上一章介紹了股東最重要的權(quán)利——選舉董事，這一章我們接著看另一項(xiàng)股東可以行使表決權(quán)的事項(xiàng)——修改章程。章程是公司的組織性文件，規(guī)定公司基本的股權(quán)結(jié)構(gòu)與治理結(jié)構(gòu)。與中國公司不同，美國公司的章程分為章程（charter, articles）和章程細(xì)則（bylaw）兩部分。美國學(xué)者通常將公司視為一束合同的組合（nexus of contracts），而章程則是其中最為核心的一份合同，規(guī)定股東之間、股東與經(jīng)理人之間，乃至公司與國家之間的關(guān)系。其實(shí)，早在公司法的合同理論產(chǎn)生之前一個(gè)半世紀(jì)，美國聯(lián)邦最高法院就通過判決明確承認(rèn)公司章程屬于法律意義上的合同。
第六章曾經(jīng)介紹，公司成立之時(shí)，發(fā)起人會(huì)制定最初的章程和章程細(xì)則，其他股東是在知悉這些組織性文件的基礎(chǔ)上入股的，因此，最初的章程及其細(xì)則理論上得到了全體股東的一致同意。然而，此后對章程和細(xì)則進(jìn)行的修改，通常不再需要股東的一致同意，于是，修訂的內(nèi)容就可能被強(qiáng)加給一部分股東，因此，章程和細(xì)則的修改程序也會(huì)對股東產(chǎn)生重大影響。此外，如果股東們有權(quán)修改公司的組織性文件，也就可能有機(jī)會(huì)直接干預(yù)公司的經(jīng)營管理，換言之，這種權(quán)利創(chuàng)造出一條將公司管理權(quán)分散化的渠道。那么，這種渠道又該如何與第二章介紹的，公司這種商業(yè)組織集中管理的基本模式——董事會(huì)中心主義——相協(xié)調(diào)呢？
在這一章里，我們將看到，盡管股東對章程和章程細(xì)則的修改都有權(quán)參與，但參與的權(quán)限卻有著顯著的區(qū)別。為此，一項(xiàng)公司治理機(jī)制規(guī)定在章程里，還是章程細(xì)則里，會(huì)影響到它的穩(wěn)定性，反過來又會(huì)對股東和董事的權(quán)力分配造成影響。本章還將通過案例來分析如何避免股東修改章程及其細(xì)則的權(quán)利，與董事會(huì)的經(jīng)營管理權(quán)發(fā)生沖突。
美國的公司法絕大多數(shù)規(guī)則屬于賦權(quán)條款（enabling rule），也稱默認(rèn)條款（default rule），相當(dāng)于中國法律里的任意性條款，即可以由公司的章程選擇是否適用。公司也可以完全撇開公司法上的這些任意性條款，在章程或者細(xì)則里從頭起草相關(guān)規(guī)則，適用于自身。因此，在很大程度上，就像合同當(dāng)事人享有合同自由一樣，公司也享有章程自由。然而，公司法的這種任意屬性也引發(fā)了一個(gè)有趣的問題，那就是公司法的功能究竟是什么？本章將介紹針對這一問題的幾種主要解答，并借助經(jīng)驗(yàn)研究的結(jié)果來看看究竟哪種解答更接近實(shí)際。
規(guī)則解析
33.1 章程與章程細(xì)則
第六章曾有介紹，美國公司法規(guī)定的章程必須記載的事項(xiàng)數(shù)量很少，……不過，某些特定的事項(xiàng)，假如公司要改變法律的默認(rèn)規(guī)則，必須包含在章程——而非章程細(xì)則——之中才能產(chǎn)生效力?！?/p>
……
除此之外，章程細(xì)則往往會(huì)比章程詳細(xì)得多——也因此被中譯為“細(xì)則”。這有幾方面原因造成，……
33.2 章程與章程細(xì)則的修改
除卻改變少數(shù)純粹的簡單事務(wù)性內(nèi)容，如刪除創(chuàng)始董事的姓名、地址等，可以由董事會(huì)單獨(dú)行動(dòng)之外，對于修改章程這份公司最重要的組織性文件，美國各州普遍要求先由董事會(huì)提出章程修正案，再經(jīng)過股東大會(huì)表決通過。……
……
然而，修改章程細(xì)則的程序卻很不相同。在特拉華州，……
可是，有權(quán)獨(dú)立修改章程細(xì)則的不僅是董事會(huì)，還有股東們，這種雙重并行的修改權(quán)將帶來兩個(gè)問題。第一個(gè)問題是，如果股東可以不經(jīng)過董事會(huì)修改章程細(xì)則，而章程細(xì)則又可以規(guī)定有關(guān)公司的經(jīng)營管理的事項(xiàng)，那么，股東就有機(jī)會(huì)利用章程細(xì)則繞開董事會(huì)，直接對公司進(jìn)行經(jīng)營管理，這樣一來，董事會(huì)中心主義就可能落空。如何解決股東的此項(xiàng)權(quán)力與董事會(huì)中心主義之間的矛盾呢？下面的案例向我們展示了特拉華法院對此問題的解答。
