周淑敏：詐騙犯罪大要案律師、廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心核心成員
——力求在詐騙犯罪、經(jīng)濟犯罪案件辯護領域做到極致專業(yè)
01
前言
在刑事訴訟中，質證一般是指對對方證據(jù)或法院調取的證據(jù)在真實性、關聯(lián)性、合法性、證明力、證據(jù)資格、證明目的、證明標準等方面（如言詞證據(jù)內容是否符合邏輯規(guī)則和經(jīng)驗法則）進行質疑、否定，或對己方有利的證據(jù)在以上方面進行肯定，以達到有利于己方當事人的目的。
由于質證主要是對證據(jù)的“三性”等方面發(fā)表意見，專業(yè)性強、相關的知識儲備及經(jīng)驗要求高，里面的學問博大精深，可謂刑辯領域里的“九陰真經(jīng)”，詳見筆者以前所寫的《刑事辯護之“九陰真經(jīng)”——詐騙類刑事案件法庭質證的技能與技巧》一文。換言之，質證非專業(yè)人士主導不可，當事人只能起輔助作用，輔助律師或出庭的專家來進行質證、形成合力。并且還需要律師事先依法對其進行“指導培訓”，以免當事人在法庭上出“洋相”、損害自身利益而不知。
02
目錄
第一部分 對言詞證據(jù)的質證意見
一、對Z某等被告人供述進行綜合質證
二、對被害人陳述進行綜合質證
第二部分 對實物證據(jù)的質證意見
一、對勘驗、檢查筆錄的質證意見
二、司法會計鑒定意見
03
質證意見正文
基本原則：一般來說，書證、物證等實物證據(jù)是檢驗證人證言、被害人陳述、被告人供述與辯解等言詞證據(jù)是否真實、準確、完整的重要標準。實物證據(jù)的證明力高于言詞證據(jù)。言詞證據(jù)因為人的認識、記憶、利害關系等局限性往往導致其具有不穩(wěn)定性、不準確性。
第一部分 對言詞證據(jù)的質證意見
一、對Z某等被告人供述進行綜合質證
質證意見：對證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性、證明目的發(fā)表如下意見：
1.本案不少被告人供述的關鍵內容相互矛盾，且案卷多處涉嫌誘供，真實性、合法性存疑，不得作為定案的依據(jù)。
（1）關于客戶購買產(chǎn)品漲跌的時間段選擇，各個被告人供述的內容完全不一致，真實性嚴重存疑。例如，Z某《訊問筆錄》（卷114P29）：“公司推出30秒、1分鐘、3分鐘這三個時間段，客戶在我們公司推出的這三個時間段購買黃金、比特幣、外匯的漲或跌……”吳某《訊問筆錄》（卷115P9）：“選擇交易結算時間，有30秒、60秒、180秒、300秒，四個選擇……”龔某《訊問筆錄》（卷116P10）：“客戶選擇比特幣、金價、匯率三類產(chǎn)品，再選擇時間段，比如一分鐘之內、五分鐘之內、十分鐘之內等等……”郭某《訊問筆錄》（卷117P21）：“客戶可以買漲跌，其中有30秒、1分鐘、3分鐘、5分鐘等幾種選擇……”黃某《訊問筆錄》（卷121P13）：“我們會提供一個30秒、60秒、90秒、120秒時間周期的某個品種的未來漲跌給客戶下注……”關于客戶購買產(chǎn)品漲跌的時間段選擇，上述五個被告人就有五種不同供述，有的說有三個時間段選擇，有的說四個時間段選擇；關于時間周期，上述五個被告人的供述也完全不同，不能相互印證，該言詞證據(jù)真實性嚴重存疑。
（2）關于涉案平臺數(shù)據(jù)是否存在被操控的情形，各被告人供述的內容相互矛盾，真實性存疑。吳某、梅某、劉某在其《訊問筆錄》中提到涉案平臺數(shù)據(jù)的走勢可以人為操控（詳見：吳某《訊問筆錄》（卷115P35）：“風控可以調整游戲中心里的黃金交易的走勢數(shù)據(jù)?！泵纺场队崋柟P錄》（卷119P10）：“……絕大部分玩家都是輸錢，能夠贏錢的玩家很少，因為這個盤的輸贏我們可以控制?！眲⒛常ň?18P33）：“風控包含了兩個部分，第一個部分指的是商城游戲中心里的比特幣、黃金、期貨的走勢可以人為的小范圍操控，讓我們公司穩(wěn)賺不賠。第二個部分是指客戶買漲跌的賠率可以人為的調節(jié)，為的是不讓客戶輸?shù)锰臁！保某、龔某等人則提到涉案平臺數(shù)據(jù)完全對接國際市場數(shù)據(jù)，其行情走勢不能操控（詳見：Z某《訊問筆錄》（卷114P23-24）：“問：客戶在你們的W商城游戲平臺買漲跌，漲跌的結果你們平臺能否控制？答：不能控制?！饼從场队崋柟P錄》（卷116P30）：“平臺漲跌控制不了，是根據(jù)國際走勢來的。”）。而郭某、黃某二人的供述則自相矛盾。郭某在其2019年6月13日的《訊問筆錄》（卷117P14）提到公司可以完全控盤，而在2019年6月19日的《訊問筆錄》（卷117P21）則說公司可以控盤，但達不到百分之百。除此之外，在黃某2019年6月13日的《訊問筆錄》中，他一開始提到平臺數(shù)據(jù)的漲跌、賠率都是操控好的（卷121P13），后面又提到市場的行情走勢、數(shù)據(jù)是不變的、不能修改的，只是操縱賠率（卷121P18）。郭某、黃某二人關于涉案公司能否完全控盤以及涉案平臺數(shù)據(jù)能否修改的供述前后矛盾，真實性存疑，不得作為定案的依據(jù)。
另外，本案也缺乏能夠證明“Z某等涉案人員操控后臺數(shù)據(jù)，完全控制交易輸贏，騙取被害人財產(chǎn)”的直接關鍵證據(jù)（包括微信聊天記錄、操縱數(shù)據(jù)的后臺記錄、網(wǎng)站源代碼等實物證據(jù)材料） ，無法證明本案存在“操控后臺數(shù)據(jù)”“完全控盤”的事實。
（3）案卷多處涉嫌誘導式訊問，不具備合法性。
梅某《訊問筆錄》（卷119P50）：“問：你們公司如何保證W購物商場的積分游戲項目達到盈利而不虧損？”
龔某一《訊問筆錄》（卷123P47）：“問：在你進入T公司進行培訓的時候及你在工作的時候，你使用的偽造他人的身份，在帶單群中營造帶單老師很厲害，并使用模擬盤中的虛假截圖讓客戶進行入金購買黃金等物品的漲跌，從而獲取手續(xù)費提成，這些全部都是虛假的，這是一種什么樣的行為？答：這是一種欺騙行為?！?/span>
