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【律師視點】戴燕:擔保合同無效相關(guān)問題研究

摘要:在借貸、買賣等經(jīng)濟活動中,債權(quán)人為保障其債權(quán)的實現(xiàn)往往會在簽訂主合同之時簽訂相應的擔保合同,但在實踐中存在諸多因主合同、擔保人、擔保物(抵押物)及擔保合同形式要件欠缺等方面,導致?lián):贤瑹o效。本文針對擔保合同無效的情形、確認,以及責任承擔進行系統(tǒng)的分析和探討。


關(guān)鍵詞:擔保合同 獨立擔保 無效 法律責任

擔保作為一種信用手段,在市場經(jīng)濟條件下愈來愈重要,《物權(quán)法》、《擔保法》、擔保法司法解釋為人民法院處理擔保合同糾紛提供了直接的法律依據(jù)。


一、擔保合同無效情形

擔保合同無效,是指擔保合同因欠缺法律規(guī)定的生效要件而不能發(fā)生當事人預期法律后果的情形。


在司法實踐中,擔保合同無效的情形包括:

1.主合同無效,擔保合同無效。

《擔保法》第五條第一款規(guī)定:“擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。”

  

擔保合同是以擔保主合同債權(quán)為目的的,如果主合同債權(quán)因主合同無效而不存在,則擔保合同也就失去了擔保的對象,因而擔保合同應隨主合同無效而無效。

  

主合同的無效,應當根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定予以確認,即“有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定?!薄?/p>

  

2.主合同有效,擔保合同無效。

擔保合同作為一種民事合同,《民法通則》和《合同法》中關(guān)于民事行為或合同無效原因而不生法律效力的規(guī)定,同樣適用于擔保合同。根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《擔保法》的有關(guān)規(guī)定,主合同有效,擔保合同無效的情形主要有如下幾種:

(1)擔保人主體資格不合格而導致?lián):贤瑹o效。

擔保人主體資格不合格導致?lián):贤瑹o效的情形主要有:

一是國家機關(guān)不得為擔保人。否則,擔保合同無效。但應當明確的是,國家機關(guān)既包括各級黨委機關(guān)、政府機關(guān)、人大機關(guān)、政協(xié)機關(guān),又包括各級人民法院、人民檢察院。

二是學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不得為擔保人。但是,應當明確的是,這些單位以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施以外的財產(chǎn)為自身債務設(shè)定抵押的,人民法院可以認定抵押有效。

三是企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門未經(jīng)法人授權(quán)不得為擔保人,否則,擔保合同無效。

四是無民事行為能力人不得為擔保人。

五是限制民事行為能力人所提供的擔保,非為其法定代理人同意或事后追認,則擔保不生效力。

六是法人的法定代表人或其他組織的負責人超越權(quán)限訂立的擔保合同,若相對人知道或者應當知道其超越權(quán)限,則擔保合同無效。否則,擔保合同有效。

  

(2)當事人惡意串通簽訂的損害國家、集體或第三人利益的擔保合同,應為無效合同。

  

(3)一方以欺詐、脅迫的手段,使對方在違背真實意思的情況下簽訂損害國家利益的擔保合同,應為無效合同。但依據(jù)《擔保法》第三十條第二項的規(guī)定,“主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段,使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的”,保證合同無效。


在司法實踐中,主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段,使擔保人在違背真實意思的情況下提供擔保的,擔保合同是否有效?根據(jù)《擔保法解釋》第四十條的規(guī)定,主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段,使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的,債權(quán)人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的,按照《擔保法》第三十條的規(guī)定處理,即擔保合同無效,擔保人不承擔民事責任。

  

(4)擔保合同內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定和社會公共利益的,應為無效擔保合同。如:

《擔保法解釋》第五條所規(guī)定的“以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔保的,擔保合同無效”?!稉7ń忉尅返诹鶙l的規(guī)定可謂根據(jù)公序良俗原則就對外擔保問題作出的司法解釋。未經(jīng)有關(guān)主管部門批準的對外擔保行為,屬于違反公序良俗的行為。


(5)代理人超越代理權(quán)限簽訂擔保合同或者以被代理人名義同自己或自己代理的其他人簽訂擔保合同,被代理人不予追認,也不能構(gòu)成表見代理的,其擔保合同對被代理人不生效力,由行為人承擔責任。


