作 者：曲新久,中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授。
原文出處：《中國刑事法雜志》(京)2021年第2021(3)期 第3-20頁
內(nèi)容提要：
本質(zhì)性原則是《刑法修正案(十一)》罪名擬定的基本原則，即把握罪狀描述之構(gòu)成要件及其犯罪構(gòu)成整體的本質(zhì)特征和主要特征。擬制罪名的具體方法多種多樣，或是在立法觀念罪名指引下抽象概括，或是在提取具體構(gòu)成要件特征的基礎(chǔ)上組合、整合以及添加抽象概念創(chuàng)制。對于復(fù)雜的罪狀來說，擬制罪名的基本方法是緊貼罪狀描述提取概括或者抽象提煉。擬制罪名是在刑法學(xué)知識體系基礎(chǔ)上有機(jī)融合語言學(xué)知識，客觀觀察刑法分則條款，綜合平衡簡練與明確、具體與抽象、專業(yè)與通俗等關(guān)系。這也決定了擬制罪名具有相當(dāng)?shù)撵`活性與偶然性，并非以唯一準(zhǔn)確為目標(biāo)?！缎谭ㄐ拚?十一)》的罪名各具特色，或具體、或概括、或抽象。其中，妨害藥品管理罪、負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪、催收非法債務(wù)罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪、襲警罪等是亮點(diǎn)。尤其是襲警罪，簡練而明確，專業(yè)而通俗，是突出的亮點(diǎn)?！缎谭ㄐ拚?十一)》罪名的擬定體現(xiàn)了罪名擬制的一般規(guī)則，諸如能概括不抽象、能簡練不繁瑣、項下不單設(shè)罪名、用詞不出權(quán)威詞典、用詞工整兼顧對稱與協(xié)調(diào)等。作為具體犯罪的名稱，罪名既是專業(yè)詞匯又是刑法概念。作為專業(yè)詞匯，罪名需要符合語言學(xué)的一般要求；作為刑法概念，罪名對于解釋罪狀有一定的指引功能。
期刊名稱： 《刑事法學(xué)》
復(fù)印期號： 2021年10期
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罪名擬定與確定/罪名概括與抽象/本質(zhì)性原則/罪名功能/罪名體系
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1979年《刑法》實(shí)施期間，法官尚有根據(jù)案件實(shí)際情況擬制罪名的部分權(quán)力；到1997年《刑法》頒布實(shí)施，最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)直接擬定和確立了所有具體犯罪的罪名，刑事司法活動不再就個案擬制罪名。立法規(guī)定罪狀，司法解釋擬制罪名，遂成為定制。當(dāng)立法者專注于罪狀設(shè)置，而將罪名擬制工作留給“兩高”完成成為慣例，司法人員便會覺得“兩高”擬定或者確定罪名后直接適用就好。的確，罪名擬制是“兩高”的工作，但是，司法人員還是應(yīng)當(dāng)適當(dāng)關(guān)注“兩高”擬定和確定罪名的基本原則、規(guī)則、方法以及相關(guān)考慮，這有助于更準(zhǔn)確理解罪狀并適用刑法分則條文。
1997年《刑法》頒布實(shí)施前后，關(guān)于罪名擬制問題有比較多的討論，到“兩高”關(guān)于罪名的司法解釋頒布實(shí)施后，關(guān)于罪名擬制的理論研究除了一些零星討論外基本上冷寂下來。《刑法修正案(十一)》與之前的十個刑法修正案相比，盡管仍然側(cè)重于刑法分則“零打碎敲式”的修改，但是“集束性”修改和“因事立法”的特征更為明顯，罪狀設(shè)置表現(xiàn)為很強(qiáng)的多樣性和復(fù)雜性，罪名擬制問題又一次凸顯出來。對此，人們還沒有予以足夠的重視。2021年2月26日“兩高”《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)》(以下簡稱《罪名補(bǔ)充規(guī)定(七)》)，主要是擬定和確定了《刑法修正案(十一)》增設(shè)、修改的刑法分則條文的罪名，本文就結(jié)合這一司法解釋談些粗淺的個人意見與分析。
一、各條款罪名擬定與確定的具體分析
《刑法修正案(十一)》第1條增加之《刑法》第17條第3款的罪名適用問題。《刑法修正案(十一)》第1條修改了《刑法》第17條，最重要的是增設(shè)了第3款針對故意殺人罪、故意傷害罪等兩個犯罪有一定限制地降低刑事責(zé)任年齡。該款規(guī)定：“已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！薄缎谭ā返?7條第3款是刑法總則條文，原本沒有罪名擬制問題，但是涉及罪名適用問題，也就是說，“犯故意殺人、故意傷害罪”是罪名還是行為以及如何定罪問題。依據(jù)既定的司法習(xí)慣，本款的意義是評價故意殺人、故意傷害之犯罪行為，并以故意殺人罪、故意傷害罪之罪名定罪。
《刑法修正案(十一)》第2條增加之《刑法》第132條之二擬定為“妨害安全駕駛罪”。該條第1款規(guī)定：“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。”立法者增設(shè)本條的目的是回應(yīng)近年來發(fā)生的一系列毆打公共汽車駕駛員、搶方向盤以及駕駛員與乘客斗毆等妨害安全駕駛的違法犯罪行為。之前，對于此類造成嚴(yán)重危害公共安全后果的犯罪行為，通常以以危險方法危害公共安全罪論處。當(dāng)然，對于此類行為，尚未造成嚴(yán)重后果但有具體、現(xiàn)實(shí)之公共安全危險的，也可以以危險方法危害公共安全罪論處。但是，對于僅有抽象危險的，不能作為犯罪處理?！缎谭ㄐ拚?十一)》第2條增加《刑法》第132條之二，就是將上述抽象危險行為納入刑法懲治范圍，作為預(yù)防重罪發(fā)生的刑法規(guī)范。本條罪狀有“因事立法”的一面，事實(shí)描述性強(qiáng)，經(jīng)驗性特征明顯，罪狀規(guī)定的行為方式十分具體，不能直接提取、抽取出具體行為方式擬定罪名，遂擬定為概括性很強(qiáng)的罪名“妨害安全駕駛罪”。
《刑法修正案(十一)》第3條修改之《刑法》第134條第2款調(diào)整確定為“強(qiáng)令、組織他人違章冒險作業(yè)罪”?！缎谭ā返?34條第2款實(shí)際增加了一種行為方式“明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業(yè)”。該行為方式與強(qiáng)令違章冒險作業(yè)類似，但是并不相同，故罪名由“強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪”調(diào)整確定為“強(qiáng)令、組織他人違章冒險作業(yè)罪”。關(guān)于本條本罪名，“有意見建議對本款仍沿用'強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪’，主要理由是：一是雖然此次修正增加了情形，但'明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業(yè)’可以解釋為廣義的強(qiáng)令違章冒險作業(yè)，目前的罪名表述既可以反映核心特征，涵蓋新增罪狀表述；二是本罪名適用多年，不論是司法工作者還是廣大人民群眾均已適應(yīng)，不動為宜”。①《罪名補(bǔ)充規(guī)定(七)》最終調(diào)整擬定新罪名，是妥當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，從保持罪名延續(xù)發(fā)展的角度，罪名中不使用“他人”一詞，直接增加可選擇項，將罪名調(diào)整確定為“強(qiáng)令、組織違章冒險作業(yè)罪”，也是不錯的。
《刑法修正案(十一)》第4條增加之《刑法》第134條之一擬定為“危險作業(yè)罪”。本條罪名擬定為“危險作業(yè)罪”，是提取罪狀當(dāng)中的“危險”，但是不用“現(xiàn)實(shí)危險”，既是為了簡練，也是因為“現(xiàn)實(shí)危險”一詞在刑法中首次出現(xiàn)，不用最好。聯(lián)系到《刑法》第134條第2款的“強(qiáng)令、組織他人違章冒險作業(yè)罪”，選取“作業(yè)”，省略“生產(chǎn)”等，擬定為“危險作業(yè)罪”。如此擬定罪名意味著“作業(yè)”既是狹義的，又是廣義而包括“生產(chǎn)”在內(nèi)的用詞，因為本條第1項和第2項的規(guī)定是危險作業(yè)，而第3項規(guī)定的危險作業(yè)行為還包括生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等。擬定罪名時選取“作業(yè)”，廣義指代《刑法》第134條之一規(guī)定的生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等具體場景，有利于罪名簡練，也符合語言習(xí)慣。
