有限合伙制PE具有出資方式靈活、程序簡便、權(quán)利義務(wù)契約化、分配制度自由、治理結(jié)構(gòu)合理等特點，這使其在募資、投資等業(yè)務(wù)活動中具有天然的靈活性與創(chuàng)新空間。本文旨在梳理合伙制PE運行的主要法律制度安排。
1、法律規(guī)定
《合伙企業(yè)法》第二條第三款規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”
2、現(xiàn)實意義分析
1）、有限合伙企業(yè)中，合伙人分為兩類：普通合伙人與有限合伙人。普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以認(rèn)繳出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。
2）、合伙制PE管理架構(gòu)中，管理人充當(dāng)普通合伙人，承擔(dān)無限責(zé)任，有利于促使管理人勤勉盡責(zé)，最大限度的為投資人提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。投資人充當(dāng)有限合伙人，以認(rèn)繳出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，在投資人對PE的投資風(fēng)險與投資人的其他資產(chǎn)之間設(shè)置了風(fēng)險隔離屏障；投資人投資PE的最大風(fēng)險（即認(rèn)繳出資額）具有確定性，便于投資人的決策判斷。
3）、根據(jù)中國法律，國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體無法成為承擔(dān)無限連帶責(zé)任出資人；有限合伙人的制度設(shè)計，使得此類主體也可以投資PE。
1、法律規(guī)定
《合伙企業(yè)法》第六十五條：“有限合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議的約定按期足額繳納出資；未按期足額繳納的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)繳義務(wù)，并對其他合伙人承擔(dān)違約責(zé)任。”
比較：《公司法》第二十八條：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。
股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！?/span>
2、比較分析
新《公司法》于2014年3月1日施行，借鑒了有限合伙制中有限合伙人認(rèn)繳資本的制度安排，不再限定最低出資、首期出資比例以及后續(xù)出資期限。此前，原《公司法》對首期出資比例、后續(xù)出資的期限與條件均設(shè)置了強(qiáng)制要求，使得投資人投資合伙制PE的靈活性遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于投資公司制PE。目前，出資方面，合伙制PE與公司制PE已趨同。
3、現(xiàn)實意義分析
1）、有限合伙人可以先認(rèn)繳而不實繳出資，出資的條件、期限等均可以由合伙人商議確定，實際上使合伙人對出資的時間與條件有了選擇權(quán)。
2）、合伙制PE中，出資人可以預(yù)估一個總的投資額度，對合伙企業(yè)認(rèn)繳出資，鎖定投資權(quán)利；之后，可以根據(jù)募投項目、自身的資產(chǎn)變動狀況、資產(chǎn)配置安排、現(xiàn)金流等情況，決定實際出資的條件與期限。所有的規(guī)劃與顧慮均可以協(xié)議方式設(shè)計、固定下來，最大程度的尊重出資人的意愿，降低出資人投資的“強(qiáng)迫感”、“束縛感”。
1、法律規(guī)定
《合伙企業(yè)法》第三十三條規(guī)定：“合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔(dān)；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔(dān)。合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損?！?/span>
第六十九條規(guī)定：“有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！?/span>
比較：《公司法》第三十四條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！?/span>
第一百六十六條規(guī)定：“公司分配當(dāng)年稅后利潤時，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司的法定公積金不足以彌補(bǔ)以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，應(yīng)當(dāng)先用當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損。
公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤中提取任意公積金。
公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責(zé)任公司依照本法第三十五條的規(guī)定分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外。
