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下文節(jié)選自《論信用卡詐騙罪中的持卡人》“四、實(shí)際用卡人不是持卡人”部分，作者：張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師）發(fā)表于《政治與法律》2018年第1期。
題目進(jìn)行了重新編輯。閱讀全文可點(diǎn)擊張明楷新作：信用卡詐騙罪中的持卡人如何理解和認(rèn)定
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家庭成員共同使用信用卡惡意透支的，能夠查明主要由一人實(shí)際使用的，可以追究主要使用人的刑事責(zé)任；難以查明主要由一人使用的，可以追究登記持卡人的刑事責(zé)任，對曾經(jīng)使用涉案信用卡的其他家庭成員一般不以共同犯罪論處。
實(shí)際用卡人不是卡主時，其惡意透支如何認(rèn)定
作者：張明楷，節(jié)選自《論信用卡詐騙罪中的持卡人》《政治與法律》2018年第1期
在現(xiàn)實(shí)生活中，實(shí)際用卡人不是持卡人的現(xiàn)象并不少見。這里的實(shí)際用卡人，不是上述非法持卡人，而是指實(shí)際使用他人名義信用卡的行為人。實(shí)際用卡人在持有和使用信用卡時，一般征得了持卡人的同意，但其惡意透支行為不一定得到了持卡人的許可，所以，需要根據(jù)具體案件做出判斷。
一、持卡人與實(shí)際用卡人共謀透支的情形
持卡人與實(shí)際用卡人通謀實(shí)施惡意透支行為的，無疑成立惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪。
例如，被告人劉某的表叔杜某于1998年7月在某銀行辦理了一張信用卡，后一直未用。2000年3月，劉某因經(jīng)營鐵精粉缺少資金找到杜某，想利用杜某的信用卡透支支付貨款，并承諾收回貨款后還款。杜某遂同意并協(xié)助杜某使用該信用卡。2000年8月，杜某與劉某使用信用卡轉(zhuǎn)入史某賬戶4萬元，該信用卡即透支32579.62元，之后杜某、劉某仍然使用該信用卡透支。2000年9月至12月，劉某、杜某使用該信用卡取現(xiàn)26筆共196萬元，辦理5筆匯票共110萬元，轉(zhuǎn)賬3筆共81萬元。其間，劉某、杜某向信用卡內(nèi)存入5筆共150萬元。此后發(fā)卡銀行多次催要，劉某、杜某均未歸還。在該案中，由于杜某是持卡人，不管杜某直接透支，還是將信用卡交給劉某透支，都符合了惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，而且杜某是直接正犯。
再如，合法持卡人陳某與同伙錢某相通謀，陳某將信用卡交付同伙錢某，由錢某在外地購物消費(fèi)，大肆惡意透支。當(dāng)簽購賬單寄達(dá)陳某時，陳某以本人沒有異地消費(fèi)為由，拒絕歸還透支款項(xiàng)。雖然從表面上看，錢某不是合法持卡人，不能成立惡意透支型信用卡詐騙罪，但是，由于錢某與陳某基于共謀使用了錢某的信用卡惡意透支，故對錢某、陳某應(yīng)以惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯論處。在該案中，錢某同樣是惡意透支的直接正犯，其通過有故意卻無身份的陳某實(shí)施惡意透支行為。[20]
不難看出，在上述這類案件中，由于持卡人本身構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的直接正犯，所以，不將實(shí)際使用人認(rèn)定為持卡人，完全可以處理這類案件。換言之，將上述兩例認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪，既不是因?yàn)閷?shí)際用卡人是持卡人，也不需要將實(shí)際用卡人認(rèn)定為持卡人。