《刑法修正案(十一)》第5條、第6條增加之《刑法》第141條、第142條調(diào)整擬定為“生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪”“生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪”。這兩個罪名是在原罪名的基礎(chǔ)上，提取《刑法》第141條第2款、第142條第2款中的“提供”，增加一個新的行為方式選擇項“提供”而構(gòu)成。
《刑法修正案(十一)》第7條增加之《刑法》第142條之一擬定為“妨害藥品管理罪”。該條第1款規(guī)定：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：(一)生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；(二)未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；(三)藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；(四)編造生產(chǎn)、檢驗記錄的。”本款各項行為差異性大，罪名擬制十分困難，主要是既難以從罪狀中抽取也難以提煉出具體性的罪名，遂擬定為“妨害藥品管理罪”，屬于概括性很強(qiáng)的罪名。
《刑法修正案(十一)》第8條修改之《刑法》第160條的罪名調(diào)整確定為“欺詐發(fā)行證券罪”?！缎谭ㄐ拚?十一)》第8條對《刑法》第160條的罪狀和法定刑進(jìn)行了修改補(bǔ)充，行為對象從股票、債券擴(kuò)張到“存托憑證或者國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”，罪名便以“欺詐發(fā)行證券罪”代替原來的“欺詐發(fā)行股票、債券罪”。
《刑法修正案(十一)》第23條增加之《刑法》第219條之一擬定為“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”。本條還有“侵犯商業(yè)秘密罪”和“商業(yè)間諜罪”兩個備選罪名，概括性和抽象性強(qiáng)?！吧虡I(yè)間諜罪”有較強(qiáng)的通俗性，但“間諜”一詞是罪狀中所沒有的，而本罪行為方式與《刑法》第110條“間諜罪”明顯不同，取名“商業(yè)間諜罪”不協(xié)調(diào)?！盀榫惩飧`取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”是直接從罪狀抽離出來的具體性很強(qiáng)的罪名，體現(xiàn)了能具體則不抽象的規(guī)則，也能夠很好地與《刑法》第111條等相關(guān)條文罪名協(xié)調(diào)。
《刑法修正案(十一)》第27條增加之《刑法》第236條之一擬定為“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”?！缎谭ā返?36條之一規(guī)定：“對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處3年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處3年以上10年以下有期徒刑?！北緱l罪名擬定為“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”是一個亮點(diǎn)。首先，將“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等”高度抽象為“照護(hù)”，體現(xiàn)了“特殊職責(zé)”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，所以“特殊”不必出現(xiàn)在罪名中，“負(fù)有”為條文中詞語而直接選取，使用“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員”概括“負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員”，可以有效避免罪名冗長。其次，使用法條當(dāng)中不曾出現(xiàn)的“性侵”一詞，遠(yuǎn)優(yōu)于直接提取描述性詞組“發(fā)生性關(guān)系”用以擬制罪名。罪名中用詞“性侵”，可以不必提取行為對象(文字多且不易概括)，而是突出犯罪主體，既反映了本罪的本質(zhì)特征，又簡潔明了。最后，“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”與備選的“特殊職責(zé)人員性侵罪”相比，前者較好，“照護(hù)”比“特殊”明確具體，且有效地抽象了“監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)”，而且“性侵”一詞又可以在罪名范圍內(nèi)有效“感染”照護(hù)職責(zé)。如果罪名中使用“特殊”，性侵犯罪的其他罪名中并無“一般”“特殊”等用詞對應(yīng)，而且也不能與“性侵”一詞有效感應(yīng)。
《刑法修正案(十一)》第31條修改之《刑法》第277條第5款擬定為“襲警罪”?！缎谭ㄐ拚?十一)》第31條將《刑法》第277條第5款的規(guī)定修改為：“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機(jī)動車撞擊等手段，嚴(yán)重危及其人身安全的，處3年以上7年以下有期徒刑?！毙谭ㄔ瓉淼囊?guī)定是：“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照第一款的規(guī)定從重處罰。”按照罪名擬制習(xí)慣和一般規(guī)則，本條罪名應(yīng)當(dāng)確定為“暴力襲擊警察罪”，再簡練一點(diǎn)，就是“暴力襲警罪”，而“襲警罪”則是最為簡練的罪名。
《刑法修正案(十一)》第32條增加之《刑法》第280條之二擬定為“冒名頂替罪”?！缎谭ā返?80條之二第1款規(guī)定：“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”將“盜用、冒用他人身份”抽象提煉為“冒名”、直接提取罪狀中的“頂替”而形成罪名，容易為普通人理解，通俗性強(qiáng)。雖然罪名超出罪狀描述，但是考慮到無故“冒名頂替”若非犯罪便是違法，也為未來立法增加冒名頂替他人取得其他資格或待遇預(yù)留了空間。
《刑法修正案(十一)》第33條增加之《刑法》第291條之一確定為“高空拋物罪”。本條罪狀是相對簡單的敘明罪狀，高空拋物罪直接提取構(gòu)成要件主要特征而形成，沒有爭議。
《刑法修正案(十一)》第34條增加之《刑法》第293條之一擬定為“催收非法債務(wù)罪”?！缎谭ā返?93條之一規(guī)定：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)使用暴力、脅迫方法的；(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；(三)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。”有意見將本條罪名擬定為“非法討債罪”。筆者主張，“非法討債罪”明顯不如“催收非法債務(wù)罪”。因為“討債”一詞是條文中所沒有的，而“催收”是條文中所包含的，提取選用“催收”明顯優(yōu)于另覓“討債”。更為重要的是，本罪構(gòu)成要件的關(guān)鍵、核心在于“催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)”一句之中，罪名必須出自本句規(guī)定，而下面的三項規(guī)定均為列舉性的手段違法行為，分散而凌亂，非本罪本質(zhì)之所在。
《刑法修正案(十一)》第35條增加之《刑法》第299條之一擬定為“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”?！缎谭ā返?99條之一規(guī)定：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！背恕扒趾τ⑿哿沂棵u(yù)、榮譽(yù)罪”，本條還有“侮辱、誹謗英雄烈士罪”的罪名可供選擇。比較而言，前者相對更為妥當(dāng)。一方面，侮辱、誹謗是侵害英烈名譽(yù)、榮譽(yù)的主要方式而不是全部行為方式，本罪行為方式的本質(zhì)特征是“侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)”。另一方面，如果擬定為“侮辱、誹謗英雄烈士罪”，與《刑法》分則第四章中的侮辱罪、誹謗罪不協(xié)調(diào)。
