內(nèi)容提要：由于刑事訴訟法對(duì)于當(dāng)事人上訴權(quán)配置上的差異，導(dǎo)致刑事附帶民事判決時(shí)常出現(xiàn)刑事部分和民事部分生效日期的分離。審判實(shí)踐中，對(duì)于公訴案件僅有附帶民事訴訟一方當(dāng)事人提出上訴，二審法院面臨諸多司法難點(diǎn)，筆者提出了自己的見解。
關(guān)鍵詞：公訴 附帶民事訴訟 二審 全面審查 再審
審判實(shí)踐中，二審法院對(duì)于公訴案件中只有附帶民事訴訟一方當(dāng)事人提出上訴，圍繞要不要依職權(quán)對(duì)刑事部分進(jìn)行審查；如果發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，能否在二審程序中予以糾正，民事部分又該如何處理；一審刑事部分判決無誤，二審在對(duì)民事部分處理時(shí)是否還要對(duì)一審刑事部分作出維持判決等問題，存在不同認(rèn)識(shí)，以致做法不一，筆者談?wù)勛约旱目捶?，以求教于同仁?/span>
一、要不要依職權(quán)對(duì)一審刑事部分的判決進(jìn)行審查？
對(duì)于檢察機(jī)關(guān)或者刑事被告人就刑事部分提出抗訴或者上訴，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)采取全面審查原則[1]沒有分歧。但是對(duì)于附帶民事部分單獨(dú)上訴的，要不要連同刑事部分一并審查，存有不同認(rèn)識(shí)。
由于受傳統(tǒng)的“不告不理”的司法原則[2]之影響，實(shí)踐中有這樣一種傾向，即“訴什么審什么”。既然公訴機(jī)關(guān)未提起抗訴，被告人也未上訴，基于程序的安定性和審判活動(dòng)的消極性、被動(dòng)性、中立性出發(fā)，二審法院應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“有限審查原則”[3]，即僅對(duì)民事部分上訴的請(qǐng)求范圍和理由進(jìn)行審理，無須就刑事部分進(jìn)行審查，只須單獨(dú)審查提起上訴的一審民事部分的裁判是否合法適當(dāng)。
筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持刑事訴訟法第一百八十六條規(guī)定的“全面審查原則”，對(duì)于附帶民事訴訟一方當(dāng)事人單獨(dú)提出上訴的，不僅要審查一審的民事部分判決，而且要對(duì)未提起抗訴、上訴的刑事部分一并審查。它不僅體現(xiàn)了上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院的監(jiān)督指導(dǎo)功能，而且貫徹了“實(shí)事求是，有錯(cuò)必究”的訴訟原則[4]， 也是二審法院得以正確審理附帶民事訴訟的前提和保障。更為重要的是，它是對(duì)被害人就刑事部分無上訴權(quán)的救濟(jì)需要。由于被害人或其法定代理人在公訴案件中的角色不同，決定其具有雙重身份，作為附帶民事訴訟原告人對(duì)民事部分的判決享有獨(dú)立的上訴權(quán)，而其作為被害人或其法定代理人對(duì)刑事部分的判決并無上訴權(quán)，只享有向檢察機(jī)關(guān)的請(qǐng)求抗訴權(quán)。而實(shí)踐中，被害人向檢察機(jī)關(guān)請(qǐng)求抗訴很少能夠落實(shí)，抗訴請(qǐng)求權(quán)幾乎處于虛置狀態(tài)。法律賦予二審“全面審查原則”，某種程度上體現(xiàn)了法律對(duì)被害人或其法定代理人無刑事上訴權(quán)的一種補(bǔ)救。附帶民事訴訟原告人通常對(duì)民事部分判決沒有意見，只是對(duì)定性量刑有異議，但其對(duì)刑事部分無上訴權(quán)，往往名義借民事上訴為由，旨在二審法院糾正一審錯(cuò)誤的刑事判決。若二審法院僅對(duì)上訴的民事部分加以審理，而對(duì)未抗訴、上訴的刑事部分不加以審查，勢(shì)必導(dǎo)致附帶民事訴訟原告人的期待落空，誘發(fā)當(dāng)事人的申訴、信訪。
二、二審能否直接糾正一審錯(cuò)誤的刑事判決？
二審在審查一審刑事部分判決后，如果發(fā)現(xiàn)判決有誤，不管刑事判決有無發(fā)生法律效力，是不能逕直改判的。雖然，依據(jù)上述規(guī)定，二審有權(quán)審查一審的刑事部分判決，但是審查不等于可以就刑事部分作出裁判，審查問題與解決問題有時(shí)可能要基于不同的程序和步驟?；凇盁o訴無判”的理論，二審法院不能對(duì)既未提起抗訴，也未提出上訴的刑事判決主動(dòng)作出裁判，否則有違判決的中立性、被動(dòng)性。依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問題的解釋》第二百五十條“附帶民事訴訟案件，只有附帶民事訴訟的當(dāng)事人和他們的法定代理人提出上訴的，第一審刑事部分的判決，在上訴期滿后即發(fā)生法律效力?！