文/小窗燈火
因為一直在執(zhí)行局，我對審判的關(guān)注相對少。
證據(jù)新規(guī)已經(jīng)施行半年有余，關(guān)于證據(jù)的規(guī)定當(dāng)然極是重要。我忍痛暫停民法典學(xué)習(xí)筆記，騰出精力細細研讀。
幾天前與在審判庭工作多年的兩位老書記員談及，她們說，并沒有感覺到證據(jù)新規(guī)的施行，導(dǎo)致庭審過程產(chǎn)生什么新變化。
我更覺得事不宜緩，必須快馬加鞭，于是歷經(jīng)三個星期的見縫插針、日夜兼程，將證據(jù)新規(guī)的施行對訴訟實踐的影響整理如下，以供同仁參考：
一、當(dāng)庭宣讀保證書
證人作證，法官詢問當(dāng)事人，鑒定人發(fā)表鑒定意見，對查清案件事實都能起到很大的作用。
讓證人、當(dāng)事人、鑒定人說實話、不撒謊，證據(jù)新規(guī)的制定者是動了腦筋的。
之前可能只是讓他們照抄一份保證書，甚至由書記員打印出來只讓他們簽個名。這產(chǎn)生的心理拘束力是有限的。
證據(jù)新規(guī)施行后，不僅要簽保證書，保證書應(yīng)當(dāng)載明保證據(jù)實陳述，絕無隱瞞、歪曲、增減，如有虛假陳述應(yīng)當(dāng)接受處罰等內(nèi)容。
還必須當(dāng)庭宣讀！
所有審判人員、書記員、訴訟參加人，旁聽人員，都要安安靜靜地注視著宣讀人，聽他一句一句把保證書的內(nèi)容進行宣讀。
這個儀式感是非常強的，對宣讀人的心理震懾也應(yīng)該比只簽個名要顯著。
證人作證，法官詢問當(dāng)事人，新規(guī)定明文確定了宣讀的程序。
而且，除法律、司法解釋另有規(guī)定外，對當(dāng)事人、鑒定人、有專門知識的人的詢問參照適用本規(guī)定中關(guān)于詢問證人的規(guī)定。
所以，如果卷宗中沒有必要的保證書，或者庭審流程中沒有必要的宣讀程序，都是不合規(guī)的。
二、虛假陳述，應(yīng)當(dāng)處罰
當(dāng)事人故意作虛假陳述妨礙人民法院審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定進行處罰。
要注意，是應(yīng)當(dāng)處罰，不是可以處罰。
可以處罰是什么意思呢，就是也可以不處罰。
應(yīng)當(dāng)處罰，就是必須處罰，這是給了法院處罰的責(zé)任與義務(wù)。
而且一百一十一條不是訓(xùn)誡，不是具結(jié)悔過，而是罰款、拘留，后果很嚴(yán)重。
所以證據(jù)新規(guī)施行后，法官在庭審中有必要充分釋明這個規(guī)定，以免處罰時顯得突兀。
而且，一旦有當(dāng)事人故意作虛假陳述妨礙審理的情況，如果法官沒有進行處理，便是沒有盡到職責(zé)。
這種情況，貌似也有依據(jù)對法官進行問責(zé)。
在法庭上撒謊，本也不應(yīng)輕赦，新規(guī)施行后，更是必須嚴(yán)懲不貸！
三、逾期提交證據(jù)的處理
如今很多從事法律工作的同志，包括我，在法學(xué)院讀書時，學(xué)的都是2001年的證據(jù)規(guī)定。當(dāng)時訴訟秩序相對混亂，證據(jù)突襲的現(xiàn)象比較普遍。
在這個背景下制定、出臺的舊規(guī)定，有一個非常重要的任務(wù)：通過舉證期限，規(guī)范民事訴訟的秩序，特別是杜絕證據(jù)突襲的情況發(fā)生。
所以舊規(guī)定對程序正義非常重視，采取了逾期便關(guān)門的做法：只要你在舉證期限內(nèi)沒有提交的證據(jù)，以后也不要再往外拿了，拿出來也不認(rèn)。
舊規(guī)定施行了這么多年，對我們而言，這個規(guī)則已經(jīng)根深蒂固：采納逾期證據(jù)，是違背程序正義的。
然而經(jīng)過十多年的發(fā)展，訴訟秩序有了很大的改善，大家的證據(jù)意識也有了顯著提高。
而且不問逾期原因，不看證據(jù)內(nèi)容，純粹一刀切的“證據(jù)關(guān)門主義”，很多時候?qū)Ξ?dāng)事人的權(quán)利保障是不充分的。
所以新規(guī)定中，對逾期提交證據(jù)的規(guī)則做了調(diào)整，分層次、分情況進行處理：
第一、因為客觀原因?qū)е掠馄诘模暈槲从馄凇?/p>
第二、逾期不是因為客觀原因，但對方當(dāng)事人沒有提出異議的，也視為未逾期。
第三、不是因為故意或重大過導(dǎo)致失逾期舉證的，法院應(yīng)當(dāng)采納，同時予以訓(xùn)誡。
第四、因為故意或重大過失導(dǎo)致逾期舉證，但證據(jù)對案件事實認(rèn)定足夠重要的，法院應(yīng)當(dāng)采納，并予以罰款。
第五、因為故意或重大過失導(dǎo)致逾期舉證，證據(jù)又不涉及基本事實的，法院不予采納。
大意是，只有因為故意或重大過失逾期舉證，同時證據(jù)又不涉及基本事實的時候，才不予采納。