《刑法修正案(十一)》第36條增加之《刑法》第303條第3款擬定為“組織參與國(境)外賭博罪”?！缎谭ā返?03條第3款規(guī)定：“組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡?款規(guī)定：“開設(shè)賭場的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金?！北咀飿?gòu)成要件有顯而易見的獨(dú)立性，需要獨(dú)立擬制罪名。
《刑法修正案(十一)》第38條增加之《刑法》第334條之一擬定為“非法采集人類遺傳資源罪、走私人類遺傳資源材料罪”。擬定本條罪名是《刑法修正案(十一)》擬制罪名的難點(diǎn)之一。備選罪名是“危害國家人類遺傳資源安全罪”。筆者主張，“危害國家人類遺傳資源安全罪”過于抽象，“帽子”太大、離開罪狀偏遠(yuǎn)。具言之，“國家”(概括“我國”)的使用不錯，但不在罪名中使用才顯更為簡潔，“國家”修飾“人類遺傳資源”也不必要；“危害”一詞太大；罪狀中原本無“安全”要素。所以，以具體行為方式確定的罪名，更合乎罪名擬制習(xí)慣，也符合本條立法本意。
《刑法修正案(十一)》第39條增加之《刑法》第336條之一擬定為“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”?！缎谭ā返?36條之一規(guī)定：“將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內(nèi)，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?！北緱l不易從罪狀中直接提取具體的本質(zhì)特征而形成罪名，《罪名補(bǔ)充規(guī)定(七)》是從罪狀中選詞重構(gòu)，即選取“植入”“基因編輯”“克隆胚胎”而后用“非法”修飾并限定，從而擬定為“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”。但是，因為有具體的“植入”一詞，罪名字面語感似乎不太通暢，如果刪去“植入”，罪名雖然字面工整，但是又過于概括，罪名概括超出罪狀描述太多?？傊?，無論如何，本罪名擬定也是一個亮點(diǎn)，之前罪名擬定少見此種具體方法。
《刑法修正案(十一)》第41條增加之《刑法》第341條第3款擬定為“非法獵捕、收購、運(yùn)輸、出售陸生野生動物罪”。本條款規(guī)定的構(gòu)成要件與前兩款明顯不同，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)擬定罪名。罪名是提取具體行為方式與行為對象組合而成，是最常見的擬定罪名方式，具體性強(qiáng)。
《刑法修正案(十一)》第42條增加之《刑法》第342條之一擬定為“破壞自然保護(hù)地罪”?！缎谭ā返?42條之一規(guī)定：“違反自然保護(hù)地管理法規(guī)，在國家公園、國家級自然保護(hù)區(qū)進(jìn)行開墾、開發(fā)活動或者修建建筑物，造成嚴(yán)重后果或者有其他惡劣情節(jié)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”選取“自然保護(hù)地管理法規(guī)”中的“自然保護(hù)地”，可以概括“國家公園、國家級自然保護(hù)區(qū)”，將“進(jìn)行開墾、開發(fā)活動或者修建建筑物”概括為“破壞”，從而形成“破壞自然保護(hù)地罪”。
《刑法修正案(十一)》第43條增加之《刑法》第344條之一擬定為“非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪”?！缎谭ā返?44條之一規(guī)定：“違反國家規(guī)定，非法引進(jìn)、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！北緱l備選罪名是“非法處置外來入侵物種罪”。筆者主張，以“處置”概括立法之“引進(jìn)”“釋放”“丟棄”未必貼切，不如直接使用罪狀概念作為罪名用詞來的具體明確，亦不失簡練。
《刑法修正案(十一)》第44條增加之《刑法》第355條之一擬定為“妨害興奮劑管理罪”。罪名用詞除了“興奮劑”外，“妨害”與“管理”在罪狀中均無使用，也不能從罪狀使用的概念中直接提取概括出來，所以本罪名抽象性極高。
《刑法修正案(十一)》第45條修改了《刑法》第408條之一調(diào)整確定為“食品、藥品監(jiān)督瀆職罪”。本條罪名根據(jù)罪狀變化而調(diào)整確定。盡管1997年《刑法》時擬定本條罪名是否區(qū)分故意與過失、濫用職權(quán)與玩忽職守有很大爭議，但是，在罪名擬定為“食品監(jiān)督瀆職罪”后，調(diào)整確定為“食品、藥品監(jiān)督瀆職罪”是合乎邏輯的?！笆称匪幤贰痹谧餇钪胁o頓號隔開，罪名使用頓號，是因為頓號是選擇性罪名的標(biāo)識。
二、罪名擬定與確定的綜合分析
(一)罪名概念之邏輯辨析
首先，需要就“罪名”概念本身作一些邏輯辨析。關(guān)于罪名概念，我國刑法學(xué)界的研究相對較少，分歧也較少?！白锩悄撤N犯罪行為的最本質(zhì)特征的簡明概括。”②“罪名是指犯罪的名稱，是對某種犯罪行為的最本質(zhì)特征的簡明概括?！雹邸白锩且詡€罪名為前提的，即指某種具體犯罪的名稱，個罪名包含在罪狀之中，是對某種犯罪本質(zhì)特征的高度概括?！雹堋白锩?，即犯罪的名稱，是對犯罪本質(zhì)特征的高度概括。”⑤“罪名就是犯罪名稱，是對具體犯罪本質(zhì)特征的或主要特征的高度概括?！雹蕖白锩捶缸锏拿Q，是對具體犯罪本質(zhì)特征或主要特征的高度概括?！雹咦锩捶缸锩Q，是某種具體犯罪“本質(zhì)”特征的高度概括，在這一點(diǎn)上刑法學(xué)界的意見基本一致，分歧主要是“最本質(zhì)”與“本質(zhì)”的差異以及“本質(zhì)特征”和“主要特征”的關(guān)系。
“本質(zhì)”是個多義的概念，將“罪名”與“本質(zhì)”的主要意義關(guān)聯(lián)起來，可以得出一些有意義的邏輯指引?！氨举|(zhì)”至少有三種意義。第一，“本質(zhì)”是一事物與他事物相區(qū)別的特有屬性，最重要的是“屬加種差”描述。讓我們觀察一個個罪名，故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪……毫無疑問，無一例外，所有罪名均使用“……罪”的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行描述。第二，“本質(zhì)”還與“現(xiàn)象”相對應(yīng)，是指“事物”的內(nèi)在屬性，“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”就是這個意思?！缎谭ㄐ拚?十一)》有相當(dāng)多的條款是“因事立法”，更需要透過現(xiàn)象看到本質(zhì)。當(dāng)然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)難免見仁見智，所以擬制罪名時形成分歧是自然的。既然罪名在一定意義上是(或者說在一定程度上表達(dá))具體犯罪的“本質(zhì)”特征，那么，與罪名對應(yīng)的便是“法現(xiàn)象”，是可以“看得到”的東西，也就刑法本身，具體而言，就是刑法分則條文(條款)及其文字內(nèi)容。第三，“本質(zhì)”的另一個重要意義是指價值論意義上的極為重要的“東西”，可以是“看得到”的，也可以是不能直接“看到”，但是可以經(jīng)驗感知或者理性推演出來的“東西”，其基本屬性則可用“主要”這一詞語描述。也就是說，“主要”可以作為“本質(zhì)”的同位語而與“本質(zhì)”并列。如此一來，罪名便是“犯罪的本質(zhì)特征或者主要特征的概括”。⑧就“本質(zhì)”的上述三種含義而言，如果一定要在“本質(zhì)”前面加個“最”字加以限定，那個“最本質(zhì)的”東西應(yīng)該是“無”或者“無名”，是“不可道”“不可名”的“玄妙”之物。在此意義上，具體犯罪的“最本質(zhì)”概括意味著罪名的“不存在”。簡單地講，在刑法制度層面，可以不要罪名；只要判決、裁定某種行為構(gòu)成刑法某某條規(guī)定的犯罪就足夠了。如此看來，“罪名”可能真的沒有人們想象得那么重要，也許這是有刑法學(xué)教科書并不為“罪名”設(shè)置?！肮?jié)”、?！澳俊钡脑蛑话?。⑨當(dāng)然，“罪名”是法律語言現(xiàn)象，“最本質(zhì)”意義還是有的，它意味著罪名應(yīng)當(dāng)盡可能的簡練。除此之外，“最本質(zhì)”對擬定罪名并不構(gòu)成更多的額外限制。在現(xiàn)象領(lǐng)域，副詞“最”(“極”和“無比”)的意義永遠(yuǎn)是相對的，“最”可以是“最最”，還可以是“最最最”，這在日常言語中廣泛存在。當(dāng)然，如果文字語言使用四個以上的“最”，便嚴(yán)重違反了語言習(xí)慣。所以，就罪名定義而言，“最”在“本質(zhì)”面前是沒有太多用處的，是可以省略的。