庇纱说弥?，刑事部分和民事部分判決的生效日期有時(shí)可以分離。通常情況下，附帶民事訴訟當(dāng)事人一方提出上訴的案件，進(jìn)入二審程序后，刑事判決已經(jīng)生效。即便未生效，二審法院也不能以刑事判決不當(dāng)發(fā)回重審或改判，因?yàn)樾淌虏糠峙袥Q在過了抗訴、上訴期后即自動(dòng)生效。二審程序?qū)σ呀?jīng)生效和即將自動(dòng)生效的刑事判決無權(quán)進(jìn)行糾正。該法第二百零五條第二款規(guī)定“上級(jí)人民法院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)提審或者指令下級(jí)人民法院再審?！憋@然，二審法院無權(quán)以二審程序而只能依審判監(jiān)督程序予以糾正一審法院確有錯(cuò)誤的刑事判決。
三、刑事部分進(jìn)入再審后，上訴的民事部分如何處理？
二審在審查一審刑事判決確有錯(cuò)誤的情況下，依照法律進(jìn)入審判監(jiān)督程序后，那么對(duì)已經(jīng)提出上訴的民事部分如何處理？
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，指令原審法院就刑事部分再審的同時(shí)，連同附帶民事部分合并審理。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)中止審理，待刑事部分再審結(jié)論作出后再恢復(fù)審理。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)就已經(jīng)提起的附帶民事訴訟繼續(xù)審理，依法作出裁判，以便再審刑事部分時(shí)連同生效的民事部分判決一并全案再審，從而避免再審過程中刑事判決生效而民事判決尚未生效的沖突。
筆者認(rèn)為，二審法院將案件發(fā)回重審是由于一審事實(shí)不清，或者證據(jù)不足，或者違反法定訴訟程序，假如一審只是刑事部分有誤，而附帶民事部分事實(shí)認(rèn)定清楚，證據(jù)充分，程序合法，發(fā)回重審沒有法定理由。且民事發(fā)回重審和刑事指令再審，是兩個(gè)截然不同的程序，合并審理，勢(shì)必導(dǎo)致程序的混亂。
既然刑事部分已經(jīng)進(jìn)入再審程序，如果待刑事部分再審結(jié)論作出后，恢復(fù)審理，此時(shí)的附帶民事訴訟實(shí)質(zhì)變?yōu)閱渭兊拿袷略V訟，進(jìn)入二審的附帶民事訴訟已無獨(dú)立存在的必要，同時(shí)失去了存在的基礎(chǔ)，附帶民事訴訟以刑事訴訟的存在為前提。[5]“皮之不存，毛將焉附？”
若二審法院就上訴的民事部分繼續(xù)審理并作出判決，以便再審刑事部分連同生效的民事判決一并再審。不僅違背“先刑后民”的基本原則，還無疑帶來這樣一個(gè)問題，二審法院指令下級(jí)法院再審后，刑事部分的判決是原審法院作出，可以由其自身撤銷，但是民事部分的生效裁判是二審法院作出，原審法院再審撤銷二審法院的生效裁判理論上行不通。
根據(jù)刑訴法司法解釋第二百六十二條規(guī)定“第二審人民法院審理對(duì)附帶民事訴訟部分提出上訴、抗訴，刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，如果發(fā)現(xiàn)第一審判決或裁定中的刑事部分確有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事部分按照審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并處理?！痹摋l文從附帶民事訴訟相對(duì)于刑事訴訟而言具有依附性、連帶性的特點(diǎn)出發(fā)，體現(xiàn)了“先刑后民”的指導(dǎo)思想。依此規(guī)定，二審中的附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)并入再審中的刑事部分合并審理。即如果二審法院指令下級(jí)法院再審，民事部分應(yīng)當(dāng)交由下級(jí)法院在再審刑事部分時(shí)一并處理；如果二審法院按照審判監(jiān)督程序提審，民事部分應(yīng)當(dāng)直接并入再審程序。但是，這樣一來，難免又違背了再審制度的訴訟原理。因?yàn)楦綆袷略V訟部分上訴后，未經(jīng)二審程序作出終審裁判，沒有發(fā)生法律效力，沒有生效的裁判不符合進(jìn)入再審程序的先決條件。何況，進(jìn)入再審程序的前提是原生效的裁判“確有錯(cuò)誤”，一審法院雖然刑事部分裁判有誤，但不等于民事部分裁判不當(dāng)。