楊某宇《訊問筆錄》（卷140P51）：“問：在你進入T公司工作的時候，你及你部門員工使用的偽造他人的身份，冒充帶單老師及你的部門員工在帶單群中營造帶單老師很厲害，并使用模擬盤中的虛假截圖讓客戶進行入金購買黃金等物品的漲跌，從而獲取手續(xù)費提成，你是否認識到這是違法犯罪的行為？答：我當時不知道是違法的?！薄皢枺涸谀氵M入T公司做市場部經(jīng)理的時候，你的部門員工使用的偽造他人的身份，你冒充帶單老師及你部門員工在帶單群中營造帶單老師很厲害，并使用模擬盤中的虛假截圖讓客戶進行入金購買黃金等物品的漲跌，從而獲取手續(xù)費提成，你是否認識到這是違法犯罪的行為？答：這是一種欺騙行為。問：既然這是一種欺騙行為，那你為什么還要繼續(xù)在T公司工作，繼續(xù)做這種欺騙的事情？答：我的法律意識淡薄，當時不知道這是違法犯罪的行為?！?/span>
邱某蓮《訊問筆錄》（卷142P25）：“你談一下你在湖南T電子商務有限公司上班期間的工作情況有什么看法？答：我的看法就是業(yè)績很好的人工資很高，周末雙休。問：那你覺得你們這樣做是不是犯罪的行為？答：我現(xiàn)在知道這是犯罪的行為，用虛假的身份讓客戶去W商城玩這個買漲買跌的游戲?！?/span>
陳某雨《訊問筆錄》（卷150P45）：“你在公司參加了部門培訓以及在你工作的過程中使用偽造、虛假的身份、在帶單群營造帶單老師很厲害的形象，使用虛擬盤里的盈利截圖等誘使客戶投資買產(chǎn)品（黃金、期貨、比特幣）漲跌、客戶沒有買中的時候發(fā)出一些比客戶虧損的多的截圖，這些是什么樣的行為？答：我平時工作是用手機加客戶微信，然后就是用虛擬、偽造的身份跟別人聊天，最終就是引導客戶投入資金到我們公司W(wǎng)平臺去買賣黃金、比特幣、外匯的漲跌。而且參加部門培訓之后我自己就覺得這個可能就是公司的一種營銷手段，但是在這種營銷手段中存在一定的欺騙、隱瞞客戶的行為在里面，因為我法律意識淡薄沒有意識到這是犯罪行為。問：既然在T公司工作期間你覺得在公司上班期間有欺騙、隱瞞客戶的行為，為什么還要在公司繼續(xù)做下去？……”
除此之外，本案還有其他被告人的《訊問筆錄》存在誘供情況，辯護人不一一例舉。
辦案人員誘導訊問的“套路”基本一致，都是先描述被告人“使用虛假身份與客戶聊天，用虛擬盤里的盈利截圖誘使客戶投資購買產(chǎn)品……”等一系列不當行為，接著詢問被告人“這些是什么行為？”，暗示被告人承認其行為系詐騙行為。在楊某宇的《訊問筆錄》中，辦案人員在描述了被告人楊某宇存在一系列不當行為后，問其是否認識這是違法犯罪的行為，在楊某宇回答“其當時不知道這是違法的”之后，又重復描述其實施的一系列不當行為，再次訊問其是否認識到這是違法犯罪行為，直到楊某宇回答“這是一種欺騙行為”之后才罷休，這明顯是誘導、逼迫被告人承認其行為系犯罪行為。在辦案人員得到“滿意”的答案后，接著又問被告人“既然是詐騙行為，為什么還要繼續(xù)做這種欺騙事情？”，意圖以這種環(huán)環(huán)相扣的訊問方式，誘使其認罪。在梅某的《訊問筆錄》中，辦案人員直接訊問“你們公司如何保證W購物商場的積分游戲項目達到盈利而不虧損？”，顯然是不符合常理的，這直接表明辦案人員在訊問過程中并非客觀公正，而是帶著主觀偏見訊問被告人，并誘使、迫使被告人作出對其不利的回答。辦案人員的訊問方式，仿佛本案被告人已經(jīng)完全掌控了交易的局勢，輸贏毫無懸念，其構成詐騙罪已是“板上釘釘”，違反了《刑事訴訟法》第十二條的規(guī)定，未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪，更不能帶著“有罪”的偏見去誘供被告人。此外，辦案人員的誘供行為還違反了《刑事訴訟法》第五十二條關于“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪?！钡囊?guī)定。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十六條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則及其立法精神，《刑事訴訟法》第五十六條規(guī)定“……等非法方法”應當包含《刑事訴訟法》第五十二條所列舉的“威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法”。本案上述一系列訊問顯然是辦案機關為了獲得某一答案而誘導暗示、言語逼迫被訊問者如何回答，符合“非法證據(jù)”的范疇，其客觀真實性無法確認，應當予以排除，不得作為定案依據(jù)。
2.本案大多數(shù)被告人供述的內容與本案待證事實缺乏關聯(lián)性，無法直接證明Z某等被告人存在操控后臺數(shù)據(jù)、完全控制交易輸贏等詐騙行為。
（1）被告人供述中提到的“模擬盤”“盈利圖”問題與本案待證事實缺乏關聯(lián)性。
①Z某《訊問筆錄》
證據(jù)內容（卷114P32）：
②郭某《訊問筆錄》
證據(jù)內容（卷117P8）：
③黃某《訊問筆錄》
證據(jù)內容（卷121P29）：
④葉某《訊問筆錄》
證據(jù)內容（卷122P9）：用我們自己做的模擬截圖放朋友圈給客戶看，客戶覺得我們基本都在盈利就愿意繼續(xù)投資。
……
質證意見：對證據(jù)的關聯(lián)性發(fā)表如下意見：
上述供述與本案待證事實缺乏關聯(lián)性。上述供述只能證明涉案人員利用盈利的模擬圖誘使客戶入金投資，他們的行為最多只能使客戶往W平臺入金投資的可能性增加，無法直接導致客戶必然虧損?？蛻舻奶潛p后果實質上與涉案人員引誘其在W平臺上投資這個行為之間不存在刑法上的因果關系。因此，涉案人員供述其將模擬盤截圖發(fā)給客戶或者放至其朋友圈供客戶觀看的行為與本案待證事實并無實質關聯(lián)，無法證明本案的實質性問題，即涉案人員的行為與客戶虧損之間存在直接因果關系。上述供述沒有實質性的證明價值。
（2）被告人供述中提到的“角色扮演”問題與本案待證事實缺乏關聯(lián)性。
①劉某《訊問筆錄》
證據(jù)內容（卷118P17）：
②曹某《訊問筆錄》
證據(jù)內容（卷124P24）：“我所在的微信交流群大概有120多個人左右，在微信群內經(jīng)理、組長、組員會扮演各種角色，這些角色大致有：商城客服、帶單老師……客戶進群后，我們就會發(fā)紅包，以此來烘托氣氛和試探客戶的反應，其他員工扮演的角色都會和客戶相互聊天，消除客戶的陌生感，然后我們會告知客戶購買積分投資買黃金、比特幣、外匯的漲跌可以賺錢，以此來誘惑客戶買積分，如果客戶還有遲疑，我們就會在群里給他解答疑慮，消除他的疑慮，另外有人配合曬出我們自己員工的模擬盤贏錢的截圖，告知群里誰又幾連中又賺錢了，目的就是讓客戶消除疑慮入金投錢?！?/span>