(二)擬制罪名的基本原則、規(guī)則與方法
1979年《刑法》時的教科書一般是強(qiáng)調(diào)正確確定罪名應(yīng)當(dāng)注意的問題，而沒有關(guān)注擬制罪名的基本原則、規(guī)則與方法。例如，有教科書強(qiáng)調(diào)確定罪名應(yīng)當(dāng)注意，“離開刑法上規(guī)定的罪狀，就不能確定罪名”；“確定罪名是確定具體犯罪的名稱”；“要根據(jù)犯罪的本質(zhì)特征或者主要特征”確定罪名；“罪名的表述要明確，文字要簡練，有科學(xué)性”。⑩還有刑法教科書提出確定罪名要注意罪名的合法性、科學(xué)性和概括性。(11)還有刑法教科書更進(jìn)一步地提出要根據(jù)罪狀的種類、結(jié)合罪狀描述之構(gòu)成要件特征，采用引證法、直接采用法、篩選法、概括法等方法擬制罪名。(12)這基本上指出了擬制罪名的常見方法。這些基本觀點(diǎn)大致構(gòu)成1979年《刑法》擬制罪名的基本原則、規(guī)則與方法。
1997年《刑法》頒布后，有學(xué)者提出：“確定罪名應(yīng)當(dāng)貫徹本質(zhì)、獨(dú)特、周延、簡練、法定、準(zhǔn)確六大原則?！?13)其實(shí)，只有“本質(zhì)”才是可靠而重要的，其他諸如獨(dú)特、周延、簡練、法定、準(zhǔn)確等原則均是可以略去的?！氨举|(zhì)”的一定是“獨(dú)特”的，也是“簡練”的，所以概括具體犯罪行為本質(zhì)特征的罪名必定是“獨(dú)特”的和“簡練”的。而罪名沒有確定之前，因為并無客觀的參照物，也就無所謂“準(zhǔn)確”，準(zhǔn)確是針對司法而言的，罪名一旦確定，司法機(jī)關(guān)必須“準(zhǔn)確”地確定罪名——定罪。罪名主要是由“兩高”司法擬定或者確定，“兩高”要依法擬定罪名，罪名要“合法”——合乎刑法規(guī)定，而無所謂“法定”不“法定”。即使到今天，罪名大多不是“法定”的，而是最高司法機(jī)關(guān)擬定和確定的“司法罪名”。在簡單罪狀中，立法者實(shí)質(zhì)性地規(guī)定了“罪名”——“法定罪名”，“兩高”依法直接確定。在部分?jǐn)⒚髯餇钪校梢钥吹?、?lián)想到指引立法者設(shè)置罪狀的“觀念罪名”，或者根據(jù)以往已經(jīng)確定的罪名，基本上可以無爭議的確定罪名。《刑法修正案(十)》“為了懲治侮辱國歌的犯罪行為，切實(shí)維護(hù)國歌奏唱、使用的嚴(yán)肅性和國家尊嚴(yán)，在刑法第299條中增加一款作為第二款”。該條第2款規(guī)定：“在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！钡?款規(guī)定：“在公共場合，故意以焚燒、毀損、涂劃、玷污、踐踏等方式侮辱中華人民共和國國旗、國徽的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！弊屑?xì)比較兩款規(guī)定可以看到，第1款是采取列舉加概括的方式規(guī)定了侮辱國旗、國徽罪，第2款敘明侮辱國歌的常見行為方式，隨后概括規(guī)定犯罪構(gòu)成之本質(zhì)性特征“侮辱國歌”。假設(shè)沒有第1款而只有第2款，依據(jù)罪名擬定一般規(guī)則，罪名應(yīng)當(dāng)概括為“侮辱國歌罪”。在有第1款且罪名已經(jīng)擬定為選擇性罪名“侮辱國旗、國徽罪”的情況下，增加行為對象選擇項，調(diào)整確定為“侮辱國旗、國徽、國歌罪”是自然而然的，這既是《刑法修正案(十)》所明確體現(xiàn)的立法上的觀念罪名，也是自然延續(xù)以往已確定的罪名“侮辱國旗、國徽罪”。(14)
罪名高度概括犯罪本質(zhì)特征，因而直接地與“法現(xiàn)象”密切相關(guān)：一是與刑法分則法條相關(guān)，二是與刑法分則法條的文字內(nèi)容相關(guān)。這兩點(diǎn)是形式與內(nèi)容的關(guān)系。前者是刑法分則“條款”，罪名擬制必定與刑法條文和條款的形式相關(guān)；后者是與法定刑密切聯(lián)系在一起的描述具體犯罪構(gòu)成要件的罪狀。罪名概括得好還是不好，決定性因素是罪狀規(guī)定的犯罪構(gòu)成及其要件的本質(zhì)特征，而刑法分則的“條”與“款”則是形式上的重要影響因素。
形式上，刑法條文由一款或者若干款構(gòu)成，而一款又可以包涵若干項，形成條、款、項的結(jié)構(gòu)層次。立法者將具體犯罪規(guī)定在刑法分則條文、條款之中，條文、條款是刑法分則的基本單位，款下之項并不獨(dú)立地規(guī)定具體犯罪。總之，罪狀與法定刑結(jié)合在一起構(gòu)成一個基本的罪刑條款，刑法規(guī)范便居于一個或者多個具體的條款之中。立法者通常是在刑法分則中用一條、一款設(shè)置一個罪刑單位。所以，罪名通常來自一個規(guī)定具體犯罪之罪狀與法定刑的“條款”。一條、一款對應(yīng)著一個罪名，是罪名與刑法分則條文的標(biāo)準(zhǔn)(通常)模式。
實(shí)質(zhì)上，罪名的具體內(nèi)容來自描述犯罪構(gòu)成要件的罪狀?！白锩母爬?，首先要正確處理罪名與罪狀的關(guān)系。在刑法理論上，罪狀是指罪刑式法條對某種具體犯罪構(gòu)成特征的描述。因此，罪名與罪狀具有密切關(guān)系：罪名是對罪狀的抽象，罪狀是對犯罪構(gòu)成特征的具體規(guī)定，罪名與罪狀之間形成抽象與具體的關(guān)系。”(15)如前所述，刑法學(xué)界在定義罪名概念時基本上是落腳在對罪狀規(guī)定之具體犯罪本質(zhì)特征的“高度概括”“簡明概括”上。這里，首先涉及“概括”與“抽象”的微妙區(qū)別。就“概括”一詞而言，“概”有大略、總結(jié)之意，“括”有扎、束之意。就“抽象”一詞而言，“抽”是從事物中抽出一部分，有提取、提煉之意；“象”意指事物的外在樣子。抽象與具體相對，在認(rèn)識上把事物的規(guī)定屬性從復(fù)雜的事物整體中提煉出來的過程和結(jié)果，就是抽象。我國刑法學(xué)界對于罪名的概括、抽象及其具體方法并沒有做過多的、過細(xì)的明確區(qū)分。盡管我國刑法理論界在擬制罪名的具體方法論上也做了一些探討，但是實(shí)際上并沒有確定的、一成不變的具體方法，概括與抽象罪名的具體方法并不直接決定本質(zhì)特征的準(zhǔn)確把握。概括與抽象罪狀的具體方法，并非絕對，而是靈活的、不確定的。這是因為，擬制罪名常常是在綜合分析罪狀的基礎(chǔ)上直覺把握其本質(zhì)，往往是在確定罪名之后，才清楚使用了怎樣的具體方法，因而與其說是方法指向罪名，不如說是方法構(gòu)成罪名妥當(dāng)性的“補(bǔ)充性”“補(bǔ)強(qiáng)性”理由，而非決定性理由。在本文這里，“抽象”是本質(zhì)提煉，表現(xiàn)為罪名內(nèi)容中不見或者幾乎不見罪狀的字詞，這種罪名相對較少，典型的主要有《刑法》第102條背叛國家罪、第133條之一危險駕駛罪、第169條之一背信損害上市公司利益罪、第191條洗錢罪、第226條強(qiáng)迫交易罪、第258條破壞軍婚罪、第270條侵占罪、第271條職務(wù)侵占罪、第277條妨害公務(wù)罪、第388條之一利用影響力受賄罪、第390條之一對有影響力的人行賄罪等?！案爬ā笔潜举|(zhì)提取，主要表現(xiàn)為罪名可見罪狀的字詞。所以，抽象與概括不加區(qū)分時，概括可以包括抽象在內(nèi)。相對區(qū)分概括與抽象的主要意義在于，如果罪名源自罪狀之抽象，那么罪名一定是擬定的，而非直接確定的；如果罪名是概括罪狀之所得，則可以是擬定的，也可以是直接確定的。抽象地擬定罪名往往具有很高的創(chuàng)造性，高抽象性罪名很少的事實(shí)也表明，擬制罪名時要遵循“能概括則不抽象”規(guī)則，這應(yīng)該是罪名擬制方法論上的一般規(guī)則。
總而言之，擬制罪名要貼近罪狀抓住具體犯罪之本質(zhì)特征，可以簡稱為本質(zhì)性原則。方法主要有從罪狀(簡單罪狀和部分?jǐn)⒚髯餇?中直接提取確定罪名，提取反映罪狀本質(zhì)特征的詞語組合、整合成罪名，抽象提煉罪狀中完全沒有的詞語、概念擬制罪名。無論是何種方法概括出來的罪名，都要盡可能貼近罪狀，具體但又保持簡練，尊重罪名擬制歷史習(xí)慣而又照顧到分則條款相關(guān)罪名的協(xié)調(diào)，還要在符合語言邏輯與習(xí)慣的前提下盡可能地反映乃至于引導(dǎo)公眾對于具體犯罪行為的非難與譴責(zé)。
(三)主要基于對比的綜合分析
