尊敬的仲裁員、書記員：
根據(jù)法律規(guī)定，我受本案申請人楊尾員的委托，就其訴被申請人湘鄉(xiāng)市澳泉豆制品有限公司賀雪飛非法用工，致殘仲裁一案，作為其代理人，參與本案仲裁活動。通過剛才的庭審調查，對本案有了清晰的了解?，F(xiàn)依據(jù)事實和法律，圍繞仲裁委員會歸納的爭議焦點，發(fā)表以下代理意見，以表達我方的觀點，謹望仲裁委員會采納。
一、被申請人湘鄉(xiāng)市澳泉豆制品有限公司系非法用工，與申請人建立事實上的勞動關系，且違反安全生產，致成工傷，造成申請人無法享受工傷保險待遇的權利。
直接責任人賀雪飛與胡志明等三人合伙在龍洞鎮(zhèn)原韶峰制革廠舊址，掛牌建立湘鄉(xiāng)市澳泉豆制品有限公司。根據(jù)相關工商法規(guī)規(guī)定：“從事生產、經(jīng)銷或者服務等經(jīng)營活動的單位和個人，依法向工商行政管理部門申請登記注冊，領取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動”而被申請人違反上述規(guī)定：該領取工商營業(yè)執(zhí)照而不領取。以盈利為目的，設有固定辦公室、廠房、機械設備、職工宿舍、食堂，招聘職工達三十人之多，其中包括自2013年7月14日與申請人建立事實上的勞動關系，生產豆制品。由于被申請人非法辦廠，因此，也無法按照《中華人民共和國勞動法》第70條、72條和《中華人民共和國新工傷保險條例》第2條之規(guī)定為申請人等辦理工傷保險，造成申請人無法享受依法應有的工傷保險待遇的權利，就連商業(yè)意外險都未幫申請人買一份，可見被申請人法律、保險意識之淡薄。
加之，被申請人經(jīng)營管理不善，安全意識淡薄，從未建立職業(yè)培訓制度，特別是針對申請人這種從事機械操作技術工種的勞動者，上崗前必須經(jīng)過培訓，持證上崗。而是茫然的隨便招一個文盲加技盲的申請人從事特種行業(yè)操作。同時，也從未建立勞動安全制度，就連警示牌都沒有，更談不上安全防護措施，如：必要的勞動防護用品和機械防護罩。尤其超時間疲憊戰(zhàn)作業(yè)（最少得休息二至三天），嚴重違反《中華人民共和國勞動法》第36條、38條、41條、52條、54條、55條68條之規(guī)定。
由于上述原因，造成8月1日申請人在工作中被碎豆機碾殘右手第3、4指遠節(jié)完全性離斷并缺失。經(jīng)湘鄉(xiāng)市二人民醫(yī)院搶救手術和木金鄉(xiāng)衛(wèi)生院住院17天治療。用去醫(yī)療費共計6447.64元，經(jīng)法醫(yī)和勞動能力鑒定，評定為十級傷殘，全休期三個月。
二、本案的定性屬非法用工，致成傷殘。
根據(jù)2011年1月1日起施行新《工傷保險條例》第六十六條及人力資源和社會保障部公布自2011年1月1日實施的第9號令《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規(guī)定：“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的.....”；“本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。
結合本案的實際，完全符合上述情形，因此，應定性為非法用工，致成傷殘。
三、被申請人應承擔的法律責任
根據(jù)上述新《工傷保險條例》第六十六條及人力資源和社會保障部第9號令《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規(guī)定：“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇......具體辦法由國務院社會保險行政部門規(guī)定。”
人力資源和社會保障部第9號令《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第三條規(guī)定：一次性賠償包括受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工在治療期間的費用和一次性賠償金。一次性賠償金數(shù)額應當在受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工死亡或者經(jīng)勞動能力鑒定后確定。
勞動能力鑒定按照屬地原則由單位所在地設區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會辦理。勞動能力鑒定費用由傷亡職工或童工所在單位支付。
第四條 職工或童工受到事故傷害或者患職業(yè)病，在勞動能力鑒定之前進行治療期間的生活費按照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資標準確定，醫(yī)療費、護理費、住院期間的伙食補助費以及所需的交通費等費用按照《工傷保險條例》規(guī)定的標準和范圍確定，并全部由傷殘職工或童工所在單位支付。
第五條 一次性賠償金按照以下標準支付：
......十級傷殘的為賠償基數(shù)的1倍。
前款所稱賠償基數(shù)，是指單位所在工傷保險統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資。
最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十七條受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費，賠償義務人應當予以賠償。