……
質證意見：對證據(jù)的關聯(lián)性發(fā)表如下意見：
本案大多被告人供述里提到業(yè)務員會扮演各種角色，包括老師、客服、美女等等，但扮演以上角色吸引、誘導客戶投資并不能直接證明他們存在刑法上的詐騙行為，被告人有關“角色扮演”的供述與本案待證事實缺乏關聯(lián)性。
首先，“商城客服”并不屬于“角色扮演”的范疇，本案將“商城客服”納入“角色扮演”的范疇本身就對業(yè)務員正常營銷過程中附帶的服務行為充滿了主觀偏見。業(yè)務員 作為涉案公司的員工，熟知公司的業(yè)務內容、操作指引，為客戶解說公司的交易產(chǎn)品、交易方式以及提供相應的咨詢服務、接待服務，這本身就是為客戶服務，不是冒充客服，也不是角色扮演，更不會使客戶陷入錯誤認識。所謂的“業(yè)務員扮演商城客服”與本案待證事實缺乏關聯(lián)性。
其次，男性業(yè)務員以女性的名義與客戶交流，并不能證明業(yè)務員存在詐騙行為。以女性身份與客戶交流，具有一定的親和力，商家普遍采用這種方式。業(yè)務員冒充美女只是起到吸引客戶的作用，即便客戶對業(yè)務員的“美女”身份認知存在認識錯誤，對投資交易、財產(chǎn)處分這一行為也不存在認識錯誤，其對投資交易的不確定性后果仍具有明確的認知。
最后，業(yè)務員扮演“帶單老師”引導客戶頻繁操作的目的是賺取手續(xù)費，并不必然導致客戶虧損。而客戶對交易規(guī)則、交易手續(xù)費是明知的，即使業(yè)務員扮演“帶單老師”夸大收益，其目的也是為了促成交易，輸贏仍具有不確定性?？蛻裘髦顿Y交易存在風險，仍然選擇冒險投資，其結果應自行承擔，與業(yè)務員扮演“帶單老師”喊單的行為無刑法上的因果關系。更何況，根據(jù)本案的實物證據(jù)材料顯示，客戶投資輸贏比例基本是五五開或六四開，有輸有贏，不能因為虧損的金額大就認定涉案人員存在詐騙行為。在被害人明知頻繁交易會產(chǎn)生大量手續(xù)費的情況下，在投資交易輸贏不確定的情況下，業(yè)務員扮演“帶單老師”的行為最多只是民事欺詐行為，與本案待證事實缺乏關聯(lián)，無法證明本案被告人存在詐騙事實。
（3）被告人供述中提到的“商城產(chǎn)品價格虛高”問題與本案待證事實缺乏關聯(lián)性。
①郭某《訊問筆錄》
證據(jù)內容（卷117P20）：“ ……我們W這個APP里面的商品價格會進行虛高，比如一個商品真實價值是300元錢，除去運費等雜費需要100元錢，客戶要買這個產(chǎn)品，就得花1000元錢，客戶買下產(chǎn)品后，另外600元錢我們就會以積分的形式返還客戶，實際上在我們公司一個積分就代表人民幣一元錢，客戶再用這些積分去玩游戲……”
②黃某《訊問筆錄》
證據(jù)內容（卷121P49）：“因為商城的商品都是高溢價的產(chǎn)品，打一個比方來說，一個價值300元的產(chǎn)品，在這個商場要賣1000元，如果客戶花1000元買了這個商品，他可以得到價值300元的實際商品，而后就是我們給客戶的1000元積分……”
③葉某《訊問筆錄》
證據(jù)內容（卷122P49）：“……W電子購物商城平臺增加了商城元素，在平臺里有各種商品在賣，不過W平臺里的商品價格有些虛高……”
……
質證意見：對證據(jù)的關聯(lián)性發(fā)表如下意見：
本案被告人是否構成詐騙罪的關鍵是Z某等被告人受否存在操控后臺數(shù)據(jù)、完全控制交易輸贏等行為，而證明被告人是否存在操控后臺數(shù)據(jù)、完全控制交易輸贏等行為的關鍵證據(jù)在于微信聊天記錄、操縱數(shù)據(jù)的后臺記錄、網(wǎng)站源代碼以及其他能證明這些事實的言詞證據(jù)材料、實物證據(jù)材料，而與W商城上的商品價格是否虛高無關。這不僅僅是因為“商城產(chǎn)品價格虛高”問題不能直接證明本案存在“操縱數(shù)據(jù)、完全控盤”的詐騙事實，還因為W商城上所有的商品都是明碼標價的，客戶對這些商品的價格不存在認識錯誤的問題。雙方基于真實意思表示達成的買賣交易，你情我愿，不存在欺騙或強迫，符合民事法律規(guī)范的有效合同。因此，即便W商城上的商品價格虛高，也不能證明其與本案待證事實有任何關聯(lián)，更不能據(jù)此證明被告人存在“非法占有之目的”。
二、對被害人陳述進行綜合質證
質證意見：對證據(jù)的真實性、合法性、關聯(lián)性、證明目的、證明標準方面發(fā)表如下意見：
1.部分被害人的《詢問筆錄》沒有填寫詢問人、記錄人以及詢問地點真實性、合法性存疑，不得作為定案的依據(jù)。
張某第一次《詢問筆錄》（卷113P84）沒有填寫詢問人、記錄人的名字，也沒有辦案機關的蓋章；譚某巍第一次《詢問筆錄》（卷154P155）只填寫了一名詢問人的名字；謝某麗《詢問筆錄》（卷161P84）沒有填寫詢問人、記錄人的名字，也沒有辦案機關的蓋章；趙某浩《詢問筆錄》（卷163P76）沒有填寫詢問人、記錄人的名字，也沒有辦案機關的蓋章；袁某松《詢問筆錄》（卷163P78）沒有填寫詢問人、記錄人的名字，也沒有辦案機關的蓋章；廖某《詢問筆錄》（卷169P83）只填寫了一名詢問人的名字；張某陽《詢問筆錄》（卷175P74）沒有填寫詢問人、記錄人的名字，沒有填寫詢問人、記錄人工作單位名稱，更無辦案機關的蓋章；文某《詢問筆錄》（卷178P77）只填寫了一名詢問人的名字；賈某樑第一次《詢問筆錄》（卷179P123）沒有填寫詢問人、記錄人的名字，沒有填寫詢問人、記錄人工作單位名稱，更無辦案機關的蓋章，其詢問地點填寫不完整，只寫了“新二路101號”；袁某漢《詢問筆錄》（卷194P64）沒有填寫詢問地點；徐某鵬《詢問筆錄》（卷200P66）沒有填寫詢問人、記錄人的名字，也沒有辦案機關的蓋章；楊某《詢問筆錄》（卷216P4）只填寫了一名詢問人的名字，無辦案機關的蓋章；劉某《詢問筆錄》（卷220P76）沒有填寫詢問人的名字，沒有辦案機關的蓋章；王某群《詢問筆錄》（卷223P61）只填寫了一名詢問人的名字。
綜上，本案大量被害人《詢問筆錄》沒有填寫詢問人、記錄人、詢問地點，無法證明上述筆錄是由偵查機關、偵查人員制作的，也無法證明上述被詢問人的被害人身份是否真實。該證據(jù)不僅合法性存疑，其內容的真實性也無法保障，不排除存在造假的可能，不得作為定案的依據(jù)。