我們知道，1979年《刑法》表現(xiàn)為“寧粗勿細(xì)”的立法特征。1997年《刑法》確立了罪刑法定原則，在明確性上有著較大的追求和努力，同時又保持連續(xù)性，所以1997年《刑法》延續(xù)了1979年《刑法》的立法技術(shù)：一個條款設(shè)置多個犯罪構(gòu)成，從而需要擬制多個罪名。這樣的刑法分則條文不少，典型的如1979年《刑法》第105條的規(guī)定：“放火、決水、爆炸或者以其他危險方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農(nóng)場、谷場、重要管道、公共建筑物或者其他公私財產(chǎn)、危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑?！焙翢o疑問，本條可以直接提煉出放火罪、決水罪和爆炸罪等三個罪名。同時，“刑法第105條的規(guī)定中，雖沒有'投毒’字樣，但我們認(rèn)為該條的'其他方法’中包括投毒方法。因此，犯故意投毒罪，尚未造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)根據(jù)第105條的規(guī)定，處3年以上10年以下有期徒刑”。(16)這段話的意思有兩點(diǎn)。一是以危險方法危害公共安全罪的犯罪行為方式包括“投毒”，這包含在《刑法》第105條規(guī)定的“其他方法”中。對于這一點(diǎn)而言，讀者現(xiàn)在可能覺得沒有什么，但是在1979年《刑法》頒布實(shí)施之初是重要的。二是既然以“投毒”的危險方法危害公共安全應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第105條追究刑事責(zé)任，那么《刑法》第105條便內(nèi)含著“投毒罪”罪名。對于這一點(diǎn)來說，直到今天仍然是有意義的?！缎谭ā返?05條中并沒有“投毒”一詞，但是可以抽象出“投毒罪”的罪名，罪名用詞是條款字面上完全看不到的。具言之，在司法實(shí)踐中，對于《刑法》第105條“以其他方法”危害公共安全行為，法官根據(jù)案件的具體行為方式在判決書中直接擬定罪名，罪名直接與案件事實(shí)相近，有些罪名的擬定至今仍然值得稱道，如“以駕車撞向眾人的危險方法危害公共安全罪”“以制輸壞血的方法危害公共安全罪”“以制造、銷售毒酒的方法危害公共安全罪”“以地鐵車站推人的危險方法危害公共安全罪”“以破壞井下通風(fēng)設(shè)備的危險方法危害公共安全罪”等。當(dāng)然，也有一些明顯不妥的罪名擬定，如“以投放虛假危險物質(zhì)的方法危害公共安全罪”“以捏造、散布虛假信息的方法危害公共安全罪”等。(17)1997年《刑法》第115條規(guī)定：“放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法破壞工廠、礦場、油田、港口、河流、水源、倉庫、住宅、森林、農(nóng)場、谷場、牧場、重要管道、公共建筑物或者其他公私財產(chǎn)，危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。”內(nèi)容除增加了“投毒”外，沒有其他任何修改，從條文中可以直接提取出“投毒罪”罪名。2001年《刑法修正案(三)》第1條將《刑法》第114條修改為：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病原體等危險物質(zhì)或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑?！睂ⅰ巴抖尽毙薷臑椤巴斗盼ｋU物質(zhì)”，并對“危險物質(zhì)”進(jìn)行了列舉加概括的規(guī)定，刪除了行為對象而使得條文更為簡潔。我們知道，1997年《刑法》將所有的分散的刑罰規(guī)范統(tǒng)一在一起，成為沒有冠名以“刑法典”的刑法典，“統(tǒng)一性”成為1997年《刑法》的一個重要追求與標(biāo)簽?！皟筛摺彼旖y(tǒng)一擬制罪名，法官在審判案件時不能再根據(jù)案件的事實(shí)狀況擬定不同的罪名。自然地，《刑法》第114條、第115條的罪名統(tǒng)一地調(diào)整確定為放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪和以危險方法危害公共安全罪等五個罪名?！缎谭ㄐ拚?三)》之后，投毒罪罪名調(diào)整確定為“投放危險物質(zhì)罪”?？傊?，一個條款因為規(guī)定有多個有重大差異性的犯罪構(gòu)成而需要擬定、確立多個罪名，便成為一個條款對應(yīng)一個罪名的例外。
與上面例子有所不同，1979年《刑法》第157條規(guī)定：“以暴力、威脅方法阻礙國家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，或者拒不執(zhí)行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的，處3年以下有期徒刑、拘役、罰金或者剝奪政法權(quán)利?！北緱l概括出兩個罪名，即妨害公務(wù)罪和拒不執(zhí)行判決、裁定罪。1997年《刑法》第277條進(jìn)行了幅度較大的修改：一是將“或者拒不執(zhí)行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的”罪狀描述獨(dú)立出去，單設(shè)一條(《刑法》第313條)并對罪狀進(jìn)行了必要的修改補(bǔ)充，這反映了1997年《刑法》在保持連續(xù)性的基礎(chǔ)上追求明確性的特點(diǎn)；二是將行為對象從“國家工作人員”限縮為“國家機(jī)關(guān)工作人員”，這一點(diǎn)不影響罪名擬定；三是增加了三款規(guī)定，分別是第2款明確規(guī)定執(zhí)行職務(wù)的各級人大代表屬于本罪行為對象，第3款將履行救災(zāi)等職責(zé)的紅十字會工作人員包括在本罪行為對象范圍內(nèi)，第4款規(guī)定阻礙執(zhí)行安全任務(wù)的安全機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)工作人員無須使用暴力、威脅方法。至此，原本概括性較強(qiáng)的“妨害公務(wù)罪”罪名較好地適應(yīng)了這點(diǎn)變化，所以1997年統(tǒng)一罪名時“妨害公務(wù)罪”的罪名被保留下來?！缎谭ㄐ拚?九)》為本條增加第5款規(guī)定：“暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察的，依照第一款的規(guī)定從重處罰?！边@一規(guī)定與上述第三點(diǎn)相同，其意義是明確規(guī)定暴力襲警是從重處罰的法定情節(jié)，而不影響罪名擬定。如前所述，《刑法修正案(十一)》修改了本條第5款后，依照罪名擬制習(xí)慣和一般規(guī)則，必須擬制新的罪名?！皩Ρ緱l規(guī)定的罪名確定，有意見提出，為突出該類行為的暴力性，建議本條罪名確定為'暴力襲警罪’；也有意見認(rèn)為沒有必要單設(shè)罪名，可以繼續(xù)適用'妨害公務(wù)罪’。經(jīng)研究，《罪名補(bǔ)充規(guī)定(七)》將本款罪名確定為'襲警罪’。主要考慮：(1)按照罪名確定的慣例，單獨(dú)刑罰配置的條款，一般宜單獨(dú)確定罪名。(2)'襲警’本身就含有暴力之意，且近年來在討論增設(shè)該罪的過程中，各方普遍使用'襲警罪’的表述，已有廣泛社會共識且更為精煉?！?18)明顯地，《刑法修正案(十一)》修改第5款形成的基本罪狀(基本犯罪構(gòu)成)表現(xiàn)出特殊性，并且在立法者獨(dú)立設(shè)置加重罪狀(加重犯罪構(gòu)成)及其法定刑的情況下，必須為第5款擬制新罪名，繼續(xù)適用原罪名妨害公務(wù)罪的意見是不妥當(dāng)?shù)摹Ｈ绻麑⒈緱l罪名擬定為“暴力襲警罪”，不是突出暴力，而是擬制罪名要盡可能具體并貼近罪狀描述的規(guī)則在起作用。但是，“襲警罪”罪名明顯更為精練和通俗，這一點(diǎn)留在后面繼續(xù)討論。
立法者專注于罪狀和法定刑的設(shè)置，這是罪刑法定原則的必然要求。立法者在具體條款中描述罪狀時，有時也會是在“觀念罪名”(罪名觀念)的指引下進(jìn)行?！缎谭ㄐ拚?十一)》草案醞釀之際，一起二十幾年前的“高考冒名頂替案”偶然曝光引爆輿論，也引起了立法者的關(guān)注。對于《刑法》第280條來說，立法者就是在“高考冒名頂替罪”這樣的觀念“罪名”指引下設(shè)置罪狀與法定刑的。立法者還很容易聯(lián)想到“公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇”，這兩項與“高考入學(xué)資格”同樣重要。于是，便有了《刑法》第280條的“冒名頂替罪”的罪狀設(shè)置。
