新《工傷保險條例》逐條詳讀（八）
——附 則
遼寧正合律師事務(wù)所
第六十四條 本條例所稱工資總額，是指用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額。
本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費工資。本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資300%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的300%計算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的60%計算。
【陳寧律師】本條系關(guān)于相關(guān)名詞的解釋，與舊條例第六十一條相對應(yīng)，刪去了第一款關(guān)于職工的解釋。
1、工傷保險費的繳費基數(shù)為用人單位的職工工資總額，所謂“工資總額”，是指用人單位直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額，其支付對象是全部職工，包括農(nóng)民工、臨時工等各種用工形式、各種用工期限的所有勞動者，并非僅限于在冊職工；其構(gòu)成包括工資、津貼、獎金等多項收入，不限于崗位工資或者基本工資。
2、“本人工資”，是指工傷職工在因工負傷前的12個月的平均月繳費工資，應(yīng)從以下幾點來把握：（1）它是職工的月繳費工資，區(qū)別于職工個人應(yīng)領(lǐng)工資或?qū)嶎I(lǐng)工資。對單位而言，工傷保險費的繳納，以單位的工資總額為基數(shù)；對個人而言，則是指由社會保險費征繳部門核定的本人工資為基數(shù)。（2）它是職工在上一年度的平均月繳費工資。（3）本人工資與社會平均工資還需有適當?shù)钠胶?，本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資300%或者低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資60%的，分別按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的300%或者60%計算
第六十五條 公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的事業(yè)單位、社會團體的工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由所在單位支付費用。具體辦法由國務(wù)院社會保險行政部門會同國務(wù)院財政部門規(guī)定。
【陳寧律師】本條系關(guān)于公務(wù)員工傷的規(guī)定，與舊條例第六十二條相對應(yīng)，調(diào)整了第一款，刪去了第二款。
1、新條例將“國家機關(guān)和依照或者參照國家公務(wù)員制度進行人事管理的事業(yè)單位、社會團體的工作人員”改為“公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的事業(yè)單位、社會團體的工作人員”。前述人員因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由所在單位支付費用，同時授權(quán)國務(wù)院社會保險行政部門會同國務(wù)院財政部門制定相關(guān)部門規(guī)章。
2、鑒于本條例第二條已明確規(guī)定了工傷保險的適用范圍還包括其他事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位，故新條例刪去了舊條例中本條第二款的內(nèi)容。
第六十六條 無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。具體辦法由國務(wù)院社會保險行政部門規(guī)定。
前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。
【陳寧律師】本條系關(guān)于工傷一次性賠償及相關(guān)爭議解決途徑的規(guī)定，與舊條例第六十三條相對應(yīng)，除將“直系親屬”改為“近親屬”外，其他內(nèi)容一致。
1、對于無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的非法用工單位，由用工單位向傷殘職工或死亡職工的近親屬給予一次性賠償。由于前述非法用工單位的主體不合法，未建立合法的勞動關(guān)系，故在賠償前，無需進行工傷認定，但應(yīng)進行勞動能力鑒定。
2、合法用人單位和非法用工單位使用童工，只要造成童工傷亡的，都將適用本條，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償。
3、根據(jù)本條授權(quán)，人力資源和社會保障部制定了新《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》，與本條例同步施行。該辦法中對一次性賠償金的計算標準作出了明確規(guī)定。
4、職工或者其近親屬與單位之間就一次性賠償數(shù)額發(fā)生爭議的，在性質(zhì)上屬于勞動爭議的范疇，應(yīng)按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定辦理。
第六十七條 本條例自2004年1月1日起施行。本條例施行前已受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工尚未完成工傷認定的，按照本條例的規(guī)定執(zhí)行。
【陳寧律師】本條例系關(guān)于施行時間及溯及力的規(guī)定，與舊條例第六十四條一致。實踐中要特別注意，對于事故傷害或患職業(yè)病的時間為新條例施行之前，但申請工傷認定在新條例施行之后，此時，應(yīng)適用新條例關(guān)于工傷認定、鑒定、爭議處理等程序性規(guī)定，但工傷認定條件、工傷保險待遇等實體性規(guī)定是否適用并不明確。但實踐中，將新條例的程序性規(guī)定和實體性規(guī)定均溯及既往的做法居多，本律師認為新條例對工傷職工不利的實體性規(guī)定不應(yīng)溯及既往，比如新條例實施之前職工在上下班途中遭遇其負主要責(zé)任的機動車事故，新條例實施之后申請工傷認定，此時應(yīng)適用舊條例認定為工傷；又如新條例實施之前職工在上下班途中遭遇其負次要責(zé)任的非機動車事故，新條例實施之后申請工傷認定，此時應(yīng)適用新條例認定為工傷。
附《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》：“根據(jù)行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：(一)法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；(二)適用新法對保護行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當適用新法的實體規(guī)定的。”
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