受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、......以及因......繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復費、護理費、后續(xù)治療費，賠償義務人也應當予以賠償。
第十八條受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。
第十九條醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據(jù)確定。賠償義務人對治療的必要性和合理性有異議的，應當承擔相應的舉證責任。
醫(yī)療費的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結前實際發(fā)生的數(shù)額確定。......但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結論確定必然發(fā)生的費用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償。
第二十條誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。
誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。
受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。
第二十一條護理費根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定。
護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數(shù)。
第二十二條交通費根據(jù)受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉院治療實際發(fā)生的費用計算。交通費應當以正式票據(jù)為憑；有關憑據(jù)應當與就醫(yī)地點、時間、人數(shù)、次數(shù)相符合。
第二十三條住院伙食補助費可以參照當?shù)貒覚C關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。
受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費，其合理部分應予賠償。
另外，根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第八條二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。第22條規(guī)定，侵害他人人身權益，造成他人嚴重精
神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。中華人民共和國侵權責任法司法解釋第十一條 【無過錯責任原則的適用范圍】(三)項第九章規(guī)定的高度危險責任;(五)其他法律規(guī)定的工傷事故責任。及《中華人民共和國民法通則》第34條合伙人可以推舉負責人。
合伙負責人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔民事責任之規(guī)定。
據(jù)查：湘潭市人力資源和社會保障廳、湘潭市統(tǒng)計局2013年6月28日潭人社發(fā)[2013]43號關于發(fā)布2012年全市在崗職工平均工資的通知2012年全市在崗職工年平均工資38327元，月平均工資3194元。
根據(jù)上述規(guī)定，結合本案實際，被申請人與胡志明、章老板屬合伙經(jīng)營。因此，他們對申請人的賠償必須按照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定給予一次性賠償并按各自應份承擔責任。
四、具體的賠償項目、標準和數(shù)額
根據(jù)上述規(guī)定，被申請人等應賠償申請人如下款項：
醫(yī)療費6447.64元；
2、生活費3194元/月×7個月=22358元；
3、護理費111.2元/天×（17+陪護鑒定勞動能力3天）20天=2224元；
4、護理住宿費100元+鑒定住宿費3天=200元；
5、住院期間的伙食補助費1122+鑒定伙食費3天180元=1302元；
6、一次性賠償金：38327/年×1年=38327元；
7、交通費：884.5元+勞動能力鑒定往返交通伙食費400元=1284.5元；
8、司法及勞動能力鑒定費和1500元。
9、7月14日至8月1日工資60元/天×19天=1140元
以上合計：74783.14元。被申請人已付5500元，需另行支付申請人各項賠償金共計：69283.14元。
特別提請仲裁委員會注意的是：被申請人代理人在庭審質證過程中當庭撕毀湘潭市勞動能力鑒定委員會出具的鑒定書；被申請人責任人胡志明非法拘禁申請人的近親屬不遵守法庭秩序，退出仲裁庭。可見其目無國法，態(tài)度惡劣，藐視仲裁庭的嚴重行為，理應受到法律的制裁。
我的第一輪代理意見暫到此，謝謝！
代理人：徐光照
二〇一四年六月十二日
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