2.絕大部分被害人提到的“被騙經(jīng)過”并無相應的微信聊天記錄等實物證據(jù)材料與之印證，真實性存疑。
例如：伊某《詢問筆錄》（卷122P111）：“……當初添加我的女性好友就發(fā)微信和我說她親自帶我玩，帶我回本，并承諾我可以獲利賺錢，輸了她可以退還給我，于是我在2018年12月4日15時許，又通過支付寶分三次共充值了30000元人民幣進行投資，根據(jù)她的提示，我又再次操作，這次玩了兩天又輸完了，還是和之前一樣，先是獲利一點，后面全部輸完，而后我聯(lián)系對方問她，是不是可以把錢退給我，畢竟這是她承諾了我的，可是她卻一直找借口推脫……”根據(jù)該《詢問筆錄》可知，被害人伊某聲稱對方承諾指導他投資可以賺錢，輸了可以把錢退還給他，但伊某沒有提供任何聊天記錄或其他證據(jù)證明對方曾經(jīng)向其承諾參與W平臺游戲中心的交易可以賺錢，無法證明本案涉案人員曾向其承諾參與W平臺游戲中心的交易可以賺錢，也無法證明其是受涉案人員所騙陷入錯誤認識從而處分其財產(chǎn)。被害人伊某的陳述系孤證，真實性無法確認，不得作為定案依據(jù)。
胡某軒《詢問筆錄》（卷123P75）：“蔣某告訴我她自己也在W平臺上投資賺了錢的，并且經(jīng)常發(fā)盈利的截圖給我，還會把這些截圖分享到朋友圈去，讓我相信這個W平臺能夠賺錢，并且當時“WVIP帶單（8）群”內有很多人每天都會發(fā)許多在平臺投資盈利的截圖，使得我更加相信了，還有群內有帶單老師進行帶單，群里面的人都在說跟著老師下注會賺錢，并且每次帶單老師中都有很多人跟著搖旗吶喊，說自己賺了多少多少，這些情況使得我的相信加深了，然后加我微信的人讓我跟著帶單老師操作，肯定會盈利，我才向W平臺加大了投入資金?！北缓θ撕耻幝暦QWVIP帶單（8）群內有帶單老師帶單，群里人跟著老師搖旗吶喊，蔣某也經(jīng)常發(fā)盈利截圖給他，讓他相信跟著老師操作可以賺錢。但胡某軒沒有提供任何聊天記錄證明其在帶單群里，且群里許多人跟著老師搖旗吶喊，也沒有證據(jù)證明蔣某多次發(fā)盈利截圖給他。被害人胡某軒陳述系孤證，真實性存疑。另外，辯護人查閱本案卷宗材料，沒有發(fā)現(xiàn)本案被抓的涉案人員中有一個叫“蔣某”的人，無法證明“蔣某”系涉案公司的工作人員，也無法證明胡某軒在W平臺上投資時是基于錯誤認識還是基于投機、僥幸心理。
何某《詢問筆錄》（卷135P70）：“……歐某晶向我推薦投資，并教我注冊，我按照對方的提示注冊了這個平臺，她跟我說這個平臺有促銷專區(qū)，買東西送積分……積分可以做理財，理財盈利可以提現(xiàn)。她還將我拉進一個群，群名叫“W商城VIP專業(yè)指導78群”，里面有自稱老師（昵稱分別是：周某璐、吳某晨、金融分析師徐某盛、金融分析師郭某、W段某兵）的人指導我們操作。我就開始在這個平臺上購買物品，前前后后從今年2月至今年6月陸陸續(xù)續(xù)在這個平臺購物，總共花費30000余元，后來我買的東西未收到過，積分是有的，我用來在這個平臺上投資理財，但從未盈利，后發(fā)現(xiàn)積分全輸完了?！北缓θ撕文陈暦Q歐某晶將其拉入“W商城VIP專業(yè)指導78群”，群里自稱老師的有周某璐、吳某晨、金融分析師徐某盛、金融分析師郭某、W段某兵，但他并沒有提供證據(jù)證明任何聊天記錄證明群內帶單老師承諾跟著老師操作可以賺錢，不能證明上述帶單老師存在承諾賺錢的行為。被害人何某陳述系孤證，真實性存疑。與此同時，辯護人查閱本案卷宗材料，沒有發(fā)現(xiàn)本案被抓的涉案人員中有歐某晶、周某璐、吳某晨、徐某盛、郭某、段某兵這幾個人，無法證明上述幾人系涉案公司的工作人員，無法證明其遭受的損失與Z某等涉案人員有關。
除此之外，周某博、周某喜、吳某濃、胡某、趙某恒、袁某超、盧某、任某權、夏某萍、張某偉等絕大多數(shù)被害人的《詢問筆錄》都沒有相應的微信聊天記錄或者其他實物證據(jù)可以印證，真實性存疑，不得作為定案依據(jù)。甚至有相當一部分被害人（包括劉某林（卷127）、盧某（卷132）、張某偉（卷138）、鐘某華（卷141）、王某軍（卷142）等等）只是簡單描述其在W平臺參與買漲買跌游戲的經(jīng)過，只提到“有老師輔導”“虧損了多少”之類的內容，根本沒提到帶單老師承諾一定可以賺錢，也沒提到其是基于錯誤認識才投錢，不能證明其最終虧損與本案待證事實有關。
3.絕大多數(shù)被害人《詢問筆錄》中關于“入金全部虧損”“入金大部分虧損”“基本沒有贏過”的陳述與實物證據(jù)相矛盾，不具備真實性，不得作為定案的依據(jù)。
例如，常某偉《詢問筆錄》（卷128P76）：“我共計投資79萬元，我的投資沒有獲利，全部賠進去了?！倍鳳市公安局扣押的《羅某情況表》（卷128P48）中顯示，常某偉在商場購買商品的金額為425518元，游戲入金416004.09元，出金4230元，贏的次數(shù)1868次，輸?shù)拇螖?shù)1874次，贏的總額904097.95元，輸?shù)目傤~為1073550元，手續(xù)費243966元。從該情況表顯示的數(shù)據(jù)可知，常某偉輸贏次數(shù)基本持平，不存在輸?shù)拇螖?shù)遠遠超過贏的次數(shù)的情況。輸?shù)目傤~比贏的總額多了16.9萬元左右，只能證明常某偉輸?shù)臅r候平均買進的積分量比較大，不能證明常某偉存在被詐騙的情況?！读_某情況表》中關于常某偉的數(shù)據(jù)（虧損16.9萬）與常某偉《詢問筆錄》中“投資79萬元，全部賠進去”的說法相矛盾。另外，常某偉事先對12%的交易手續(xù)費是心知肚明的，不存在認識錯誤的情況。常某偉在明知交易手續(xù)費為12%的情況下，仍然選擇多次交易，其最終產(chǎn)生的243966元手續(xù)費不能納入被害人“虧損”的范圍。除此之外，常某偉的說法也與其家屬提供的銀行流水（卷128P77-87）相矛盾。據(jù)常某偉家屬提供的銀行流水（卷128P77-87）及其勾選的支出金額來看，其支出金額約為57.8萬元，與常某偉關于“投資79萬元”的說法相矛盾。另外，據(jù)該銀行流水顯示，常某偉除了支出以外，也有進賬的金額。例如，常某偉（或其家屬）在銀行流水中勾選出了支出到李某敏賬戶的1萬元金額，卻沒有勾選其收到李某敏賬戶轉入的約為16萬元的金額。如果李某敏并非本案的涉案人員，為什么要勾選支出到李某敏賬戶的1萬元金額？并將其納入常某偉的投資金額當中？如果李某敏是本案的涉案人員，為什么只勾選常某偉向李某梅支出的1萬元金額？而不勾選其收到李某敏轉入的16萬元金額？綜上，無論是常某偉的《詢問筆錄》，還是其家屬提供的銀行流水，其作為證據(jù)使用的真實性存疑，不能作為定案依據(jù)。