再以賭博罪為例，打擊賭博幾乎是我國歷朝歷代的傳統(tǒng)，“賭博罪”既是一般人也是立法者的觀念性罪名。但是，1979年《刑法》在規(guī)定罪狀時實(shí)際上有意限制了刑事處罰賭博行為的范圍，即限于聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。但是，“賭博罪”仍然可以作為《刑法》第303條第1款的罪名，本條款罪狀不能擬定出“聚眾賭博罪”和“以賭博為業(yè)罪”兩個罪名。賭博，不是犯罪即屬于違法，所以罪名概括超出罪狀范圍是可以接受的。冒名頂替罪也是如此，這一罪名概括遠(yuǎn)超出罪狀描述之犯罪構(gòu)成，但是同賭博罪一樣，是可以接受的。1979年《刑法》實(shí)施期間對于開設(shè)賭場的行為直接以賭博罪論處。1997年《刑法》將“開設(shè)賭場”與“聚眾賭博”并列明示于第303條之中，明確規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！备鶕?jù)本條罪狀與法定刑的表述和條文具體形式，本條的罪名依然只能是“賭博罪”一個罪名，不能單設(shè)“開設(shè)賭場罪”罪名。2006年《刑法修正案(六)》將《刑法》第303條修改增加為兩款。第1款規(guī)定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！钡?款規(guī)定：“開設(shè)賭場的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金?！薄缎谭ā贩衷O(shè)兩款，具備擬定兩個罪名的條款形式，重要的是兩款均有獨(dú)立的法定刑，而且開設(shè)賭場的法定刑有高一檔的量刑幅度，于是，直接提取罪狀(簡單罪狀)的描述，確定罪名為開設(shè)賭場罪?！缎谭ㄐ拚?十一)》為《刑法》第303條增加了第3款并援引第2款的法定刑，盡管法定刑相同，但是構(gòu)成要件有明顯差異，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立擬制罪名。“《罪名補(bǔ)充規(guī)定(七)》將本款罪名確定為'組織參與國(境)外賭博罪’。主要考慮：(1)本款的入罪門檻與刑法第303條第二款有所不同，且本款規(guī)制的是組織中國公民參與國(境)外賭博的行為，該行為類型不能為開設(shè)賭場罪所涵蓋。故而，有必要對本款單獨(dú)確定罪名。(2)本款罪狀使用了'國(境)外’的表述，為準(zhǔn)確反映罪狀，不宜簡化為'組織跨境賭博罪’?！?19)只要認(rèn)真觀察《刑法》第303條第3款的文字規(guī)定，便不難看出其罪狀核心、關(guān)鍵部分是“組織中華人民共和國公民參與國(境)外賭博”，省略行為對象“中華人民共和國公民”，提取本質(zhì)特征，罪名便是“組織參與國(境)外賭博罪”，遠(yuǎn)優(yōu)于備選罪名“組織跨境賭博罪”。
再說《刑法修正案(十一)》增設(shè)之《刑法》第293條之一罪名的擬制?！皩τ诒緱l，起初考慮罪名確定為'非法討債罪’，主要理由是：一是本條是在總結(jié)掃黑除惡專項斗爭實(shí)踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，將采取暴力、'軟暴力’等手段催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)規(guī)定為犯罪，確定為'非法討債罪’可以準(zhǔn)確反映立法精神；二是罪名應(yīng)當(dāng)盡可能全面反映有關(guān)犯罪行為的核心特征，但這是相對的，不能過于絕對和機(jī)械。確定罪名只是統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)不可能只根據(jù)罪名認(rèn)定犯罪。有些罪名盡管未能反映犯罪行為的全部特征，但簡單精煉、通俗易懂、相沿成習(xí)，并無不妥?！?20)也就是說，立法者增設(shè)本條的初衷是為了總結(jié)“掃黑除惡”專項斗爭中打擊通過暴力尤其是“軟暴力”實(shí)施“非法討債”行為的經(jīng)驗，所以，“非法討債罪”是立法者立法時的“觀念罪名”。但是，立法者在設(shè)置罪狀后，從罪狀的實(shí)際內(nèi)容出發(fā)，“催收非法債務(wù)”才是本條罪狀的本質(zhì)特征。
在更多的情況下，立法者其實(shí)并不關(guān)注罪名是什么以及未來如何具體擬制罪名，這并不違反罪刑法定原則。(21)不僅如此，立法者實(shí)際上還會零零散散地將許多不同類型的刑事違法行為分多項規(guī)定在一個條款之中，最典型的是《刑法》第225條(非法經(jīng)營罪)、第203條(尋釁滋事罪)等刑法分則條文，《刑法修正案(十一)》延續(xù)了這一做法。如果分項設(shè)置罪名，從目前的刑法分則條文“條、款、項”的實(shí)際狀況來看，罪名會過于瑣碎，而且不易概括其具體內(nèi)容。以《刑法修正案(十一)》第7條增加之《刑法》第142條之一為例，該條有四項具體規(guī)定。其中，前兩項與后兩項差異巨大，第三項和第四項又完全不同，遵循“項下不單擬罪名”的一般規(guī)則，第142條之一的罪名擬定為抽象性很高的“妨害藥品管理罪”。同樣，《刑法修正案(十一)》第2條增加之《刑法》第132條之二的罪名擬定為“妨害安全駕駛罪”，《刑法修正案(十一)》第44條增加之《刑法》第355條之一擬定為“妨害興奮劑管理罪”，也應(yīng)歸類入抽象擬定罪名的范圍。
三、其他幾個相關(guān)問題
(一)罪名的功能
盡管人們常常抱怨罪狀規(guī)定之構(gòu)成要件及其整體——犯罪構(gòu)成的抽象性，但是，一旦將罪狀高度概括為罪名，犯罪構(gòu)成原本就十分可憐的具體性便會喪失過半，甚至于喪失殆盡。盡管定罪基本上或者說在相當(dāng)程度上就是為具體的案件事實(shí)確定罪名，但是罪名不是犯罪構(gòu)成，不能以罪名為法律依據(jù)定罪。從犯罪構(gòu)成概括到罪名，是從具體到抽象的過程，有偶然性、任意性，對錯似乎也沒有那么重要。但是，沒有罪狀，便沒有罪名。罪狀是法定的，而罪名可以不是法定的?！安荒苤苯右宰锩麨橐罁?jù)確定犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容?！?22)例如，“非法經(jīng)營罪”，不是“非法”加“經(jīng)營”就可以認(rèn)定的。司法實(shí)踐中的某些非法經(jīng)營罪錯案，原因之一便是忽視了罪狀以及與法定刑的聯(lián)系，基于罪名觀念定罪量刑，違背罪刑法定原則。
但是，既然罪名是對罪狀描述之構(gòu)成要件及犯罪構(gòu)成整體的高度概括，那么罪名便具有標(biāo)示和區(qū)分構(gòu)成要件及犯罪構(gòu)成類型的功能。一方面，某一個、某一種、某一類犯罪構(gòu)成借助于罪名區(qū)分開來；另一方面，罪名反映了“兩高”對于犯罪構(gòu)成要件及其整體的本質(zhì)把握，不可能不對構(gòu)成要件的認(rèn)定起作用。
罪名，尤其是抽象罪名，對于解釋構(gòu)成要件具有一定程度的指引功能。以“拐賣婦女、兒童罪”為例，其前身是“拐賣人口罪”，后來專門規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪，并為1997年《刑法》沿用，“拐賣人口罪”罪名消失。拐賣婦女、兒童罪之罪名存在于《刑法》第240條“拐賣婦女、兒童的”的罪狀描述中，沿著罪名指引，構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪必須同時具有“拐”與“賣”的行為。但是，《刑法》第240條第3款提示性地規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的?！彪m然“拐賣”概念的含義要比“拐賣”詞語寬，但是罪名依然在一定范圍內(nèi)具有限制功能，主要是在一定程度上指引著對出賣子女或者近親定罪量刑的限縮。道理相同但是方向不同的是“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”。在罪名中，“照護(hù)職責(zé)”是概括詞語，包括但不限于“負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)”，罪狀中的“特殊”是相對于一般人、普通人而言的，而一般人、普通人是指與被害人“沒有關(guān)系”的人，所以，罪名當(dāng)中的“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員”指引解釋“等”字是表示列舉未完，而不是列舉結(jié)束的止尾詞。對于《刑法》第236條之一，有意見建議擬定為“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”。但是，“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”沒有準(zhǔn)確地概括本條罪狀的本質(zhì)特征，“強(qiáng)”字不是本條罪狀的本質(zhì)，盡管“準(zhǔn)”字有降檔、降級的意義，但是仍然有可能不適當(dāng)?shù)刂敢蘅s罪狀的外延。
(二)罪名的簡練以及具體與抽象、專業(yè)與通俗