或許有人認(rèn)為，在上述兩例中，實(shí)際用卡人起到了主要作用，將其認(rèn)定為持卡人，就可以順利地將其認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯；如果否認(rèn)實(shí)際用卡人是持卡人，就可能將其認(rèn)定為從犯。在筆者看來，這一擔(dān)心是完全沒有必要的。其一，在我國，可以作為主犯處罰的并不限于直接實(shí)施構(gòu)成要件行為的正犯，即使不是正犯，但只要其在共同犯罪中起到了主要作用，就可以按主犯處罰。其二，在類似案例中，也不能一概地認(rèn)為實(shí)際用卡人起到了主要作用。實(shí)際用卡人能否實(shí)施透支行為，完全是由持卡人決定的。事實(shí)上，是持卡人利用了實(shí)際用卡人的身體動作，并且，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后拒不歸還的人是持卡人而不是實(shí)際用卡人，所以，將持卡人認(rèn)定為正犯、評價為主犯是完全合適的。其三，如后所述，即使不將實(shí)際用卡人認(rèn)定為持卡人，也完全可以認(rèn)為實(shí)際用卡人是惡意透支與冒用他人信用卡的想象競合。就冒用他人信用卡而言，實(shí)際用卡人當(dāng)然也是正犯。就此而言，也能對實(shí)際用卡人按冒用他人信用卡型的信用卡詐騙罪的正犯或者主犯處罰，不會存在處罰畸輕的現(xiàn)象。
二、持卡人對實(shí)際用卡人惡意透支予以放任的情形
持卡人將自己的信用卡交給實(shí)際用卡人使用，持卡人對實(shí)際用卡人的惡意透支行為知情，且放任不管也不歸還透支款的案件，在司法實(shí)踐中時有發(fā)生。
例如，2006年10月4日，李某的妻子喬某以本人名義向某銀行申領(lǐng)一張信用卡，并于2006年10月13日激活該卡，持卡透支消費(fèi)、提取現(xiàn)金，銀行顯示2009年10月27日最后一次還款8000元后再未還款，銀行多次打電話向喬某催收，其開始多次承諾還款，但后期拒絕還款并變更了聯(lián)系方式。其后銀行又多次打電話向喬某的直接聯(lián)系人李某催收，但直至案發(fā)，二人均未還款。截至2010年8月，該賬戶欠款為45131.88元，其中本金為22544.07元，利息22587.81元。2010年11月23日，銀行工作人員向公安機(jī)關(guān)報案，次日民警對喬某進(jìn)行詢問，其辯稱該卡辦理后就交給其丈夫李某使用，后民警將李某抓獲歸案。
對本案存在以下三種不同處理意見。第一種意見認(rèn)為，當(dāng)?shù)怯洺挚ㄈ伺c實(shí)際用卡人不一致時，實(shí)際用卡人不屬于惡意透支型信用卡詐騙罪所規(guī)定的“持卡人”。因?yàn)樾庞每ㄊ墙⒃诘怯洺挚ㄈ说膫€人信用基礎(chǔ)上的，實(shí)際用卡人與銀行之間不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。故本案中的犯罪嫌疑人應(yīng)為持卡人喬某，實(shí)際用卡人李某不構(gòu)成犯罪。第二種意見認(rèn)為，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體原則上僅指登記持卡人，但對于特殊類型的實(shí)際用卡人，可以對“持卡人”做擴(kuò)大解釋，即當(dāng)實(shí)際用卡人與登記持卡人之間具有較為親密的關(guān)系，實(shí)際用卡人與登記持卡人應(yīng)當(dāng)視為利益共同體，并且雙方彼此了解對方的錢款使用情況，知曉銀行對登記持卡人的催收情況，可以對“持卡人”擴(kuò)大解釋至實(shí)際用卡人。故本案的犯罪嫌疑人應(yīng)為喬某和李某。第三種意見認(rèn)為，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體可以包括實(shí)際用卡人，但由于主觀的心理狀態(tài)和犯罪故意不同，對于辦卡人與用卡人不一的情形，應(yīng)區(qū)分不同的情況進(jìn)行處理。本案中，關(guān)鍵應(yīng)看兩人是否有共同惡意透支的故意。因在案證據(jù)不足以證明兩人共同共謀惡意透支，故本案的犯罪嫌疑人應(yīng)為實(shí)際用卡人李某。[21]