胡某軒《詢問筆錄》（卷123P75）：“我先后分多次投了8818元，提現(xiàn)2564元出來，虧損6254元錢?！倍鳳市扣押的《龔佳情況表》（卷123P49）顯示，胡某軒游戲入金8818元，出金2564元，贏的次數(shù)301次，輸?shù)拇螖?shù)302次，贏的總額29150.31元，輸?shù)目傤~為28350元，手續(xù)費7044元。胡某軒提到的投資8818元、提現(xiàn)2564元與該情況表顯示的出入金數(shù)據(jù)一致，但其提到的虧損金額卻 與情況表顯示的數(shù)據(jù)相矛盾。從該情況表顯示的數(shù)據(jù)可知，胡某軒輸贏次數(shù)基本持平，贏的次數(shù)只比輸?shù)拇螖?shù)少了1次，但其贏的金額卻比輸?shù)慕痤~多了800.13元。換言之，在胡某軒的投資交易中，胡某軒贏了800.13元，而非虧損。胡某軒所提到其虧損金額6254元，實際上是將手續(xù)費納入了其中，但胡某軒事先對12%的交易手續(xù)費是心知肚明的，不存在認識錯誤的情況。胡某軒在明知交易手續(xù)費為12%的情況下，仍然選擇多次交易，其最終產(chǎn)生的7044元手續(xù)費不能納入被害人“虧損”的范圍。因此，胡某軒在其《詢問筆錄》中陳述其虧損金額6254元，不具備真實性，不得作為定案的依據(jù)。
潘某章《詢問筆錄》（卷160P141）：“我在W商場平臺一共投入了100000元，基本上沒有贏過?！迸四痴隆对儐柟P錄》（卷160P135）：“我的19874247001這個賬號充值了151528元錢，出金是47791元錢，我的13710457179這個賬號充值了15334元錢，出金是20389元錢，我先后分多次投錢，一共被騙101682元錢?！倍鳳市公安局扣押的《吳某宇情況表》（卷160P29）顯示，潘某章的19874247001賬號游戲入金151528元，出金47791元，贏的次數(shù)742次，輸?shù)拇螖?shù)777次，贏的總額279164.69元，輸?shù)目傤~為310450元，手續(xù)費72222元。潘某章的13710457179賬號游戲入金15334元，出金20389元，贏的次數(shù)273次，輸?shù)拇螖?shù)248次，贏的總額55502.54元，輸?shù)目傤~45650元，手續(xù)費12354元。綜上，潘某章提到的兩個賬號的游戲入金、出金與該情況表顯示的出入金數(shù)據(jù)一致，但其提到“基本上沒有贏過”“一共被騙101682元”與該情況表顯示的數(shù)據(jù)相矛盾，不具備真實性。在潘某章的19874247001賬號中，潘某章輸贏次數(shù)相差不遠，輸?shù)目傤~比贏的總額多31285.31元；在潘某章的13710457179賬號中，潘某章贏的次數(shù)比輸?shù)拇螖?shù)多了25次，贏的總額比輸?shù)目傤~多了9852.54元。從這些數(shù)據(jù)可知，潘某章其中一個賬戶（19874247001）輸了約3萬元，而另一賬戶（13710457179）則贏了近1萬元，與潘某章在其《詢問筆錄》中提到的“基本上沒有贏過”的說法相矛盾。上述兩個賬戶一輸一贏，結合起來輸了2萬元左右，與潘某章提到的“一共被騙101682元”相矛盾。首先，輸錢不等于被騙；其次，交易產(chǎn)生的手續(xù)費不能納入虧損金額，更不屬于“被騙”的范疇。因此，潘某章在其《詢問筆錄》中陳述其“基本上沒有贏過”“一共被騙101682元”，不具備真實性，不得作為定案的依據(jù)。
除了常某偉、胡某軒、潘某章對其“虧損”的陳述與實物證據(jù)相矛盾以外，本案姚某怡、趙某浩、高某、黃某裕（情況表（卷164P29）顯示其贏了將近3萬元）、周某、秦某沖、陳某固、袁某松、廖某、劉某豪（情況表（卷169P29）顯示其贏了近3千元）、葉某瑩、嚴某等絕大多數(shù)被害人對其“虧損”的陳述均與實物證據(jù)相矛盾，不具備真實性，不得作為定案依據(jù)。
第二部分 對實物證據(jù)的質證意見
一、對勘驗、檢查筆錄的質證意見
對卷114、卷120、卷121的質證意見
質證意見：對上述案卷的勘驗、檢查筆錄的真實性、合法性、關聯(lián)性發(fā)表如下意見：
1.P市公安局刑偵大隊于2019年6月13日從涉案公司處搜查、扣押了總裁室電腦主機磁盤、總監(jiān)室電腦主機磁盤等證物，直到2019年10月16-24日才將上述磁盤送往P市公安局網(wǎng)絡安全保衛(wèi)大隊處檢查、提取、固定其電子數(shù)據(jù)，并制作相應的《電子證物檢查工作記錄》《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》。從扣押證物到固定電子數(shù)據(jù)之間隔了4個多月。在長達4個多月的時間里，涉案電腦主機磁盤處于什么狀態(tài)，是否仍聯(lián)網(wǎng)，是否仍在不停地更新數(shù)據(jù)，其內容是否被污染，被增加、刪除、修改、替換。外部電子環(huán)境是極其復雜的，只要能連接上網(wǎng)，甚至不需要連接互聯(lián)網(wǎng)，電子設備就可以與其他電子設備進行無線連接、數(shù)據(jù)交換，原始的電子數(shù)據(jù)極易發(fā)生變化。上述磁盤被扣押后被送檢固定數(shù)據(jù)之前，保管狀態(tài)不明，不排除磁盤內的數(shù)據(jù)、內容被污染的可能。
另外，從卷120、卷121的勘驗、檢查筆錄可知，P市公安局刑偵大隊于2019年6月13日搜查、扣押了胡某手機、胡某筆記本電腦、胡某電腦主機磁盤、黃某電腦主機磁盤、黃某手機等證物，直到將上述證物送往P市公安局網(wǎng)絡安全保衛(wèi)大隊處檢查、提取、固定其電子數(shù)據(jù)，中間隔了將近半個月到四個半月不等，在這段時間里，涉案證物處于什么狀態(tài)，是否仍聯(lián)網(wǎng)，是否仍在不停地更新數(shù)據(jù)，其內容是否被污染，被增加、刪除、修改、替換。外部電子環(huán)境是極其復雜的，只要能連接上網(wǎng)，甚至不需要連接互聯(lián)網(wǎng)，電子設備就可以與其他電子設備進行無線連接、數(shù)據(jù)交換，原始的電子數(shù)據(jù)極易發(fā)生變化。上述證物被扣押后到被送檢固定數(shù)據(jù)之前，保管狀態(tài)不明，不排除數(shù)據(jù)、內容被污染的可能。