經(jīng)典案例
CA, Inc. v. AFSCME Employees Pension Plan (953 A.2d 227, Del. Supr. 2008)
33.2-1 案件背景
CA是硅谷一家有名的B2B軟件開發(fā)商，2018年被博通公司（Broadcom）收購，成為其一家子公司。本案發(fā)生時(shí)，CA還是一家獨(dú)立的Nasdaq上市公司，在全球40多個(gè)國家設(shè)有分支機(jī)構(gòu)。
2008年，CA定于9月9日召開股東年會(huì)，并準(zhǔn)備在7月24日向SEC遞交相關(guān)的委托表決權(quán)征集材料（proxy material）。得知此信息后，CA的股東AFSCME——一家地方公務(wù)員養(yǎng)老基金——提出一項(xiàng)章程細(xì)則修正案，……
……
33.2-2 法院判決
特拉華最高法院首先指出，雖然DGCL同時(shí)賦予股東和董事會(huì)獨(dú)立修改章程細(xì)則的權(quán)力，但此二者的權(quán)力并不完全相同，而是有所區(qū)分?！?/p>
……
33.2-3 對照比較
International Brotherhood of Teamsters v. Fleming Co. (975 P.2d 908, Ok. Supr. 1999)
Fleming案有關(guān)股東要求Fleming公司——曾經(jīng)是美國最大的食品雜貨批發(fā)商——在章程細(xì)則中加入回贖公司業(yè)已采用的“毒丸”（poison pill），并在今后采用這種收購抵御措施前，必須先得到股東同意的內(nèi)容?！?/p>
……
也許奧克拉荷馬法院認(rèn)為，解決股東與董事利益沖突——收購抵御措施總會(huì)包含這種沖突——的最好辦法是讓股東直接來做決策，而特拉華法院則認(rèn)為解決這種沖突的最佳辦法是借助信義義務(wù)實(shí)施司法審查，……
……
股東與董事會(huì)對章程細(xì)則的并行修改權(quán)可能產(chǎn)生的第二個(gè)問題是會(huì)造成章程細(xì)則內(nèi)容的循環(huán)否定，就是說，股東對董事會(huì)制定的章程細(xì)則不滿意，可以根據(jù)自己的意志修改，而董事會(huì)隨后又可以推翻股東的修改，把章程細(xì)則改回來，如此循環(huán)往復(fù)。……
……
法理商情
33.3 公司法有用嗎？
美國學(xué)者早就提出公司法像合同法一樣，基本是由任意性條款組成的，公司可以通過章程及其細(xì)則修改、排除這些法律條款，而從CA案的判決中我們可以看到，特拉華法院也完全接受“章程即合同”的觀點(diǎn)。換句話說，正如合同法以合同自由為基礎(chǔ)一樣，公司法也建立在章程自由的基礎(chǔ)之上。既然公司法的絕大多數(shù)內(nèi)容可以用章程來替代，那公司法本身還有多少用處呢？……
……
這些不同的理論中，究竟哪種能得到經(jīng)驗(yàn)證據(jù)的支持呢？有學(xué)者以各州公司法的反收購條款為例，進(jìn)行了研究。……
……
中國視線
33.4 上市公司修改章程
為突出修改公司章程的重大性，中國《公司法》將章程修改作為股東大會(huì)的特別決議事項(xiàng)，要求有限責(zé)任公司全體股東2/3以上的表決權(quán)通過（第43條第2款），或者股份有限公司出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過（第103條第2款）?！?/p>
在中國的實(shí)踐中，交易所和中證中小投資者服務(wù)中心（投服中心）發(fā)揮著保護(hù)廣大公眾投資人，避免其因?yàn)樯贁?shù)股東主導(dǎo)的章程修訂遭受損害的功能?！?/p>
……
最后，中國公司沒有章程細(xì)則，而且以股東大會(huì)作為上市公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，因此不會(huì)出現(xiàn)美國那樣的章程細(xì)則修改權(quán)之爭。不過，凡是記載于上市公司章程之中的內(nèi)容，一旦要改動(dòng)，都要召開股東大會(huì)。而頻繁召集股東大會(huì)的結(jié)果，……
本章介紹了股東修改公司章程以及章程細(xì)則的權(quán)利，還探討了以任意性條款為主，可以經(jīng)由章程及其細(xì)則自由改變和排除的公司法規(guī)則究竟會(huì)如何對公司產(chǎn)生影響，從中我們可以進(jìn)一步認(rèn)清公司法的現(xiàn)實(shí)意義。下面一章我們來看股東向股東大會(huì)提出議案，以此影響公司運(yùn)營的權(quán)利。
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