在筆者看來，雖然第一種觀點(diǎn)對持卡人的認(rèn)定是合適的，但認(rèn)為實(shí)際用卡人李某不構(gòu)成犯罪的結(jié)論顯然不當(dāng)；第二種觀點(diǎn)的結(jié)論雖然是妥當(dāng)?shù)?，但認(rèn)為李某屬于持卡人則存在疑問；第三種觀點(diǎn)的理由與結(jié)論都存在缺陷。
第一，即使認(rèn)為實(shí)際用卡人李某不是持卡人，李某與喬某也構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的共犯。喬某是持卡人，李某實(shí)際上是以喬某的名義實(shí)施透支行為，作為持卡人的喬某負(fù)有歸還透支款的義務(wù)。喬某也明知李某在利用自己名義的信用卡實(shí)施透支行為，但一直放任不管并且拒不歸還透支款。顯然，喬某的行為屬于放任他人利用自己的特殊身份實(shí)施犯罪，當(dāng)然成立身份犯的共同犯罪。在這樣的場合，即使不將實(shí)際用卡人李某認(rèn)定為持卡人，也能認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪的共同犯罪。與同樣是身份犯的受賄罪相比，就能得出相同結(jié)論。例如，丙有求于國家工作人員甲的職務(wù)行為，于是向甲的妻子乙交付財(cái)物，甲放任乙收受財(cái)物的，甲成立受賄罪的正犯，乙成立受賄罪的共犯。最高人民法院、最高人民檢察院2016年4月18日發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》16條第2款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國家工作人員具有受賄故意?！卑凑者@一規(guī)定，國家工作人員成立受賄罪的正犯，特定關(guān)系人成立受賄罪的共犯。同樣，具有持卡人這一特殊身份的喬某，在明知丈夫李某利用自己名義的信用卡惡意透支時，事前不制止和事后不歸還的，當(dāng)然也成立惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯，李某則成立共犯。概言之，要得出李某構(gòu)成犯罪的結(jié)論，并不以李某屬于持卡人為前提。
否認(rèn)喬某構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的人指出：“從法理上而言，除非雙方基于事前或事中的共謀構(gòu)成共同犯罪，實(shí)際用卡人單獨(dú)惡意透支共同消費(fèi)，在構(gòu)成犯罪的前提下，屬于贓物的處理，可能影響量刑，亦不能成為登記辦卡人入罪的理由，否則有擴(kuò)大打擊的嫌疑，更何況根據(jù)上述規(guī)定（指《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》59條的規(guī)定——引者注），登記辦卡人必須承擔(dān)民事責(zé)任，故將本案持卡人喬某視為共同犯罪嫌疑人觀點(diǎn)并不妥當(dāng)?！盵22]但是，這種觀點(diǎn)明顯對共同犯罪的成立條件存在誤解。首先，共謀并不是成立共同犯罪的必要條件；即使將共同故意作為共同犯罪的成立條件，共同犯罪的成立也不以共謀為前提。誠然，如果二人以上共謀，一般就能肯定二人以上具有共同故意，但共謀與共同故意是兩個不同的概念。按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，共同故意只是共同犯罪的成立條件之一，[23]但共謀本身就是共同犯罪的一種類型（可能成立預(yù)備犯的共同犯罪乃至共謀共同正犯）。