根據(jù)最新《刑訴解釋》第一百一十四條規(guī)定，電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（一）系篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)蔚?；（二）有增加、刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實性的……
2.卷114、卷120、卷121的《電子證物檢查工作記錄》《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》均無持有人Z某、胡某、黃某的簽名。卷114、卷120、卷121的《電子證物檢查工作記錄》均無見證人簽名。114、卷120、卷121的《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》上的見證人與送檢人是同一人，都是P市公安局刑偵大隊的民警張某，張某還是Z某第一次《訊問筆錄》的訊問人和記錄人?！缎淌略V訟法》第一百三十三條規(guī)定，勘驗、檢查的情況應當寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章?！豆矙C關現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》第二十八條第二款規(guī)定，勘驗、檢查現(xiàn)場時，應當邀請一至二名與案件無關的公民作見證人。114、卷120、卷121的《電子證物檢查工作記錄》《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》違反了《刑事訴訟法》《公安機關現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》中關于見證人的規(guī)定，其作為證據(jù)使用的合法性存疑。
3.從卷114的勘驗、檢查筆錄可知，P市公安局對Z某的U盤進行扣押后，未對該U盤里的電子數(shù)據(jù)進行提取、固定，也未制作《電子證物檢查工作記錄》《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》，更未委托具有資質的鑒定機構對U盤里的電子數(shù)據(jù)進行司法鑒定，無法證明U盤中有1659217條公民信息的數(shù)據(jù)，也無法確定U盤中的數(shù)據(jù)是否被污染，有無刪除、增加、修改數(shù)據(jù)的情況，數(shù)據(jù)的真實性存疑。根據(jù)最新《刑訴解釋》第一百一十四條第（二）款規(guī)定，電子數(shù)據(jù)有增加、刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實性的，不得作為定案的根據(jù)。
不能單獨或者與其他信息結合識別特定自然人身份或者特定自然人活動情況的信息，不屬于本罪規(guī)定的公民個人信息。本案案卷材料中缺乏這些公民信息的書證材料，看不到這些公民信息的內容，無法確定U盤中的文件資料記載了哪些信息。如果文件僅記載公民的電話號碼信息，沒有公民姓名，或者名稱中只有一個單姓或署名為小姐、女士、先生或綽號等明顯不是自然人個人姓名，不應認定為“公民個人信息”。如果部分信息手機號碼為空號、停機、位數(shù)不正確等無效號碼，也不應認定為“公民個人信息”。如果對同一手機號的不同姓名人重復統(tǒng)計，或者從U盤提取數(shù)據(jù)過程中信息被反復讀寫和恢復，部分信息內容重復，則重復的內容不應計入公民信息的數(shù)量中。在不確定《起訴書》指控的1659217條公民信息完全符合本罪規(guī)定的公民個人信息的情況下，不能認定Z某侵犯公民個人信息，且情節(jié)特別嚴重。
特別說明：庭審中公訴人提到辦案機關對Z某U盤里的數(shù)據(jù)進行了提取固定，并制作了《電子證物檢查工作記錄》《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》，但整個案卷材料并沒有Z某U盤的《電子證物檢查工作記錄》《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》，只有一些磁盤的《電子證物檢查工作記錄》《電子數(shù)據(jù)提取固定清單》，但這些磁盤的電子數(shù)據(jù)與本案并無關聯(lián)。另外，辯護人在庭審中提到缺乏這1659217條公民信息的書證材料和電子數(shù)據(jù)，公訴人當庭表示有這些材料，審判長也當庭對公訴人表示庭后讓公訴人將這些書證材料或者電子數(shù)據(jù)移交給辯護人，但庭審結束后，公訴人并未將這些材料交給辯護人核實。據(jù)此，辯護人懷疑本案是否存在這些證據(jù)材料，如本案不存在這些證據(jù)材料，則不能認定Z某非法獲取公民信息共計1659217條公民信息。即使有這些材料，也應當仔細核實這些信息是否符合本罪規(guī)定的公民個人信息。對于僅記載公民的電話號碼信息，沒有公民姓名，或者名稱中只有一個單姓或署名為小姐、女士、先生或綽號等明顯不是自然人個人姓名，不應認定為“公民個人信息”。如果部分信息手機號碼為空號、停機、位數(shù)不正確等無效號碼，也不應認定為“公民個人信息”。如果對同一手機號的不同姓名人重復統(tǒng)計，或者從U盤提取數(shù)據(jù)過程中信息被反復讀寫和恢復，部分信息內容重復，則重復的內容不應計入公民信息的數(shù)量。
4.從卷120可知，《遠程勘驗筆錄》（卷120P73-78）中對黃某開發(fā)的阿里云服務器進行勘驗，但勘驗過程只有胡某在場，黃某不在場；勘驗筆錄也只有胡某簽名，而黃某沒簽名?！哆h程勘驗筆錄》中認定IP為47.98.104.21的阿里云服務器系W游戲實盤的服務器、IP為47.96.136.150的阿里云服務器系W游戲模擬盤的服務器的事實存疑。
二、司法會計鑒定意見
對四川J司法鑒定所出具的川J[2019]司會鑒字第23-3號司法鑒定意見書進行質證