其他所有情況下，逾期提交的證據(jù)，都要納入審理程序當(dāng)中，只是要視情況另行處罰。
四、法官分配舉證責(zé)任的權(quán)利被剝奪
舊規(guī)定中說，在法律沒有具體規(guī)定，無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，法官可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。
這是法官在特殊情況下，對舉證責(zé)任進行分配的權(quán)利。有的同事，很喜歡援引這個法條。
新規(guī)定中，這個內(nèi)容被刪除了。
最高院經(jīng)過調(diào)研，認(rèn)為這個規(guī)定被使用的過于隨意，嚴(yán)重損害了舉證責(zé)任的法定性。長期來看或者宏觀來看，不利于對舉證責(zé)任分配的理解和適用。
關(guān)于舉證責(zé)任的分配，很多特殊的情況，法律都做了特殊的規(guī)定，除了這些特殊的規(guī)定，一般不得違背誰主張誰舉證的原則。
若有極端情況下，確實需要對舉證責(zé)任進行重新安排，怎么辦呢？
最高院宋春雨法官的意見是：
如果確實需要由法官來調(diào)整舉證責(zé)任的分配，盡量通過請示、批復(fù)的方式處理。
在個案中，法官再沒有分配舉證責(zé)任的權(quán)利了。
五、免證事實的修改
作為免證事實的規(guī)定，有微調(diào)，但影響很大。新規(guī)定中，免證事實有七項：
（一）自然規(guī)律以及定理、定律；
（二）眾所周知的事實；
（三）根據(jù)法律規(guī)定推定的事實；
（四）根據(jù)已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則推定出的另一事實；
（五）已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實；
（六）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的基本事實；
（七）已為有效公證文書所證明的事實。
我理解的是，上述七項事實，能夠當(dāng)然的達到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，所以主張上述事實的一方，不需要另行提供證據(jù)予以證明，所以稱為“免證”。
新規(guī)定中調(diào)整的地方，一是事實本身，二是除外情形。
事實本身
變動不大，只是限縮了法院裁判確認(rèn)的事實范圍：原來法院裁判的確認(rèn)的事實都免證，現(xiàn)在只有法院裁判確認(rèn)的基本事實，才能“免證”。
所謂基本事實，民訴法解釋規(guī)定的是：用以確定當(dāng)事人主體資格、案件性質(zhì)、民事權(quán)利義務(wù)等對原判決、裁定的結(jié)果有實質(zhì)性影響的事實。
法院裁判確認(rèn)的其他事實，就不再“免證”了。大意是不再認(rèn)為能達到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，需要另外再提供證據(jù)予以證明才行。
關(guān)于仲裁裁決確認(rèn)的事實能否“免證”，其實爭論非常激烈。
其實在最初，仲裁裁決寫進免證事實就很偶然。是有老領(lǐng)導(dǎo)提出，既然法院的裁判確認(rèn)的事實有免證效力，仲裁委作為一個準(zhǔn)司法機構(gòu)，他的文書確認(rèn)的事實也應(yīng)該有免證的效力。
經(jīng)過近二十年的發(fā)展，現(xiàn)在傾向于認(rèn)為仲裁機構(gòu)不是準(zhǔn)司法機構(gòu)，而是讓當(dāng)事人協(xié)商解決糾紛的一種民間組織。
而且，仲裁裁決過程中對事實認(rèn)定并不完全遵循證據(jù)規(guī)則，在仲裁規(guī)則中，即使沒有證據(jù)，仲裁員也可以根據(jù)自己的理解與經(jīng)驗認(rèn)定事實。
所以綜合多方面的考慮，大家認(rèn)為仲裁文書確認(rèn)的事實是否具有免證效力，是需要重新研究的。
但是最高院審委會討論時，考慮到舊規(guī)定施行了已經(jīng)十八年了，實踐中也已經(jīng)普遍接受。在新規(guī)定中若一下子刪除，可能會引起一些不必要的爭論。
另一個方面是我們國家正在大力推進仲裁事業(yè)的發(fā)展。在這個大背景下，需要盡量緩和的去處理這個問題。
所以仲裁裁決認(rèn)定的事實，仍然屬于免證事實。但是從排除情形上，要做必要的調(diào)整。
關(guān)于排除情形，新規(guī)定分了三個層次：
第一層是不能排除。針對第一項，自然規(guī)律及定理、定律，本身也沒有排除的可能，太陽是從東方升起的，這怎么排除？