股東會、股東大會或者董事會違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。
公司持有的本公司股份不得分配利潤?！?/span>
2、比較分析
1）、根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司彌補(bǔ)虧損和提取公積金后所余稅后利潤方可進(jìn)行股東分配，這意味著利潤分配必須滿足兩個條件：一是當(dāng)年有利潤，二是當(dāng)年利潤彌補(bǔ)虧損和提取公積金仍有余額。而《合伙企業(yè)法》無此類規(guī)定。
2）、《合伙企業(yè)法》將決定利潤分配的權(quán)利全部賦予合伙人，再結(jié)合合伙企業(yè)層面不繳納所得稅的稅收制度安排，筆者認(rèn)為：這意味著可以在不考慮合伙企業(yè)整體盈利狀況的情況下，就某些項目的盈利按約定進(jìn)行分配。
3、現(xiàn)實意義分析
1）、合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照約定辦理；有限合伙企業(yè)可以約定將全部利潤分配給部分合伙人，但不得約定由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。
2）、筆者認(rèn)為，合伙人約定利潤分配的權(quán)利，不限于分配比例，還應(yīng)包括對分配條件、分配范圍、分配期限等眾多與分配相關(guān)的事項的約定。結(jié)合對合伙企業(yè)增加或減少出資、入伙或退伙以及稅收、清算等制度的安排（下文會簡要分析），實務(wù)中，部分合伙人約定從事某項或某幾項投資、其他合伙人不參與此類投資的法律窗口是敞開的，這就為合伙企業(yè)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)化設(shè)計提供了法律空間，具有重要的現(xiàn)實意義。即可能出現(xiàn)針對不同的項目設(shè)置不同的合伙人，權(quán)、責(zé)、利彼此獨立的情況。
1、法律規(guī)定
《合伙企業(yè)法》第七十二條規(guī)定：“有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！?/span>
第七十三條規(guī)定：“有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人?！?/span>
2、現(xiàn)實意義分析
有限合伙人可以將其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)、向合伙人之外的第三人轉(zhuǎn)讓，除非合伙協(xié)議約定限制此類權(quán)利。這大大增加了合伙制PE中，投資人持有的基金份額的流動性，可以質(zhì)押融資，也可以轉(zhuǎn)讓退出。
1、法律規(guī)定
《合伙企業(yè)法》第三十四條規(guī)定：“合伙人按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以增加或者減少對合伙企業(yè)的出資。”且《合伙企業(yè)法》對增資或減資的程序未做要求。
比較：《公司法》：“第一百七十七條 公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。 公司應(yīng)當(dāng)自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！?/span>
2、比較分析
《公司法》對減資程序提出了編制報表、公告等要求，合伙企業(yè)無此要求，操作更為靈活。
3、現(xiàn)實意義分析
1）、合伙企業(yè)合伙人按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人決定，可以增加或者減少對合伙企業(yè)的出資，且《合伙企業(yè)法》對增資減資并未做過多的程序性要求。
2）、這意味著合伙制基金中，投資人可以根據(jù)約定或商定，自由、靈活的增加或減少對PE的出資，使其投入與退出的方式與時間維度的靈活性大增。
1、法律規(guī)定
關(guān)于入伙：《合伙企業(yè)法》第四十三條第一款規(guī)定：“新合伙人入伙，除合伙協(xié)議另有約定外，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。”
第四十四條第一款規(guī)定：“入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。入伙協(xié)議另有約定的，從其約定?！?/span>
第七十七條規(guī)定：“新入伙的有限合伙人對入伙前有限合伙企業(yè)的債務(wù)，以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)責(zé)任。”
關(guān)于退伙：《合伙企業(yè)法》第四十五條第一、二項規(guī)定：“合伙協(xié)議約定合伙期限的，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；（二）經(jīng)全體合伙人一致同意；……”