[24]在沒有共謀的情況下，只要二人以上的行為對共同犯罪的結(jié)果起到了促進(jìn)作用，二人以上認(rèn)識到不法行為及其結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的，就成立共同犯罪。[25]在上例中，喬某將信用卡交給李某使用，就可以肯定該行為與惡意透支的結(jié)果之間具有物理的因果性，而且喬某知道李某惡意透支且不歸還透支款。這不僅可以肯定喬某與李某共同實(shí)施了惡意透支行為，而且也完全可以肯定二人均具有惡意透支的故意。在此基礎(chǔ)上還要求共謀，就明顯不當(dāng)縮小了共同犯罪的處罰范圍。其次，不能因?yàn)槌挚ㄈ吮仨毘袚?dān)民事責(zé)任，就否認(rèn)其行為成立犯罪。民事責(zé)任與刑事責(zé)任不是對立關(guān)系，刑事附帶民事訴訟的制度，就表明在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時完全可能還要承擔(dān)民事責(zé)任。因此，不能因?yàn)樾袨槿诵枰袚?dān)民事責(zé)任，就否認(rèn)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。惡意透支人構(gòu)成信用卡詐騙罪的，不僅要承擔(dān)刑事責(zé)任，同樣也要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。[26]
第二，將實(shí)際用卡人評價為持卡人，不只是擴(kuò)大解釋，而是典型的類推解釋。持卡人是指以自己名義向發(fā)卡銀行申領(lǐng)到信用卡的人。事實(shí)上，無論如何擴(kuò)大解釋，都不可能將實(shí)際用卡人歸入持卡人。因?yàn)槌挚ㄈ瞬⒉皇且粋€事實(shí)的概念，而是規(guī)范的概念；實(shí)際用卡人則是一個事實(shí)的概念，而不是規(guī)范的概念。持卡人將信用卡交由他人持有時，持卡人仍然是持卡人，而實(shí)際用卡人在沒有使用信用卡時，則不可能是實(shí)際用卡人。其實(shí)，實(shí)際用卡人不具有持卡人的任何要素。例如，持卡人以自己的名義（身份證件）向發(fā)卡銀行申領(lǐng)信用卡，而實(shí)際用卡人并非如此；發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，但不可能給實(shí)際用卡人一定信用額度；持卡人享有發(fā)卡銀行對其銀行卡所承諾的各項(xiàng)服務(wù)的權(quán)利，如有權(quán)在規(guī)定時間內(nèi)向發(fā)卡銀行索取對帳單，有權(quán)要求對不符賬務(wù)進(jìn)行查詢或改正等，但實(shí)際用卡人不可能享有這樣的權(quán)利；持卡人在透支后具有歸還透支款的法定義務(wù)，而實(shí)際用卡人并不負(fù)有這一法定義務(wù)，如此等等。這些差異充分說明，實(shí)際用卡人完全不具備持卡人的任何特征。既然如此，就不可能認(rèn)為持卡人包括實(shí)際用卡人。有人指出：“對于行為主體的判斷，在語義可能的范圍之內(nèi)進(jìn)行解釋，這是刑法解釋學(xué)的題中之義，將‘持卡人’解釋為包括合法持卡人與實(shí)際持卡人（即實(shí)際用卡人——引者注）在內(nèi)，符合‘持卡人’本身‘持有信用卡的行為人’之本來的可能語義范圍。”[27]這種觀點(diǎn)明顯混淆了事實(shí)的概念與規(guī)范的概念，將持卡人簡單地理解為“持有信用卡的行為人”。實(shí)際用卡人與實(shí)際持卡人不是一個等同的概念，合法持卡人既是登記持卡人，也是實(shí)際持卡人，而實(shí)際用卡人只是在物理上使用他人的信用卡，而不是在規(guī)范意義上持有信用卡的人。持卡人與實(shí)際用卡人的關(guān)系，類似于國家工作人員與配偶（非國家工作人員）的關(guān)系，雖然配偶可能實(shí)施收受財(cái)物的行為，但不能因此認(rèn)為配偶屬于國家工作人員。