在此情形下，二審對(duì)于附帶民事訴訟，繼續(xù)審理，則違背“先刑后民”的原則；若直接進(jìn)入再審程序，又違背再審制度的基本原理。導(dǎo)致這種尷尬局面的出現(xiàn)，源于刑事訴訟法對(duì)當(dāng)事人上訴權(quán)配置上的差異。法官進(jìn)退兩難，該如何應(yīng)對(duì)？對(duì)此，筆者認(rèn)為，法律固然是不能改變的，但是為法官者應(yīng)當(dāng)對(duì)僵死的法條靈活運(yùn)用，權(quán)衡利弊，分別情況，找出解決問題的最佳路徑。雖然附帶民事訴訟相對(duì)于刑事訴訟而言，通常是附帶審理，但特殊情況下附帶民事訴訟也可單獨(dú)審理，畢竟刑事訴訟和附帶民事訴訟是兩種不同性質(zhì)的訴訟，附帶民事不僅具有相對(duì)獨(dú)立性，而且在某種程度上具有可分性[6].如果二審中發(fā)現(xiàn)一審判決中的刑事部分事實(shí)清楚，證據(jù)充分，定性準(zhǔn)確，只是量刑不當(dāng)，不影響二審法院對(duì)民事部分獨(dú)立作出處理，二審法院可以單獨(dú)就民事部分作出裁判，或者維持或者改判。附帶民事訴訟原告人還可以與被上訴人和解或者撤回上訴，這是當(dāng)事人依據(jù)民事訴訟法規(guī)定的處分原則對(duì)其實(shí)體權(quán)利所作的處分。[7]在刑事部分進(jìn)入再審程序后，根據(jù)“一事不再理”原則[8]，再審法院無須就民事部分進(jìn)行處理，只須單獨(dú)再審刑事部分，既節(jié)約司法資源，同時(shí)減少當(dāng)事人的訴訟成本，使被害人免遭訴累。這是對(duì)“先刑后民”原則的一種例外與妥協(xié)。只有二審中發(fā)現(xiàn)一審判決中的刑事部分事實(shí)不清，證據(jù)不足；或者定性有誤，或者程序違法，影響二審法院獨(dú)立就民事部分作出實(shí)體判決的情況下，才可以按照上述規(guī)定將二審中的附帶民事訴訟并入再審程序。
四、二審在對(duì)附帶民事部分處理時(shí)，對(duì)一審正確的刑事判決結(jié)果是否作出維持的結(jié)論
有人主張，即使一審刑事部分沒有進(jìn)入二審程序，二審法院?jiǎn)为?dú)對(duì)附帶民事訴訟所作出的結(jié)論仍需體現(xiàn)刑事附帶的性質(zhì)，同時(shí)便于保持裁判文書的首尾（即文書種類和裁判主文）前后呼應(yīng)，因而對(duì)于一審刑事部分的判決仍需作出予以維持的結(jié)論。筆者認(rèn)為，正如前文所述，附帶民事訴訟當(dāng)事人一方提出上訴的案件，刑事部分判決在過了抗訴、上訴期后即自動(dòng)生效，不受民事部分上訴的影響。二審法院對(duì)于已經(jīng)生效和即將自動(dòng)生效的刑事判決，無須作出維持的結(jié)論。因?yàn)槎徶砸S持一審刑事部分的判決，是為了貫徹兩審終審制度，使一審法院的判決發(fā)生法律效力，從而交付執(zhí)行，而對(duì)于無需二審維持即可自動(dòng)生效的判決，維持已無實(shí)際意義，純屬畫蛇添足，不僅是“不訴而判”的司法行為，而且背離了二審應(yīng)單獨(dú)對(duì)民事部分作出裁判的審理指向?！蹲罡呷嗣穹ㄔ恨k公廳關(guān)于實(shí)施〈法院刑事訴訟文書樣式〉若干問題的解答》（法辦「2001」155號(hào)）在回答第四十一個(gè)問題中，對(duì)于“刑事附帶民事訴訟中，一審宣判后，如果刑事被告人不上訴，只是附帶民事訴訟的當(dāng)事人提出上訴的 ，二審裁判文書的判決結(jié)果部分只需對(duì)附帶民事部分作出裁判，不再涉及刑事部分。”可見，這雖是最高人民法院為了規(guī)范刑事裁判文書就有關(guān)問題所作的解答，但同時(shí)隱含了最高人民法院對(duì)二審法院審理附帶民事訴訟一方當(dāng)事人上訴時(shí)提出的具體操作辦法，應(yīng)當(dāng)參照?qǐng)?zhí)行。
附注：
[1]顧永忠著《刑事上訴程序研究》 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版 第58頁(yè)
[2]陳光中、徐靜村主編《刑事訴訟法學(xué)》 中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版 第19-32頁(yè)
[3]陳光中主編《中國(guó)刑事訴訟程序研究》 法律出版社1993年版 第256頁(yè)
[4]陳衛(wèi)東、李?yuàn)^飛 “刑事二審全面審查原則的理性反思” 載于《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第2期第78-83頁(yè)
[5]余貴忠 “論刑事附帶民事訴訟” 載于《貴州大學(xué)報(bào)》社科版 2000年第2期第13-17頁(yè)
[6]鄧世星、劉選著《刑事附帶民事訴訟疑難問題研究》中國(guó)檢察出版社2002年版第4-5頁(yè)
[7]江偉主編《民事訴訟法》高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年第57頁(yè)
[8]謝佑平、萬毅“一事不再理原則重述”載于《中國(guó)刑事法雜志》2001年第3期第73-79頁(yè)
邱學(xué)鋒 潘全民
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