第五十一條：“合伙人退伙，其他合伙人應(yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)財產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財產(chǎn)份額。退伙人對給合伙企業(yè)造成的損失負(fù)有賠償責(zé)任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。退伙時有未了結(jié)的合伙企業(yè)事務(wù)的，待該事務(wù)了結(jié)后進(jìn)行結(jié)算?！?/span>
第五十二條：“退伙人在合伙企業(yè)中財產(chǎn)份額的退還辦法，由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物?！?/span>
第八十一條：“有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。”
2、現(xiàn)實意義分析
1）、入伙的條件是經(jīng)全體合伙人一致同意，新合伙人的權(quán)利、責(zé)任可以由合伙人自行約定。關(guān)于退伙，可由合伙人約定，程序、方式以及退伙財產(chǎn)的退換均由合伙人自行決定。
2）、《合伙企業(yè)法》設(shè)定了有限合伙人退伙后，對基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時從有限合伙企業(yè)中取回的財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的制度；但與此同時，在入伙與退伙方面賦予了合伙人高度自治的權(quán)利，充分給與自由與靈活的空間。
3）、結(jié)合1、2分析，有限合伙制PE中，PE可以靈活的設(shè)計新老投資人（合伙人）的進(jìn)退制度；又考慮到PE本身的資產(chǎn)系股東權(quán)益或貨幣資產(chǎn)，通常沒有負(fù)債，故退伙的投資人基本無需擔(dān)心退出后繼續(xù)承擔(dān)債務(wù)的問題。
1、法律規(guī)定
《合伙企業(yè)法》第十九條：“合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。合伙人按照合伙協(xié)議享有權(quán)利，履行義務(wù)。
修改或者補(bǔ)充合伙協(xié)議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人一致同意；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。
合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的事項，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，依照本法和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理?！?/span>
2、現(xiàn)實意義分析
《合伙企業(yè)法》明確的將各合伙人的權(quán)利義務(wù)的界定交由全體合伙人以合伙協(xié)議約定，這為合伙制PE的內(nèi)部分層與結(jié)構(gòu)化設(shè)計提供了法律依據(jù)。
八、稅收：由合伙人依法繳納，合伙企業(yè)層面不繳納所得稅
1、法律規(guī)定
《合伙企業(yè)法》第六條規(guī)定：“合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照國家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅?！?/span>
2、現(xiàn)實意義分析
合伙企業(yè)層面不繳納所得稅，使PE在利潤分配時，可以不全完與基金的整體盈利情況相掛鉤。當(dāng)PE階段性整體虧損時，根據(jù)約定仍向某些合伙人進(jìn)行“利潤”分配成為可能。
綜合分析前述法律規(guī)則可知，在有限合伙制PE中：
1、投資人以認(rèn)繳出資額為限承擔(dān)責(zé)任。
2、出資方式為認(rèn)繳出資，投資人可以在認(rèn)繳出資后，根據(jù)自身情況，商定實際出資的條件、期限等問題，充分尊重出資人的選擇權(quán)。
3、《合伙企業(yè)法》將各合伙人之間的權(quán)利義務(wù)的界定，完全交由合伙人自行處理；PE有足夠的自由空間設(shè)計內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，這在企業(yè)制度建設(shè)層面，使PE內(nèi)部各合伙人之間實行差異化、結(jié)構(gòu)化管理成為現(xiàn)實。
4、《合伙企業(yè)法》將企業(yè)增加或減少出資，合伙人入伙或退貨，合伙企業(yè)利潤分配方案等內(nèi)容，均交由合伙人自行協(xié)商決定；這意味著，對PE而言，投資者的進(jìn)退、投資額的增減、利潤的具體分配等，均可由投資人自行商定。
5、“先分后稅”與利潤分配完全契約化、自治化的制度設(shè)計，使PE有利潤就可分配，甚至階段性無利潤也可能按約定在部分合伙人之間進(jìn)行分配。
上述制度設(shè)計的結(jié)果是：投資人對有限合伙制PE的投資、管理、退出，以及權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，均可靈活安排；PE內(nèi)部分層次、結(jié)構(gòu)化設(shè)計，完全具備制度空間。而分層次、結(jié)構(gòu)化設(shè)計的自由與空間，又為PE業(yè)務(wù)創(chuàng)新提供了充分的延展機(jī)會。
聯(lián)系客服