即使國家工作人員對配偶收受財(cái)物的行為不知情，因而導(dǎo)致不能認(rèn)定為犯罪，也不能據(jù)此將配偶評價為國家工作人員。將實(shí)際用卡人評價為持卡人，實(shí)際上相當(dāng)于將收受財(cái)物的配偶評價為國家工作人員。然而，如同收受財(cái)物的人并非必然是國家工作人員一樣，實(shí)際使用信用卡的人也并非必然是持卡人。況且，如前所述，不將實(shí)際用卡人評價為持卡人，也不會導(dǎo)致處罰漏洞。既然如此，就更不應(yīng)當(dāng)將實(shí)際用卡人評價為持卡人。
事實(shí)上，實(shí)際用卡人使用他人信用卡時，即使征得了持卡人的同意，原本也是違反銀行法規(guī)的，[28]將這種實(shí)施違反法規(guī)行為的人評價為持卡人，明顯不當(dāng)。由于實(shí)際用卡人使用他人信用卡原本具有非法性，所以，即使實(shí)際用卡人與持卡人具有親密關(guān)系，也不可能成為將實(shí)際用卡人解釋為持卡人的理由，否則會存在一張信用卡有無數(shù)持卡人的不正常現(xiàn)象。再者，如果將實(shí)際用卡人認(rèn)定為持卡人，那么，前述非法持卡人也可能被評價為持卡人，這顯然不合適?；蛟S有人認(rèn)為，非法持卡人使用信用卡的行為沒有得到持卡人的同意或者授權(quán)，而實(shí)際用卡人的行為得到了持卡人的同意，此情況下實(shí)際用卡人的行為可以視為持卡人的行為。這個觀點(diǎn)也缺乏合理基礎(chǔ)。其一，《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》28條第3款明確規(guī)定：“信用卡僅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或者轉(zhuǎn)借信用卡及其賬戶。”這說明，即使得到了持卡人的同意或者授權(quán)，實(shí)際用卡人的行為也是違法的，只不過不一定違反刑法而已。其二，實(shí)際用卡人的使用行為是否得到持卡人的同意，不是實(shí)際用卡人成為持卡人的理由。如同張三同意李四使用自己的身份證件，不意味著李四就是張三一樣。其三，非法持卡人在使用他人信用卡時，事實(shí)上也屬于實(shí)際用卡人。既然非法持卡人不是持卡人，那么，實(shí)際用卡人也不能成為持卡人。
第三，人為限制“冒用他人信用卡”的范圍，進(jìn)而將實(shí)際用卡人歸入持卡人的觀點(diǎn)，也是難以成立的。主張實(shí)際用卡人屬于持卡人的觀點(diǎn)指出：“當(dāng)辦卡人與實(shí)際用卡人不是同一人時，將實(shí)際用卡人納入惡意透支的主體不會造成法條之間適用上的混亂，其解釋是符合法條之間的邏輯關(guān)系的……刑法第一百九十六條已將‘冒用他人信用卡’與‘惡意透支’的行為分別類型化……冒用他人的信用卡應(yīng)僅指未經(jīng)持卡人同意或授權(quán)，擅自以持卡人名義使用信用卡，進(jìn)行信用卡業(yè)務(wù)內(nèi)的購物、消費(fèi)、提取現(xiàn)金等的詐騙行為，從而使用冒用他人信用卡與借用親屬、朋友的信用卡等形式上的‘冒用’行為區(qū)別開。”[29]然而，這種觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。如果持卡人同意實(shí)際用卡人使用自己的信用卡，實(shí)際用卡人并沒有透支，或者在透支后由持卡人或?qū)嶋H用卡人歸還的，持卡人與實(shí)際用卡人當(dāng)然均不可能成立犯罪。因?yàn)樵谶@種場合，即使持卡人有財(cái)產(chǎn)損失，也完全可以根據(jù)被害人承諾的原理排除實(shí)際用卡人行為的違法性。但是，這并不意味著只要持卡人同意他人使用，他人的行為就不屬于冒用他人信用卡。