二、擔保合同無效的特殊情形:獨立擔保
擔保法第五條規(guī)定:“擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定?!痹谝?guī)定了主合同與擔保合同之間的主從關(guān)系后,又作出“擔保合同另有約定的,按照約定”的規(guī)定,通常被視為獨立擔保的法律依據(jù)。類似約定“本合同的效力獨立于主合同,不因主合同的無效而無效”,根據(jù)擔保法第5條之規(guī)定,上述條款則屬于獨立擔保條款。


獨立擔保包括獨立保證和獨立擔保物權(quán),由于獨立擔保的實質(zhì)是否定擔保合同從屬性,不再適用擔保法律中為擔保人提供的各種保護措施,諸如未經(jīng)擔保人同意而變更擔保合同場合下?lián)H说拿庳?,擔保人因主債?quán)債務合同無效、被撤銷、訴訟時效或強制執(zhí)行期限完成而產(chǎn)生的抗辯權(quán),以及一般保證人獨有的先訴抗辯權(quán)等,因此獨立擔保是一種擔保責任非常嚴厲的擔保。


關(guān)于獨立擔保條款的效力問題,在實踐中一直有爭議,爭議的原因就是對擔保法第五條有不同理解。直到后來物權(quán)法生效之后,這一問題得到緩解?!段餀?quán)法》的條款,一定程度上彌補了《擔保法》對于獨立擔保的模糊不定。《物權(quán)法》第一百七十二條規(guī)定:“擔保合同是主債權(quán)債務合同的從合同。主債權(quán)債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規(guī)定的除外。”依《物權(quán)法》的規(guī)定,除非法律另有規(guī)定,否則當事人無權(quán)對擔保合同的從屬性做另行約定。換言之,當事人在無法律例外規(guī)定情形下對獨立擔保的約定將被認定為無效。因此,對于獨立擔保的處理,應當堅持維護擔保制度的從屬性規(guī)則,在主合同有效的前提下,若當事人在非國際商事交易領(lǐng)域約定獨立保證或獨立擔保物權(quán),應當否定擔保的獨立性,并將其轉(zhuǎn)換為有效的從屬性連帶保證或擔保物權(quán)。所以,擔保合同中獨立擔保情形的法律后果就按照擔保法普通情形處理。


三、無效擔保合同的歸責原則

主要是合同所設(shè)定的保證、抵押、質(zhì)押或其他擔保形式不發(fā)生擔保效力,擔保人還可能承擔擔保合同以外的其他民事責任?!睹穹ㄍ▌t》第六十一條規(guī)定:“民事行為被確認為無效或者被撤銷的,當事人因該行為取得的財產(chǎn),應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任?!?/p>


《擔保法》第五條第二款規(guī)定:“擔保合同被認定無效后,債務人、擔保人、債權(quán)人有過錯的,應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。”

這些法律的規(guī)定,確認了無效擔保合同的歸責原則是采取了“過錯責任原則”。
  

過錯責任原則,是指以行為人主觀上的過錯為承擔民事責任的基本條件的認定責任的準則。按過錯責任原則,行為人僅在有過錯的情況下,才承擔民事責任。沒有過錯,就不承擔民事責任。
  

無效擔保合同的民事責任的性質(zhì)屬締約過失責任,而締約過失責任也正是以民法上以過錯為原則而所要承擔的民事責任。


四、擔保合同無效擔保人的法律責任

擔保合同無效時,只能產(chǎn)生締約過失責任。
  

根據(jù)《民法通則》、《合同法》、《擔保法》的有關(guān)規(guī)定,無效擔保合同當事人的締約過失責任范圍的確定取決于債權(quán)人因擔保合同無效所造成的損失、擔保人和債權(quán)人對無效合同的過錯程度等因素。
  

根據(jù)《擔保法解釋》第七條“主合同有效而擔保合同無效,債權(quán)人無過錯的,擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失,承擔連帶賠償責任;債權(quán)人、擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的二分之一”和第八條“主合同無效而導致?lián):贤瑹o效,擔保人無過錯的,擔保人不承擔民事責任;擔保人有過錯的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過債務人不能清償部分的三分之一”的規(guī)定,無效擔保合同擔保人的法律責任應按如下情形處理:
(1)主合同無效致使擔保無效時擔保人的責任,無論主合同的無效應歸責于債權(quán)人還是債務人,還是雙方都有過錯,也無論無效的結(jié)果導致的是返還原物,還是賠償損失,擔保人無過錯的,擔保人都不應承擔賠償責任。


(2)主合同有效而擔保合同無效時,債權(quán)人無過錯的,因擔保人的無效擔保行為造成主合同債權(quán)人損失的,擔保人應根據(jù)其過錯與債務人承擔連帶賠償責任。該種擔保人承擔連帶賠償責任的情形,主要是指債務人與擔保人違反法律禁止性或強制性規(guī)定以及惡意串通欺騙債權(quán)人而締結(jié)擔保合同的情形。