質證意見：對上述鑒定意見的真實性、合法性、關聯(lián)性、證明目的等發(fā)表如下意見：
1.川J[2019]司會鑒字第23-3號司法鑒定意見書（以下簡稱《司法會計鑒定意見書（23-3）》）所依據(jù)的鑒定資料來源不明
《司法會計鑒定意見書（23-3）》第2.2項顯示，該鑒定意見所依據(jù)鑒定資料包括湖南T電子商務有限公司“W平臺”財務人員蔡某存儲于其辦公電腦里的財務資料、湖南T電子商務有限公司“W平臺”財務人員蔡某存儲于其U盤里的財務資料、湖南T電子商務有限公司“W平臺”財務人員蔡某存儲于財務室的紙質財務資料，其所附表格包括《涉案收入?yún)R總表》《涉案各組手續(xù)費明細表》《涉案各組盈利明細表》《涉案人員手續(xù)費匯總表》。
（1）無論是《扣押筆錄》《扣押決定書》，還是《司法會計鑒定意見書（23-3）》，均未對上述“電腦”“U盤”“紙質財務資料”等物證的特征進行完整固定，無法認定扣押筆錄、扣押決定書提到的“電腦”“U盤”“紙質財務資料”與《司法會計鑒定意見書（23-3）》作為檢材使用的“電腦”“U盤”“紙質財務資料”具有同一性，直接關系到上述物證能否作為鑒定的檢材。
第一，P市公安局在扣押蔡某辦公電腦時，未對其物理特征進行固定。蔡某獨卷《搜查筆錄》（P65）、《扣押筆錄》（P66）均顯示，從蔡某辦公室內搜出的電腦是1臺，但未寫明是筆記本電腦還是臺式電腦，也未對其物理特征進行描述；而《扣押決定書》（P68）顯示，從蔡某辦公室內扣押的臺式電腦主機為2臺，對其特征進僅描述為編號1、2，未對其他物理特征進行描述；《扣押照片》（P75）是兩臺黑色服務器，其上面所貼的標簽內容不清晰。由于P市公安局在扣押上述電腦、電腦主機時未分別寫明其顏色、品牌、型號、容量等，沒有完整固定其物理特征，難以認定上述《扣押筆錄》《扣押決定書》《扣押照片》中所稱的電腦或者電腦主機具有同一性。另外，《扣押筆錄》里提到的只是電腦1臺，未寫明是筆記本電腦還是臺式電腦，不能證明其與《扣押決定書》里提到的臺式電腦主機相匹配。即便《扣押筆錄》提到的電腦是臺式電腦，但其也提到只搜出1臺，而《扣押決定書》卻顯示有2臺電腦主機，數(shù)量不匹配，無法證明《扣押筆錄》《扣押決定書》所提到電腦具有同一性。
《司法會計鑒定意見書（23-3）》也只是籠統(tǒng)地提到鑒定資料包括“蔡某存儲于其辦公電腦里的財務資料”，未對“辦公電腦”的顏色、品牌、型號、容量等物理特征進行描述，不能認定作為鑒定資料載體的辦公電腦與P市公安局扣押的“電腦”“電腦主機”具有同一性，無法證明該鑒定意見書提到的“辦公電腦”系經(jīng)過P市公安局合法扣押的合法物證。因此，《司法會計鑒定意見書（23-3）》的檢材“蔡某存儲于其辦公電腦里的財務資料”來源、取得、保管等程序不明，其作為檢材進行鑒定的真實性、合法性存疑，該鑒定文書中基于“蔡某存儲于其辦公電腦里的財務資料”所匯總的各類數(shù)據(jù)不得作為定案的依據(jù)，也不能作為其他鑒定意見的參考。
第二，P市公安局在扣押蔡某辦公室內的U盤時，未對其物理特征進行完整固定。蔡某獨卷《搜查筆錄》（P65）、《扣押筆錄》（P66）顯示搜查、扣押的U盤一個，《扣押決定書》（P66）、《扣押清單》（P67）上顯示，扣押的物品有一個銀色U盤，除此之外未對該U盤的品牌、型號、容量等物理特征進行描述，而《扣押照片》（P72）中顯示U盤確是紅色（邊框黑色），其所貼標簽內容不清晰，無法確定P市公安局實際扣押的U盤與《搜查筆錄》《扣押筆錄》《扣押決定書》《扣押清單》上的U盤具有同一性；且該《扣押照片》沒有蔡某本人的簽字確認，也無法確定P市公安局實際扣押的U盤與蔡某本人持有的U盤具有同一性。
《司法會計鑒定意見書（23-3）》籠統(tǒng)地提到鑒定資料包括“蔡某存儲于其U盤里的財務資料”，未對“U盤”的顏色、品牌、型號、容量等物理特征進行描述，不能認定作為鑒定資料載體的U盤與P市公安局扣押的U盤具有同一性，無法證明該鑒定意見書提到的U盤系經(jīng)過P市公安局合法扣押的合法物證。因此，《司法會計鑒定意見書（23-3）》的檢材“蔡某存儲于其U盤里的財務資料”來源、取得、保管等程序不明，其作為檢材進行鑒定的真實性、合法性存疑，該鑒定文書中基于“蔡某存儲于其U盤里的財務資料”所匯總的各類數(shù)據(jù)不得作為定案的依據(jù)，也不能作為其他鑒定意見的參考。
第三，P市公安局在扣押蔡某財務室內的紙質財務資料時，未對其物理特征進行完整固定。根據(jù)《搜查筆錄》（P65）、《扣押筆錄》（P66）、《扣押決定書》（P66），P市公安局在蔡某辦公室搜到的紙質財務資料大體有一包費用報銷憑證（未裝訂）、2本增值稅發(fā)票（未裝訂）、一本發(fā)票購領簿，除此之外未對上述紙質財務資料的具體數(shù)量、大致內容、是否完整進行說明。而《司法會計鑒定意見書（23-3）》也只是籠統(tǒng)地提到鑒定資料包括“蔡某存儲于財務室的紙質財務資料”，未對“紙質財務資料”的數(shù)量、名稱等物理特征進行描述，不能認定作為鑒定資料載體的紙質財務資料與P市公安局扣押的紙質財務資料具有同一性，無法證明該鑒定意見書提到的紙質財務資料系經(jīng)過P市公安局合法扣押的合法物證。也正是因為費用報銷憑證、增值稅發(fā)票未裝訂、系散裝的，且P市公安局也未對其具體數(shù)量作出說明，無法確保這些費用報銷憑證、增值稅發(fā)票在扣押、保管過程不被污染，無法確保在扣押、保管過程沒有缺失一些憑證、發(fā)票，或者人為添加一些偽造的憑證、發(fā)票。因此，《司法會計鑒定意見書（23-3）》的檢材“蔡某存儲于財務室的紙質財務資料”來源、取得、保管等程序不明，其作為檢材進行鑒定的真實性、合法性存疑，該鑒定文書中基于“蔡某存儲于財務室的紙質財務資料”所匯總的各類數(shù)據(jù)不得作為定案的依據(jù)，也不能作為其他鑒定意見的參考。
另外，由于費用報銷憑證和增值稅發(fā)票未經(jīng)裝訂，是散裝的，且從扣押照片中可以看出只是小小的一疊，無法證明這些憑證和發(fā)票是T公司2018年6月10日-2019年6月12日的全部憑證和發(fā)票，無法確保上述憑證、發(fā)票的完整性和連續(xù)性?！端痉ㄨb定程序通則》 第十六條規(guī)定，鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鑒定機構不得受理。