這是因?yàn)椋趯?shí)際用卡人惡意透支，實(shí)際用卡人與持卡人均不歸還的場合，被害人并不是持卡人，而是發(fā)卡銀行（或者特約商戶）。在這種情況下，持卡人的同意或者授權(quán)是無效和沒有任何意義的。既然如此，即使征得持卡人同意，實(shí)際用卡人的行為也完全可能屬于冒用他人信用卡。在上例中，喬某仍然是惡意透支的正犯，李某則是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想象競合。主張只要征得持卡人同意而使用的行為不屬于冒用他人信用卡的觀點(diǎn)，只是從形式上區(qū)分了實(shí)際用卡人是否征得持卡人的“同意”，而沒有判斷何種同意有效、何種同意無效，進(jìn)而將有效的同意與無效的同意作了相同處理，這顯然不合適。
第四，廣義的透支包括惡意透支與善意透支即正常透支，之所以能夠正常透支，是因?yàn)檎Ｍ钢У玫搅税l(fā)卡銀行的允許。發(fā)卡銀行之所以允許持卡人透支，是因?yàn)槠鋵徍肆顺挚ㄈ说馁Y產(chǎn)狀況與信用情況，了解持卡人的真實(shí)身份以及其他相關(guān)信息。顯然，一方面，從事實(shí)上看，惡意透支是以具有透支權(quán)限為前提的，不具有透支權(quán)限是不可能惡意透支的；從規(guī)范上看，只有持卡人才可能透支進(jìn)而才可能惡意透支。實(shí)際用卡人的所謂惡意透支，只能以持卡人具有透支權(quán)限為前提，發(fā)卡銀行只能向持卡人催收，而不可能向?qū)嶋H用卡人催收。信用卡的申領(lǐng)與使用方式，就決定了透支（包括正常透支與惡意透支）主體只能是持卡人。進(jìn)一步而言，如前所述，惡意透支成立信用卡詐騙罪，必須具備“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的條件。但是，實(shí)際用卡人不是持卡人，也不一定是持卡人的直接聯(lián)系人，在大多數(shù)情形下，發(fā)卡銀行不可能向?qū)嶋H持卡人催收，既然如此，將實(shí)際用卡人歸入持卡人就明顯不當(dāng)提高了成立犯罪的條件。在上例中，發(fā)卡銀行首先也是向喬某催收，只是由于李某是直接聯(lián)系人，后來才向李某催收。倘若李某不是直接聯(lián)系人，而又將李某認(rèn)定為持卡人，就不可能認(rèn)定李某的行為構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪，這便形成了明顯的處罰漏洞。反之，如果不將李某認(rèn)定為持卡人，則既可以將李某認(rèn)定為喬某惡意透支的共犯，也可以將李某的行為認(rèn)定為冒用他人信用卡，而不會形成處罰漏洞。
總之，持卡人將自己的信用卡交給實(shí)際用卡人使用，持卡人對實(shí)際用卡人的惡意透支行為知情，且放任不管也不歸還透支款的，與前述持卡人與實(shí)際用卡人基于共謀而惡意透支的情形，沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定持卡人是惡意透支的正犯，實(shí)際用卡人是惡意透支的共犯與冒用他人信用卡的正犯的想象競合。就這類犯罪而言，完全沒有必要也不應(yīng)當(dāng)將實(shí)際用卡人解釋為持卡人。
三、持卡人對實(shí)際用卡人的惡意透支不知情的情形
持卡人對實(shí)際用卡人的惡意透支不知情，主要存在兩種情形。
第一種情形是，持卡人將信用卡借給他人使用，但不知道實(shí)際使用人實(shí)施惡意透支行為，不具有信用卡詐騙罪的故意與非法占有目的。
例如，何某甲是持卡人，違反《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，將信用卡出借給何某乙使用，但在得知何某乙有惡意透支行為后，立即催促何某乙還款，在催促未果的情況下到公安機(jī)關(guān)報案，同時對涉案的信用卡進(jìn)行掛失，防止損失擴(kuò)大。從客觀上看，何某甲為何某乙的惡意透支行為提供了條件，但是，何某甲并沒有放任何某乙實(shí)施惡意透支行為，主觀上也沒有幫助何某乙實(shí)施信用卡詐騙的故意與非法占有目的，所以，人民法院認(rèn)定何某甲的行為不構(gòu)成信用卡詐騙罪的判決，[30]是完全正確的。
