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朱皖昱
貴州中創(chuàng)聯(lián)律師事務所
閱讀提示：無論合同文本起草還是合同案件處理往往都關系合同解除問題。最高法院的司法解釋以及各地高院的指導性文件也時常對此有所涉及。特別是近日吉林高院民二庭還專門就這個問題作出了關于商事案件適用合同解除制度若干問題的解答。回復20150122可閱讀吉林高院解答全文。△
考察司法實踐，關于合同解除的實務之中存在著一些值得討論的具體問題，這些問題既包括值得整理的基礎性問題，也包括從裁判角度值得探討交流的技術上的實務性問題。本文嘗試著做了初步梳理，從十六個方面展開歸納分析。
問題四：合同解除之效力
合同法第九十七條規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。這是合同解除效力最主要的法律規(guī)定。此外，合同法分則第二百四十九條承租人請求部分返還租賃物價值的規(guī)定中也明確融資租賃合同解除的部分效力。
學界對恢復原狀的理論探討頗為熱烈，筆者在本文中對此不做評述，僅從公平原則的實務角度出發(fā)，梳理一下合同性質對恢復原狀請求權行使的影響。
首先，合同解除對典型的繼續(xù)性合同沒有溯及力，不存在恢復原狀的問題。如借款合同、供用電水氣熱力合同、租賃合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、雇傭合同、服務類合同等，此類合同中即便當事人沒有約定，也存在著明顯的合同整體期間（該期間不是指具體某一合同義務的履行期限）的概念特征，已履行的合同期間內容基本都有其相應的合同對價。該對價某種意義上可以解釋為當事人在此期間內的“部分合同目的”，在法律上足以平衡雙方當事人權益，沒有必要恢復。更何況繼續(xù)性合同已經履行的合同期間無法逆轉，事實上也不可能恢復。
其次，合同解除對非典型的繼續(xù)性合同原則上沒有溯及力，一般也不存在恢復原狀的問題。如承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同以及居間合同等，這一類的合同沒有明顯的合同整體期間的概念特征，合同目的主要體現(xiàn)在工作成果上，但卻仍有已履行的合同期間內可能所對應的“部分合同目的”痕跡（比如土石方開挖合同），除非已完成的部分工作成果根本無法對應該期間內的合同目的（如建設工程合同中已施工部分完全不合格需要拆除重建），否則也不用恢復原狀。
再次，合同解除對于非繼續(xù)性合同有溯及力，存在恢復原狀的責任。比如買賣合同和贈與合同等，此類合同合同目的完全體現(xiàn)在合同結果上，恢復原狀當為必要。當然，法律或事實上可以恢復是恢復原狀的一個重要前提。若是存在標的物所有權被善意第三人取得或標的物滅失等法律或事實上不能恢復之情形，當事人就只能選擇其他補救措施或要求賠償損失。
值得注意的是合同法第九十八條規(guī)定：合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。由此，如果當事人約定了解除后的處理情形，原則上應當優(yōu)先適用，這也和聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約等國際公約規(guī)定相符。當然，當事人約定是否公平公正，是否應當調整，實踐中完全可以參照違約責任制度執(zhí)行。
實務中，很多合同的違約責任條款并不直接表述為合同解除后的適用情形，這些違約條款是否也能在合同解除后適用呢？筆者認為應當可以。
公報案例：
（2009）民一終字第23號最高法院民事判決書，最高法院公報2010年第5期，裁判摘要：合同法第九十七條規(guī)定：……合同解除導致合同關系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責任，而是返還不當?shù)美?、賠償損失等形式民事責任。
司法解釋：
2012年7月1日施行的最高法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條規(guī)定：買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第114條第2款的規(guī)定處理。
從（2009）民一終字第23號民事判決書的裁判摘要，到最高法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條，不難看出最高法院對待合同解除后是否適用違約金條款的態(tài)度來了一個180度的大轉彎。那么，在沒有約定了違約金的情形下，合同法第九十七條中的賠償損失是否也可以參照違約制度第一百一十三條“包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”的規(guī)定呢？