（2）作為《司法會計鑒定意見書（23-3）》的鑒定資料，“蔡某儲存于辦公電腦內的財務資料”未經(jīng)過電子數(shù)據(jù)司法鑒定，未經(jīng)過恢復、提取、固定等程序，不能確認其內容具備真實性，也不能確定其與本案待證事實有任何關聯(lián)。
《司法鑒定程序通則》第十三條規(guī)定，委托人應當向司法鑒定機構提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負責；第十六條規(guī)定，鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鑒定機構不得受理。換言之，委托人和司法鑒定機構都要確保鑒定材料的真實性、完整性。在不能確定鑒定材料是否真實、完整的情況下，司法鑒定機構不得受理，即使受理并作出了鑒定意見，該鑒定意見也不得作為定案的根據(jù)。
辦案機關及鑒定機構要想獲得蔡某辦公電腦內的財務資料，涉及到數(shù)據(jù)的恢復、提取、固定等程序。而這一系列程序，不是隨隨便便一個懂計算機技術的人就可以操作的，需要具有資質的司法鑒定機構、具有資質的鑒定人員基于其自身專業(yè)的知識，遵循司法鑒定的法律法規(guī)、程序，對上述電子數(shù)據(jù)進行恢復、提取、固定等，并將數(shù)據(jù)的恢復、提取、固定等每一個步驟、每一個程序都列出來，并附上相應的頁面截圖，最后得出的鑒定意見需要經(jīng)過庭審質證，才具有客觀真實性，才具有作為其他司法鑒定資料的資格。
這是因為司法會計鑒定的范圍是訴訟中的會計專門性問題，即，鑒定人依據(jù)會計領域的技術標準、技術規(guī)范和技術方法，以貨幣價值形式記錄的可以證明相關案情的那一部分經(jīng)濟業(yè)務信息，稱為涉案會計事實。記錄這些信息的涉案會計資料內部之間具有相互自動印證的功能，因而這些信息的真實有效性是可以由涉案會計資料予以論證的。而“蔡某儲存于辦公電腦內的財務資料”在未經(jīng)過電子數(shù)據(jù)司法鑒定的情況下，在鑒定資料可能存在虛假的情況下，不能被鑒定人依據(jù)會計領域的技術標準、技術規(guī)范和技術方法，進行專業(yè)的司法會計鑒定。
根據(jù)我國相關法律規(guī)定，任何言詞材料和鑒定意見須經(jīng)法庭質證認可，方能成為證據(jù)。換言之，言詞證據(jù)、鑒定意見等非涉案會計資料，在法庭尚未質證認可前，鑒定人不得貿(mào)然引用其作為司法會計鑒定的檢材和資料，也不得作為鑒定意見的依據(jù)。因為一旦上述非涉案會計資料被法庭否定，以此作為事實依據(jù)的《司法會計鑒定意見書（23-3）》顯然也是不能作為定案根據(jù)的。
而本案辦案機關不僅并未委托具有資質的司法鑒定機構對蔡某辦公電腦內的財務資料進行電子數(shù)據(jù)司法鑒定，《司法會計鑒定意見書（23-3）》中也未對“蔡某辦公電腦內的財務資料”如何提取、固定、篩選進行說明，更未附上相應截圖，無法認定作為鑒定資料的蔡某辦公電腦內財務資料的真實性，也無法確定其與本案待證事實有任何關聯(lián)。在“蔡某儲存于辦公電腦內的財務資料”在未經(jīng)過電子數(shù)據(jù)司法鑒定的情況下，在鑒定資料可能存在虛假的情況下，無論司法鑒定人員在鑒定方面的專業(yè)技術水平有多高，依據(jù)的技術標準、技術方法有多規(guī)范，最終得出的鑒定意見也屬于鑒定不實、審計不實的范圍，不能作為定案的依據(jù)。
2.《司法會計鑒定意見書（23-3）》未詳細寫明鑒定過程，鑒定分析也過于簡略，缺乏邏輯推理過程，不符合《司法鑒定程序通則》和《司法鑒定文書規(guī)范》的要求，其鑒定意見不得作為定案的依據(jù)。
《司法會計鑒定意見書（23-3）》的鑒定過程（P6）只記載了兩句話：“1.查閱報鑒資料及詢問相關人員，以全面了解委托鑒定事項，確定鑒定范圍及思路；2.對涉案的電腦及U盤數(shù)據(jù)進行比對，分析確定涉案人員的手續(xù)費及盈利情況”。而根據(jù)《司法鑒定程序通則》第二十三條規(guī)定，司法鑒定人進行鑒定，應當對鑒定過程進行實時記錄并簽名。記錄可以采取筆記、錄音、錄像、拍照等方式。記錄的內容應當真實、客觀、準確、完整、清晰，記錄的文本或者音像載體應當妥善保存。《司法鑒定文書規(guī)范》第七條第（五）款規(guī)定，“檢驗過程”應寫明鑒定的實施過程和科學依據(jù)，包括檢材處理、鑒定程序、所用技術方法、技術標準和技術規(guī)范等內容?！端痉〞嬭b定意見書（23-3）》僅用兩句話描述的它的整個鑒定過程，并未說明鑒定原理和標準，也未對檢驗結果進行分析論證、邏輯推理，違反了《司法鑒定程序通則》第二十三條、《司法鑒定文書規(guī)范》第七條第（五）款關于“鑒定過程應當實時記錄”的規(guī)定，真實性存疑，其鑒定意見不應被采納。
另外，《司法會計鑒定意見書（23-3）》的鑒定分析（P6-7）部分也非常簡略，僅提到對涉案人員手續(xù)費、盈利收入情況進行匯總，并形成最終的匯總結果，但絲毫沒有提到匯總過程和細節(jié)，例如，如何在大量的財務數(shù)據(jù)中篩選出哪一筆是手續(xù)費、哪一筆是盈利收入？篩選的標準和方法有哪些？如何區(qū)分涉案金額和非涉案金額？區(qū)分的標準和方法有哪些？在計算最終結果時采用了哪些會計計量方法？為什么要采用這些會計計量法？等等。根據(jù)《司法鑒定文書規(guī)范》第七條第（七）款規(guī)定，“分析說明”應寫明根據(jù)鑒定材料和檢驗結果形成鑒定意見的分析、鑒別和判斷的過程。引用的資料應當注明出處。《司法會計鑒定意見書（23-3）》的鑒定分析部分只是將匯總結果列上去，根本不存在“鑒定”，也不存在“分析”，其匯總結果不應作為證據(jù)使用。
司法會計鑒定的過程，是依據(jù)對客觀存在之檢材的檢驗，就檢材所反映的涉案會計事實的客觀真實性做出主觀判斷的思維過程。由客觀到主觀，與審計查賬由客觀到客觀是不一樣的。為使主觀判斷能夠無限接近于客觀真相，在客觀與主觀之間，就必須有一個論證的過程來銜接，使客觀很自然地過渡到主觀。這個論證的過程，就是排除客觀所呈現(xiàn)的現(xiàn)象中可能存在的各種假象之過程。
“鑒定分析”或者“分析說明”部分是司法鑒定文書的核心，也是司法鑒定文書別于檢驗報告、審計報告的重要項目。一份完整的鑒定書，“分析說明”是必備項目，該部分如果缺項或過于簡略，鑒定意見就成為無源之水、無本之木，缺乏證明力。
聯(lián)系客服