問題是，對何某乙的行為應(yīng)當(dāng)如何處理？首先，何某乙雖然是實(shí)際用卡人，但不是持卡人，所以，對何某乙的行為不能認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪。其次，何某乙使用信用卡的行為雖然得到了何某甲的同意，但是，這并不妨礙何某乙的行為成立冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪。這是因?yàn)?，何某甲雖然同意何某乙使用自己的信用卡，但并沒有同意何某乙惡意透支；并且，由于惡意透支侵害的是發(fā)卡銀行的財(cái)產(chǎn)，所以，何某甲也沒有同意何某乙惡意透支的權(quán)限；即使何某甲同意何某乙惡意透支，該同意也是無效的。相對于發(fā)卡銀行或者特約商戶而言，何某乙的行為仍然屬于冒用他人信用卡。所以，對何某乙的行為應(yīng)直接適用我國《刑法》196條第1款第3項(xiàng)關(guān)于冒用他人信用卡的規(guī)定，而不能適用惡意透支的規(guī)定。
第二種情形是，行為人（實(shí)際用卡人）利用持卡人的名義辦理了信用卡并惡意透支，但持卡人對辦理信用卡以及行為人惡意透支均不知情。
例如，徐某自稱“楊陽”通過他人介紹與趙某認(rèn)識，并幫助趙某收回朱某欠趙某的欠款3萬元，徐某提出為趙某辦理一張開戶存折，以便接收朱某的3萬元匯款。在收到朱某的3萬元匯款后，徐某未征得趙某的同意，擅自在趙某的賬戶上辦理了一張趙某名下的準(zhǔn)貸記卡（備用金為3萬元）。徐某將存折交給趙某后，私自持有趙某名義的準(zhǔn)貸記卡。在趙某持存折從銀行取出3萬元之后，徐某持準(zhǔn)貸記卡透支2萬元。發(fā)卡銀行隨后向趙某催收，趙某才得知徐某以自己的名義辦理了準(zhǔn)貸記卡。
在筆者看來，即使趙某本人不知道徐某以自己的名義辦理了信用卡，但是，從法律關(guān)系上來說，趙某仍然是持卡人。徐某只是幫助趙某申領(lǐng)信用卡的人，也可謂實(shí)際使用人。徐某的行為雖然外表上屬于惡意透支，但實(shí)際上完全符合冒用他人信用卡的成立條件。對徐某的行為應(yīng)當(dāng)直接適用我國《刑法》196條第1款第3項(xiàng)的規(guī)定。如果將徐某認(rèn)定為持卡人，并且適用惡意透支的規(guī)定，反而不當(dāng)提高了構(gòu)成犯罪的條件，不利于處罰這類不法行為。
綜上所述，即使不將實(shí)際用卡人歸入持卡人，對于實(shí)際用卡人的所謂惡意透支行為，也都可以進(jìn)行合理的刑法規(guī)制：如果實(shí)際用卡人與持卡人構(gòu)成共犯的，則應(yīng)當(dāng)將持卡人認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪的正犯，實(shí)際持卡人則構(gòu)成惡意透支的共犯（當(dāng)然可能是主犯）和冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪的正犯的想象競合。以為不將實(shí)際用卡人解釋為持卡人就會形成處罰漏洞的觀點(diǎn)，要么不當(dāng)?shù)乩斫饬斯餐缸锏某闪l件，要么不當(dāng)?shù)卦O(shè)定了冒用他人信用卡的成立條件。反之，將實(shí)際用卡人歸入持卡人存在諸多理論缺陷與實(shí)踐難題，其解釋結(jié)論既可能屬于類推解釋，也可能導(dǎo)致處罰的不公平。況且，既然沒有必要將實(shí)際用卡人歸入持卡人，就沒有必要冒著違反罪刑法定原則的風(fēng)險，強(qiáng)行將實(shí)際用卡人解釋為持卡人。
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