第二層是有相反證據(jù)足以反駁的，排除。針對第二至五項。
第三層是有相反證據(jù)足以推翻的，排除。針對第六、七項。
其中，仲裁裁決確認(rèn)的事實，在第五項，由推翻排除，改為了反駁排除。
反駁與推翻，差距是非常大的。我理解的是，只要使其不能再達到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，使法官內(nèi)心產(chǎn)生一定的懷疑，就能算是足以“反駁”了。
但是推翻的意思，是使其可信度降低為零。
舉個粗糙的例子，仲裁裁決書確認(rèn)，A公司欠B員工一萬元工資。
B員工就拿裁決書主張這一事實，只要拿出裁決書，這個事實就是免證的。
A公司若要推翻，應(yīng)該要拿出撤銷這份裁決書的法律文書才能做到。
但A公司若要反駁，只要能出一份B員工沒有在A公司上班的錄音，或者拿出一份考勤表，或者拿出與B員工結(jié)算工資的清單，應(yīng)該就可以了。
所以關(guān)于免證事實，一方面注意免證范圍的微調(diào)，另一方面注意排除情形中對反駁與推翻的區(qū)分。
六、對優(yōu)勢證據(jù)事實進行認(rèn)定的規(guī)定被刪除
舊規(guī)定73條規(guī)定：雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。
有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為這是優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)：事實無法確定時，只要此方證據(jù)的證明力明顯大于彼方證據(jù)的證明力，就可以對此方的證據(jù)進行認(rèn)定。
在以前的裁判文書中，這個條文經(jīng)常出現(xiàn)，用以認(rèn)定事實。
但證據(jù)新規(guī)中，這個條文被刪掉了，條文本身也確實有問題。
我們國家一直說的是高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，而且事實無法確定時，法律明確規(guī)定：由承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，承擔(dān)不利的后果。
而不是去比什么雙方證據(jù)的證明力。
據(jù)說這個條文是當(dāng)年一個很著名的民訴法學(xué)者推薦的，當(dāng)時條文規(guī)定成這樣，說明今天理論界實務(wù)界的水平都有了顯著發(fā)展。即使當(dāng)時理論界非常優(yōu)秀的學(xué)者，對這類問題的認(rèn)知也不比如今。
這個條文被刪掉后，不能再據(jù)此對所謂“優(yōu)勢證據(jù)”進行認(rèn)定了，以免貽笑大方。
七、抽象比較證據(jù)證明力的規(guī)定被刪除
舊規(guī)定第77條中，抽象規(guī)定了部分證據(jù)的證明力大于另一部分證據(jù)的證明力：
（一）國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；
（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；
（三）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；
（四）直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；
（五）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。
這個規(guī)定施行了近二十年，很多同事都習(xí)慣拿來作為比較證據(jù)證明力的依據(jù)，并在裁判文書中援引。
然而，脫離具體案件，這樣單拿證據(jù)類型來比，是錯誤的。
自由心證要求，審理者對案件的證據(jù)要有直接的接觸。在具體案件中結(jié)合全部證據(jù)的情況，來對證據(jù)的證明力做出判斷。
而不應(yīng)該抽象的對證據(jù)的證明力進行判斷。
書證的證明力一定大于證人證言嗎？
未必，在具體案件里面，完全可能采信證人證言，不采信書證。
具體案件，必須具體分析。
證據(jù)新規(guī)中把這個規(guī)定刪除了，以后不能再這樣比。
后面的內(nèi)容還有很多，例如對自認(rèn)的完善，對鑒定的規(guī)范，對書證提出命令相關(guān)規(guī)則的調(diào)整，對域外形成證據(jù)的要求，對證據(jù)保全規(guī)則的微調(diào)······
若全都寫在這一篇里面，就顯得太長了，大家看的也累，下一篇再寫吧^_^
未完待續(xù)······
（文章只代表作者個人觀點）
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