)在部分行業(yè)上線的資訊，花都政府網(wǎng)報道的稅務(wù)機(jī)關(guān)儀器鑒別發(fā)票等資訊，將這些第三方權(quán)威網(wǎng)站的文章提供給法官參考，使得法官能夠深入了解增值稅專用發(fā)票在實務(wù)中的運作流程，以及客觀存在的防控漏洞，使得法官能夠深刻理解本案國家稅款被騙取的具體原因，以及因果對應(yīng)關(guān)系。
我們的辯護(hù)詞提交一周后，陶某案二審判決就宣判了，判決書認(rèn)為一審認(rèn)定陶某具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)不當(dāng)，量刑過重，應(yīng)予糾正，
量刑從10年改判3年6個月。
本案，感觸良多，一方面二審法官忠于法律、忠于事實，聽從內(nèi)心，糾正不當(dāng)量刑，令人欣慰，更令人敬佩尊重。另一方面，我們經(jīng)常會聽到一些當(dāng)事人或律師因判決不理想而抱怨司法不公，筆者在想，這其中有部分難免不與律師辯護(hù)水平不高無關(guān)。特別是涉及財稅的刑事案件，會計和稅務(wù)并不是可以完全量化的學(xué)科，存在大量職業(yè)判斷事實推定，因此司法會計鑒定、稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定并不像其他類的司法鑒定那樣具備量化、標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性特征，不可避免都會涉及鑒定人員認(rèn)定人員的主觀意見或傾向。由于司法會計鑒定人員、稅務(wù)機(jī)關(guān)人員基本不具備法學(xué)背景，不具備法律思維，所作出的鑒定認(rèn)定意見，從法律的角度分析未免全部都能夠達(dá)到刑法對證據(jù)的高標(biāo)準(zhǔn)要求，部分會存在重大瑕疵甚至錯誤。由于目前法學(xué)院知識架構(gòu)如此不學(xué)財稅法律，當(dāng)事人寄予于法庭能夠主動去發(fā)現(xiàn)這些瑕疵和錯誤顯然是不現(xiàn)實的，即使有，也是撞上大彩的小概率事件，顯然這類刑案更應(yīng)該是依賴所聘請的律師去發(fā)現(xiàn)問題，如果律師對此也無能力去捕捉，對這些瑕疵和錯誤同樣是視而不見，那么控辯審對財稅實體法的審查幾乎就是整體缺失，當(dāng)事人的命運當(dāng)然堪憂了。
作為具有審計稅務(wù)實操經(jīng)驗的稅務(wù)律師，筆者可以從事的業(yè)務(wù)范圍很廣，經(jīng)濟(jì)民商案件、企業(yè)顧問、財稅法律咨詢，稅務(wù)籌劃，稅務(wù)爭議解決，涉稅刑案、經(jīng)濟(jì)刑案辯護(hù)。但筆者更急迫想做的就是涉稅刑案、經(jīng)濟(jì)刑案辯護(hù)。因為刑事辯護(hù)是律師業(yè)界公認(rèn)的最有價值最具挑戰(zhàn)的業(yè)務(wù)，辯護(hù)的優(yōu)劣直接關(guān)系到當(dāng)事人的人生自由和命運，責(zé)任重大，意義重大。作為律師，作為一個具備法治情懷的律師，作為一個具備法律財稅跨界融合能力實務(wù)操作經(jīng)驗的律師，我有更高的追求。涉稅刑案、經(jīng)濟(jì)刑案辯護(hù)，基于目前控辯審對財稅實體法律審查能力的缺失，筆者希望能更多地介入這些刑案辯護(hù)，精雕細(xì)琢每一個接手的個案，從稅財稅實體法角度去發(fā)掘辯護(hù)空間，最大化發(fā)揮律師的辯護(hù)價值，最大化維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。用專業(yè)、以個案去推動涉稅刑案、經(jīng)濟(jì)刑案的審判及辯護(hù)的技術(shù)進(jìn)步。（許義娜律師2014年8月3日于廣州）
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