漢語的最小單位是字，字與字組成詞，詞一般由兩個字構(gòu)成。當(dāng)然，根據(jù)語境和上下文一個字也可以是一個詞。由于以下兩個原因，至今沒有一個字加“罪”組成的兩個字的罪名。一是刑法分則條款中沒有任何一個罪狀可以由一個字(詞)充分地描述。二是假設(shè)有一個字加“罪”字構(gòu)成的具體犯罪名稱，那么在這樣的所謂“罪名”中，“罪”字是獨(dú)立的詞可以表“屬”，而前面的單字因為沒有其他字詞“感染”注定不能成為獨(dú)立的表示“種差”的詞，這樣的罪名永遠(yuǎn)不會成立。當(dāng)然，這不是說不可以在“罪”前面加字構(gòu)成詞，如加“犯”字構(gòu)成“犯罪”，加“無”“有”等字便成為“無罪”“有罪”等。但是，這已經(jīng)與罪名沒有什么關(guān)系了。所以，在“罪名大全(罪名集合)”中，二字構(gòu)詞后與“罪”組合成三個字的罪名，是最為簡練的罪名，是字?jǐn)?shù)最少的罪名。(23)1979年《刑法》施行期間，“收受賄賂罪”與“受賄罪”同時使用，后來受賄罪逐漸通用，“收受賄賂罪”被放棄，“受賄罪”更簡練是一個重要原因。字?jǐn)?shù)最長的罪名是《刑法》第344條的罪名“非法收購、運(yùn)輸、加工、出售國家重點(diǎn)保護(hù)植物、國家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪”，共有33個字(含標(biāo)點(diǎn))，比這個罪名少一個字的是第341條第1款的“非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”。僅僅從字?jǐn)?shù)單一指標(biāo)上看，這兩個罪名是“冗長”的。這正是《罪名補(bǔ)充規(guī)定(七)》將上面兩個罪名簡化、抽象為“危害國家重點(diǎn)保護(hù)植物罪”“危害珍貴、瀕危野生動物罪”這種高概括性罪名的重要考慮之一。
在某些法律人場合，筆者經(jīng)?？吹铰牭接谩熬軋?zhí)罪”簡稱“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”的。在日常“言語”而不是“語言”層面上，如此簡稱“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”是可以接受的。但是，在正式、正規(guī)法律文件中，尤其是在判決、裁定等法律文書中這樣的簡稱是不能接受的，是“錯誤”的。任何簡化用詞或者高度概括、抽象的詞語，用在罪名中必須是現(xiàn)代漢語詞典中已收錄的，必須合乎語法和語言習(xí)慣，并有良好的語感，而不能是日?！把哉Z”層面的口語化的字詞，更不能隨意造詞。例如，“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”中的“英雄烈士”不可以簡化為“英烈”，口語上可以這樣說，但是書面語言，尤其是罪名用詞不能為簡練而口語化。而拒不執(zhí)行判決、裁定罪簡化為“拒執(zhí)罪”，屬于隨意造詞。同樣的道理，“拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪”有25個字(含標(biāo)點(diǎn))，盡管有點(diǎn)長，也不能為了簡練而將其簡化為“拒證罪”；(24)將《刑法》第280條之二的罪名擬定為“冒頂罪”而不是“冒名頂替罪”，也是不可接受的?！白锩迷~不出權(quán)威詞典”，是擬制罪名的一般規(guī)則。
相對于罪狀，罪名一定是抽象的、概括的。但是，罪名本身在相當(dāng)程度上同樣面臨抽象與具體的選擇與平衡問題。刑法規(guī)范之裁判規(guī)范與行為規(guī)范的雙重屬性及其緊張關(guān)系轉(zhuǎn)化到罪名擬制領(lǐng)域則表現(xiàn)為專業(yè)性與通俗性的關(guān)系。罪名的通俗性是要與譴責(zé)性聯(lián)系在一起考慮的。再以《刑法》第142條之一為例，未經(jīng)批準(zhǔn)的來自境外的仿制藥等“真藥”以及藥品監(jiān)管部門禁止使用的“藥品”，依據(jù)我國藥品管理法規(guī)和刑法的規(guī)定，屬于“假藥”無疑。但是，普通人很難接受這種“救命真藥”是“假藥”的法律規(guī)范用詞。普通用語與規(guī)范概念之間沖突太過嚴(yán)重，電影《我不是藥神》形象地展示了這種撕裂。但是，“假藥”“劣藥”之外很難找到另外一個更貼切的詞語來概括上述“仿真藥”和其他“禁止使用的藥品”，更不能用于概括其他妨害醫(yī)藥管理的行為。于是，藥品管理法和刑法分別做出調(diào)整，遂有《刑法》第142條之一的四項具體規(guī)定。這意味著假藥、劣藥犯罪之外再增設(shè)一個“譴責(zé)性”相對略低略弱的概括性罪名——“妨害藥品管理罪”。與此相反的實(shí)例是“奸淫幼女罪”，2002年《罪名補(bǔ)充規(guī)定》出于《刑法》第17條第2款適用的原因，取消了“奸淫幼女罪”。筆者認(rèn)為，“奸淫幼女罪”罪名歷史悠久，通俗且能夠突出對于奸淫幼女犯罪行為的強(qiáng)烈非難與譴責(zé)，進(jìn)而體現(xiàn)刑法對幼女身心的特別保護(hù)，建議“兩高”未來調(diào)整、修訂罪名時予以恢復(fù)。
“襲警罪”的罪名擬定是一個突出亮點(diǎn)，該罪名較好地協(xié)調(diào)了具體與簡練、專業(yè)與通俗的關(guān)系。警察是和平時期犧牲數(shù)量絕對比例很高的職業(yè)群體，主要原因就是眾多的暴力襲警事件。十余年來，公安系統(tǒng)一直希望刑法中能有一個獨(dú)立的罪名“襲警罪”。但是，由于《刑法》第277條已經(jīng)有“妨礙公務(wù)罪”的規(guī)定，立法者一直沒有為了增設(shè)一個罪名，而增設(shè)刑法分則條款規(guī)定單獨(dú)的罪狀與法定刑?！缎谭ㄐ拚?九)》規(guī)定暴力襲警從重處罰，“兩高”可以(但不是應(yīng)該)據(jù)此擬制獨(dú)立的罪名?！缎谭ㄐ拚?十一)》為暴力襲擊警察的行為規(guī)定了獨(dú)立的罪狀和法定刑，而且法定刑增加了一個重的升級的量刑幅度，如此一來，必須擬定新的罪名，直接提取罪狀用詞擬定罪名是“暴力襲擊警察罪”，簡練一點(diǎn)是“暴力襲警罪”，最簡練的就是三個字——“襲警罪”。
我們知道，世界范圍內(nèi)的語言“傳染”現(xiàn)象已經(jīng)十分普遍?！耙u警罪”是英美國家以及我國香港特別行政區(qū)所特有的罪名。作為一個外來專業(yè)詞匯，“襲警罪”為警界所熟悉，也為一般人所了解。所以，《刑法》第277條第5款罪名擬定為“襲警罪”，簡練，明確，通俗，成為亮點(diǎn)。這一獨(dú)立的罪名還與“人民警察節(jié)”的設(shè)立相呼應(yīng)，明顯地會有效彰顯人民警察的尊嚴(yán)與崇高?？梢灶A(yù)見，有了專業(yè)名詞“襲警罪”，“襲警”一詞會流傳開來，未來漢語詞典也定會收錄新詞“襲警”?！耙u警罪”飽含著警界引領(lǐng)社會觀念的期待，這一專業(yè)詞匯意味著罪名司法解釋是在詞匯創(chuàng)新?！耙u警罪”也成為罪名用詞不出權(quán)威詞典規(guī)則的例外。在某種意義上和相當(dāng)程度上，《刑法修正案(十一)》增設(shè)《刑法》第277條第5款，就是奔著“襲警罪”這一罪名去的。對比一下，以“拒執(zhí)罪”簡稱“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”，或者從罪狀中提取“拒”“執(zhí)”字，組成詞典中沒有的普通人根本不能“望文生義”的新詞“拒執(zhí)”，構(gòu)成“拒執(zhí)罪”罪名，字?jǐn)?shù)少到了極限，但是，罪名的專業(yè)性、通俗性、譴責(zé)性統(tǒng)統(tǒng)大為降低。
(三)“罪名體系”的真正意義
一般來說，刑法體系、刑法分則體系是重要的理論概念，是指由復(fù)雜而眾多的部分，而每一部分又由許多更小的部分以及要素組成的復(fù)雜系統(tǒng)。罪名就是刑法體系中的一個小小的要素。罪名是具體犯罪的名稱，盡管罪名之間有著顯而易見的聯(lián)系，但是每個罪名相對分散，罪名之間關(guān)系松散。盡管罪名在一定意義上屬于刑法“概念”，但是更主要的是專業(yè)“詞匯”。所以，“罪名體系”的提法并不妥當(dāng)。如果“罪名體系”用來指代刑法規(guī)范體系也許是可以接受的，但是這已經(jīng)不是真正意義上的“罪名體系”了。所以，“罪名體系”的提法約等于“罪名集合”“罪名大全”，是詞語，是詞組，而不是真正的概念。如果一定要在罪名擬制領(lǐng)域使用“罪名體系”的說法，應(yīng)當(dāng)清楚那是在借用“體系”概念而已。