公報案例：
1、（2005）民一終字第51號最高法院民事判決書，最高法院公報2006年第4期，判決理由部分：
第三，東方公司（原審原告）主張溢價款和賠償損失的權利應否得到保護。實華公司（原審被告）以福州市房地產管理局的通知為由，在合同約定的終止條件成就之前，單方終止《房產包銷合同》，應當承擔違約責任并賠償東方公司因合同不能實際履行所造成的損失。在本案中，福州市房地產管理局作為房地產業(yè)的行政主管部門于2004年3月30日以書面通知的形式要求實華公司終止與東方公司的包銷合同，其具體行政行為導致合同不能實際履行的后果也不能完全由實華公司承擔。此外，東方公司也認可了合同在客觀上已無法實際履行的事實，故在本案訴訟中未提出實際履行合同的訴訟請求。同時，在實華公司單方宣布終止合同之前，東方公司在廣告投入、景觀綠化等方面也未能完全按照《房產包銷合同》的約定履行自己的義務。綜合以上因素，對東方公司主張溢價款和賠償損失的范圍應當限定在《房產包銷合同》已經履行和已經部分履行的范圍之內，并參酌當事人雙方的過錯程度以及東方公司實際損失的程度來確定實華公司的賠償范圍。
2、（2005）民二終字第143號最高法院民事判決書，最高法院公報2006年第4期，裁判摘要：
我國《合同法》第410條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。據此，委托合同中，委托人單方解除委托合同給受托人造成損失的，委托人應當承擔賠償責任。但是，委托人因行使法律規(guī)定的解除權而應承擔的民事責任不同于一般合同當事人在合同履行過程因故意違約而應承擔的民事責任，也就是說委托人承擔的賠償范圍應限于因委托合同解除而給受托人造成的直接損失，受托人要求賠償由此可能造成的預期利益損失的，人民法院不能支持。
高院司法文件：
1、山東省高級人民法院民二庭2008年3月25日作出的《合同糾紛審批實踐中的若干疑難問題研究》第十二條規(guī)定：合同解除后，當事人能否主張可得利益損失？
處理該問題的原則與違約金一致。如果因合同一方違約而導致合同解除，當事人之間未就損失賠償達成協(xié)議的，守約一方的當事人仍可以主張可得利益損失。
2、吉林高院解答第三十三條合同解除后，當事人向合同的違約方主張賠償可得利益損失的，人民法院應否支持？
民法通則第一百一十五條規(guī)定：合同變更或解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。合同法第九十七條規(guī)定：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。前述兩個條文均未對損失進行任何限定，該損失仍屬于違約損失性質，損失范圍應適用合同法第一百一十三條的規(guī)定進行認定。因此，合同解除后，當事人可以向合同的違約方主張賠償可得利益損失，證據充分的，人民法院應予支持。
從上述兩個案例看，最高法院雖然沒有在判決中支持可得利益損失，理由卻與合同解除本身無關，而是綜合合同履行的情況作出的，似并不排斥合同解除后損失賠償范圍可包括利益損失的觀點。筆者認同山東高院、吉林高院指導文件對此問題的觀點，并認為合同法第九十七條對合同解除效力的“采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”的規(guī)定過于原則。暫不談理論學說如何，今后完全可以納入違約責任制度當中，或者規(guī)定：合同解除后的補救措施、賠償損失，適用第七章違約責任的有關規(guī)定。
這是因為違約責任制度對補救措施、賠償損失的規(guī)定較為完善，在立法上沒有必要再因理論學說的觀點而在違約責任制度之外，再單獨規(guī)定一種因合同解除而發(fā)生的補救措施、賠償損失制度。
現(xiàn)行規(guī)定在立法技術上既不科學，且在面對“不提解除，只要求合同解除情形下的補救措施、賠償損失請求”案件中，還要解決法律適用上重合的困惑。更何況合同法第九十七條規(guī)定本身就沒有繼受德國法典，理論學說對合同解除限制損害賠償范圍的解釋論也已被司法解釋所摒棄。
問題五：此解除非彼解除
這個問題主要涉及到合同解除與合同終止的區(qū)別。合同法第九十一條規(guī)定：有下列情形之一的，合同的權利義務終止：……（二）合同解除……從上述規(guī)定不難看出，合同解除是合同權利義務終止的情形之一，合同終止是上一位階的概念，包括了合同解除以及其他情形。
但是，由于我國合同法并沒有像德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等，在民法上嚴格區(qū)分終止和解除，將終止專門用在繼續(xù)性合同的消滅上，而是在條文規(guī)定上統(tǒng)一用了解除的術語。因此實務中常常容易將“當一方違約時，本合同自動解除”與“當一方違約時，守約方有權解除合同”的約定內容混淆在一起。前者應適用合同法第四十五條，不涉及合同解除權行使；而后者應適用合同法第九十三條至九十六條的相關規(guī)定，關乎合同解除權的行使。