在司法實踐中還應注意的是,擔保人對債權(quán)人的全部損失承擔連帶賠償責任。因此,要嚴格把握該種情形連帶責任 的適用。
  

(3)主合同無效而擔保合同無效時,擔保人明知主合同無效而仍然為其提供擔保的,因擔保人的無效擔保行為造成主合同債權(quán)人經(jīng)濟損失的,擔保人承擔民事責任的部分,不應超過主合同債務人不能清償部分的三分之一。
  

該種情形,要把握好擔保人過錯的內(nèi)涵。此時擔保人的過錯,并非指擔保人在主合同無效上的過錯,而是指擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保以及擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介等締約過錯,這也正是擔保人不能完全免責的原因。
  

(4)主合同有效而擔保合同無效時,債權(quán)人、擔保人有過錯的,擔保人承擔責任的部分,不應超過主合同債務人不能清償部分的二分之一。
  

擔保合同被確認無效后,不影響主合同的效力。但是,以提供擔保作為主合同生效要件的,擔保合同無效時,主合同應確認未生效。擔保合同無效或者被撤銷后,有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的民事責任。
 

無效擔保合同的擔保人在承擔賠償責任后,擔保人是否享有追償權(quán)?
  

《擔保法》第三十一條、第五十七條、第七十二條規(guī)定了擔保人承擔擔保責任后,有權(quán)向債務人追償。而當擔保合同被確認無效后,擔保人不承擔保證責任,而是承擔因締約過失的賠償責任。為此,擔保人承擔賠償責任后,是否享有追償權(quán)問題,在實踐中,有人認為,擔保人承擔賠償責任后,不享有追償權(quán),一是法律沒有明確規(guī)定,作為特別法的《擔保法》對此也未作規(guī)定。二是在債務人無任何財產(chǎn)可供執(zhí)行時,才能執(zhí)行無效擔保人的賠償責任,此時,何談追償權(quán)。
  

我們認為,無效擔保合同的擔保人在承擔了賠償責任后,享有追償權(quán)。理由是:
一是法律無禁止性規(guī)定,擔保合同無效,擔保人因過錯對債權(quán)人承擔賠償責任,是從維護債權(quán)人的角度出發(fā)。擔保人因擔保合同無效而承擔了賠償責任,為維護擔保人的合法權(quán)益,也應當享有追償權(quán)。

二是債務人無任何財產(chǎn)可供執(zhí)行時,執(zhí)行擔保人,無效合同的擔保人承擔責任后,這種追償權(quán)不能因債務人無財產(chǎn)而消滅,當債務人將來有財產(chǎn)時,擔保人可依法行使其追償權(quán)(也應受訴訟時效的限制)。

三是擔保人承擔的責任原本屬于債務人的責任,債務人是終極責任人。
  

四是從責任性質(zhì)上,雖然擔保人的責任屬于締約過失責任,擔保人的過錯是決定其在擔保無效時繼續(xù)承擔責任的根據(jù),但這種根據(jù)只是確定一定的代償責任的根據(jù),擔保人承擔的責任仍有代償責任的性質(zhì)。
  

因此,應對無效擔保合同的擔保人承擔賠償責任的追償權(quán)予以明確規(guī)定。《擔保法解釋》第九條對此作出了明確規(guī)定,即“擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后,可以向債務人追償,或者在承擔賠償責任的范圍內(nèi),要求有過錯的反擔保人承擔賠償責任?!?/p>


作者簡介:戴燕律師是山東德衡律師事務所的合伙人,戴律師擅長房地產(chǎn)\金融\公司\勞動等領(lǐng)域。戴燕律師為中國信達資產(chǎn)管理公司濟南辦事處等金融機構(gòu)提供盡職調(diào)查、資產(chǎn)處置項目法律顧問服務;為青島市大中型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)弘元控股有限公司、青島麥迪紳集團有限公司及下屬房地產(chǎn)企業(yè)以及安信置業(yè)有限公司、明宇置業(yè)廣場有限公司、玉泉營投資集團有限公司提供訴訟及非訴法律服務;為麥迪紳集團有限公司上市事宜提供咨詢、出具法律意見若干,積累了較多房地產(chǎn)經(jīng)驗;為大型機械公司青島中油通用機械有限公司提供訴訟、非訴法律事務,其中完成多件企業(yè)并購、股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。



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