擬制罪名既是刑法學(xué)也是語言學(xué)課題?？茖W(xué)地擬制罪名，離不開同時運(yùn)用刑法學(xué)和語言學(xué)的知識和方法去客觀觀察刑法分則條款，罪名的科學(xué)性更多地取決于刑法學(xué)與語言學(xué)的交匯融合。單從語言學(xué)上講，擬制罪名需要做到罪名用詞要合乎語言邏輯和語言習(xí)慣，要做到工整、對稱，兼顧各罪名在“罪名體系”中的呼應(yīng)、協(xié)調(diào)以及因應(yīng)“感染”等。當(dāng)然，即使出現(xiàn)一定的“異?！?，也是正常的語言學(xué)現(xiàn)象。以《刑法》第334條之一“走私人類遺傳資源罪”為例，與備選罪名“非法運(yùn)輸、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料出境罪”相比，該罪名簡練但超出罪狀描述。但是，“走私人類遺傳資源材料罪”可以與“走私貴金屬罪”相呼應(yīng)，“走私”均限于走私出境，不包括入境。所以，采用“走私人類遺傳資源材料罪”的高抽象性罪名，放棄具體性強(qiáng)的“非法運(yùn)輸、郵寄、攜帶人類遺傳資源材料出境罪”，是相對合理的。與之相反，《刑法》第236條之一的備選罪名“準(zhǔn)強(qiáng)奸罪”，在“罪名體系”中則沒有相呼應(yīng)的罪名。也就是說，刑法分則尚沒有采用“準(zhǔn)……罪”之結(jié)構(gòu)的罪名。假設(shè)1997年《刑法》確定罪名時有擬定為“準(zhǔn)……罪”的罪名，如《刑法》第269條的罪名被擬定為“準(zhǔn)搶劫罪”，(25)那么，其便可以成為增設(shè)新“準(zhǔn)……罪”的“感染”源點(diǎn)。在“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”罪名中，雖然“性侵”一詞也是刑法中所沒有的，但是“性侵”概念已經(jīng)出現(xiàn)在有關(guān)司法文件中并且在司法實(shí)踐中比較廣泛地使用，用以統(tǒng)稱強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪等性犯罪，是外延寬于“強(qiáng)奸”的評價性概念。所以，罪名中使用“性侵”一詞，實(shí)際上并不完全是孤立的，是有一定因應(yīng)的。如果“兩高”將來恢復(fù)“奸淫幼女罪”罪名，更可以與“負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪”因應(yīng)協(xié)調(diào)。
四、結(jié)語
法律是一種語言符號現(xiàn)象，因而與語言現(xiàn)象一樣，既有合乎邏輯的一面，又會有任意性、偶然性的一面。一方面，罪名十分重要，所謂“名不正則言不順”。但是，另一方面，罪名的重要性又不可以高估到罪刑法定原則的層面，如簡單化地將擬制罪名活動視為立法(權(quán))。罪名是刑法概念，尤其是法定罪名有很強(qiáng)的法律規(guī)范屬性，罪名在刑法(分則)體系中有一定指引功能，主要是指引司法擴(kuò)張或者限制罪狀的解釋與適用。同時，罪名還是具體犯罪的“名稱”，是刑法專業(yè)詞匯，是語言符號，是連接刑法與社會生活、法律人與民眾的節(jié)點(diǎn)。
注釋：
①李靜、姜金良：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)〉的理解與適用》，載《人民司法》2021年第10期。
②高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第336頁。
③陳興良：《新刑法之罪名分析》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1997年第4期，第5頁。
④何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1993年版，第515頁。
⑤周光權(quán)：《刑法各論》(第3版)，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第1頁。
⑥張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社2016年版，第667頁。
⑦曲新久主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第69頁。
⑧高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第312頁。這與前引高銘暄教授1989年主編的教材《中國刑法學(xué)》在文字上明顯不同，但是二者“本質(zhì)”上并無根本性差異。
⑨例如，陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版；黎宏：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版。
⑩參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第312-313頁。
(11)參見蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第397-398頁。
(12)參見何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1993年版，第515頁。
(13)侯國云：《論確定罪名的原則與方法》，載《中國法學(xué)》1997年第5期，第79-80頁。
(14)嚴(yán)格地講，《罪名補(bǔ)充規(guī)定(七)》并不是取消而是調(diào)整、修正這一罪名。
(15)陳興良：《新刑法之罪名分析》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》1997年第4期，第5頁。
(16)高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，第363頁。
(17)此類罪名擬定超出《刑法》第105條、第115條規(guī)定的“其他方法”的范圍，表現(xiàn)為法官創(chuàng)制新的罪名和刑法規(guī)范，違背了罪刑法定原則。
(18)李靜、姜金良：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)〉的理解與適用》，載《人民司法》2021年第10期。
(19)李靜、姜金良：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)〉的理解與適用》，載《人民司法》2021年第10期。
(20)李靜、姜金良：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)〉的理解與適用》，載《人民司法》2021年第10期。
(21)有觀點(diǎn)主張，基于合法性和罪刑法定原則對刑事立法的明確性要求，“應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)行使刑法罪名制定和命名權(quán)才更具合法性、合理性、規(guī)范性、權(quán)威性和正當(dāng)性”。參見聞志強(qiáng)：《罪刑法定視野下的刑法罪名命名問題研究——基于“兩高”對〈刑法修正案(九)〉罪名所做司法解釋與〈刑法一本通〉的比較考察》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第1期，第66頁。這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗椤白镄谭ǘā钡摹白铩笔亲餇疃亲锩?，作為是具體犯罪罪狀本質(zhì)特征的高度概括，罪名既是命名也是在本質(zhì)層面上解釋罪狀，而非創(chuàng)制犯罪構(gòu)成。立法者立法時自己并不直接確定罪名，而是留給司法者擬制，這既不是授權(quán)也不是立法權(quán)旁落。
(22)張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社2016年版，第667頁。
(23)這類罪名數(shù)量不多，目前有叛逃罪、間諜罪、資敵罪、放火罪、決水罪、爆炸罪、逃匯罪、洗錢罪、逃稅罪、抗稅罪、強(qiáng)奸罪、綁架罪、侮辱罪、誹謗罪、重婚罪、虐待罪、遺棄罪、搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪、賭博罪、偽證罪、脫逃罪、貪污罪、受賄罪、行賄罪、投降罪等，共計29個罪名，占比約6％。
(24)關(guān)于“拒證罪”罪名擬定和贊成意見，參見聞志強(qiáng)：《罪刑法定視野下的刑法罪名命名問題研究——基于“兩高”對〈刑法修正案(九)〉罪名所做司法解釋與〈刑法一本通〉的比較考察》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第1期，第72頁。
(25)就《刑法》第269條規(guī)定的“依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”的內(nèi)容而言，不宜單獨(dú)擬定罪名。
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