此問題看似簡單卻又非常重要。在締約過程中，如果當事人選擇第四十五條規(guī)定的附解除條件之表述，一旦所附條件成就，合同權利義務自動終止，當事人在所附解除條件成就后無法避免合同終止的局面（想要繼續(xù)履行只能再次締約），沒有是否要解除合同的選擇余地。而如果按照第九十三條第二款規(guī)定解除條件，雖然守約方可以選擇是否解除合同，但卻存在解除權的行使和對方提出異議的問題，可以說各有利弊。
結合實務經驗權衡之，筆者認為，除非當事人對所附解除條件非常明確，在采用“合同解除”、“合同自動解除”的表述時應當格外慎重。畢竟這樣的約定終究也還是無法從根本上避免訴爭，因為對方當事人仍可提出合同未終止的確認之訴。給別人留余地，自然也是給己方留了余地，反之亦然。
當然，在實務中也不是說只要合同條款表述為“合同解除”、“合同自動解除”，法院或仲裁機構就一定會適用合同法第四十五條，而不再綜合合同性質、履行情況等審查認定當事人的真實意思表示。但事前明確約定終究要比事后補救省事得多。
公報案例：
（2007）民二終字第99號最高法院民事判決書，最高法院公報2007年第12期，裁判摘要：對于合同條文的解釋須探究合同當事人內在的、真實的意思表示，而判斷合同當事人真實意思表示的首要方法，是判斷合同條文的字面意思表示，即文義解釋方法。只有在文義解釋不能確定合同條文的準確含義時，才能運用其他的解釋方法。
問題六：法定解除之預期違約
合同法第九十四條第（二）項規(guī)定：在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。這是預期違約的法定解除。該情形區(qū)別于其他法定解除情形最主要的特征在于解除權形成時間點是在履行期限屆滿之前。
如果是當事人一方在履行期限屆滿后明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務，或者該明確表示及行為延續(xù)至履行期限屆滿后，再行使法定解除權時，筆者認為應當適用第九十四條第（四）項根本違約的規(guī)定更為適宜。
值得注意的是，上述規(guī)定之外，合同法還在不安抗辯權制度中的第六十九條中規(guī)定了合同解除權：當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。對于這兩個法條適用上的重合問題，韓世遠教授采用體系解釋方法，認為第九十二條第（二）項中的“明確以自己的行為表明不履行主要債務”的情形，應參照六十九條規(guī)定，解除權的發(fā)生須以“催告”為前提。
司法解釋：
1、2005年1月1日施行的最高法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第八條規(guī)定：承包人具有下列情形之一，發(fā)包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：（一）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的；……
2、2005年8月1日施行的最高法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第三條第二款規(guī)定：當事人請求按照訂立合同時的市場評估價格交納土地使用權出讓金的，應予支持；受讓方不同意按照市場評估價格補足，請求解除合同的，應予支持。因此造成的損失，由當事人按照過錯承擔責任。
從上述司法解釋的規(guī)定看，當事人在預期違約情形下行使解除權并不受第六十九條規(guī)定的限制。
筆者認為，合同法第六十九條規(guī)定的不安抗辯權行使中的合同解除，是針對后履行合同義務一方當事人存在第六十八條所規(guī)定的資產信用狀況惡化等情形，而賦予先履行合同義務當事人的權利；第九十四條第（二）項規(guī)定的合同解除權，則是針對尚未到履行期限的一方合同當事人作出了不履行合同義務的行為時，賦予合同相對方法定的合同解除權。
二者之間在適用上還是有所區(qū)別的：第六十八條規(guī)定的資產信用狀況惡化等情形更多地反映在客觀方面，不要求后履行合同義務當事人作出任何針對先履行義務人的意思表示，先履行義務人在中止履行并催告對方后，根據第六十九條規(guī)定間接取得合同解除權。而第九十四條第（二）項則更多反映在合同當事人的主觀方面，要求合同一方當事人針對合同相對人作出明確的意思表示（包括以行為方式），相對人直接取得合同解除權。當然，如果合同相對人不能確定對方當事人的行為是否是針對己方的意思表示，此時筆者認為由于直接適用第九十四條第（二）項之規(guī)定的條件尚不充分，才應如韓世遠教授所解釋的那樣，“催告”當為必要。
——感謝閱讀——
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