確立婚姻成立與不成立之訴的理論價值和實踐意義
作者： 王禮仁
2008-02-28
來源：中國法院網(wǎng)
【內(nèi) 容 提 要】
婚姻成立或不成立之訴，是當事人請求人民法院確定其二人間有無夫妻關系之訴。由于我國沒有建立婚姻成立或不成立之訴制度，在理論上對婚姻成立與不成立缺乏研究，婚姻成立與婚姻有效、婚姻不成立與婚姻無效等界限不清。往往把結(jié)婚等同于婚姻成立，把婚姻成立等同于婚姻有效；或者將婚姻不成立等同于婚姻無效。在司法實踐中，對于他人代理或冒名頂替、借用他人名義或身份證、使用虛假戶口或虛假姓名、隱瞞真實身份、手續(xù)不完善或證件不齊全等非法定無效婚姻引發(fā)的性質(zhì)爭議，以及因涉及身份財產(chǎn)權(quán)利或其他身份利益引起的糾紛，都需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決。由于沒有婚姻成立或不成立之訴，這些糾紛都不能通過正常途徑解決或不能正確解決，有的訴訟無門，有的作無效婚姻或行政案件處理。確立婚姻成立或不成立之訴，具有重要的理論價值和實踐意義。其一，有利于推動婚姻成立或不成立理論研究，厘清婚姻成立或不成立與其他婚姻形態(tài)的界限，重新構(gòu)建婚姻判斷標準，為正確判斷不同性質(zhì)的婚姻提供理論根據(jù)；其二，有利于理順法律關系，完善婚姻訴訟體系，健全婚姻訴訟渠道，為當事人提供司法保障。其三、有利于人們識別結(jié)婚與婚姻成立的區(qū)別，增強依法登記的觀念，減少結(jié)婚形式上的違法現(xiàn)象。其四、有利于彌補現(xiàn)行婚姻無效制度的不足，使法定婚姻無效之外欠缺婚姻效力的情形，以及離婚無效等，可以通過確認婚姻成立或不成立之訴解決。
【關鍵詞】
結(jié)婚 婚姻成立 婚姻不成立 婚姻無效 婚姻可撤銷
確認婚姻成立或不成立之訴，即當事人根據(jù)婚姻法的有關規(guī)定，請求人民法院確定其二人間有無夫妻關系之訴。由于我國沒有建立確認婚姻成立或不成立之訴，在理論上對婚姻成立與不成立缺乏研究，致使婚姻成立與結(jié)婚和婚姻有效、婚姻不成立與婚姻無效等婚姻概念和婚姻形態(tài)相混淆。在實踐中，由于沒有適用確認婚姻成立或不成立之訴解決有關婚姻爭端，致使婚姻無效之外的大量婚姻糾紛無法通過正確途徑解決。因而，有必要對婚姻成立或不成立的有關理論問題，以及如何通過確認婚姻成立或不成立之訴，解決婚姻無效之外的諸多婚姻爭端，進行研究。這對澄清理論是非，指導司法實踐，都具有重要的意義。
一、婚姻成立與不成立的概念和特征
（一）婚姻成立與不成立的概念
一般認為，婚姻的成立有廣義與狹義之分，廣義的婚姻成立包括訂婚和結(jié)婚。中國古代的婚俗，十分重視婚約的效力，訂婚是結(jié)婚的組成部分或必經(jīng)程序。因而，在中國古代，婚姻的婚成立采廣義說。狹義的婚姻成立專指結(jié)婚或完婚，不包括訂婚。近、現(xiàn)代法律多采狹義說。我國《婚姻法》亦采狹義說。但我國尚沒有建立婚姻成立的科學概念，理論上一般都把婚姻成立與結(jié)婚相等同，認為結(jié)婚又稱婚姻成立，或者婚姻成立又稱結(jié)婚。如有學者認為，“結(jié)婚，又稱婚姻的成立，它是男女雙方依照法律規(guī)定的條件和程序，從而確立夫妻關系的民事法律行為”；[1] “結(jié)婚，又稱婚姻的成立，或婚姻的締結(jié)，是男女雙方依照法律規(guī)定的條件和程序，確立夫妻關系的法律行為”；[2]“所謂婚姻的成立，又稱結(jié)婚或婚姻的締結(jié)，它是男女雙方依照法律規(guī)定的條件和程序，以共同生活為目的而結(jié)為配偶，從而確立夫妻關系的民事法律行為”；[3] 上述觀點盡管在婚姻成立的具體要件或表述上有所不同，但一個共同點就是都將婚姻成立與結(jié)婚相等同，認為結(jié)婚就是婚姻成立或婚姻成立就是結(jié)婚。
我們認為，結(jié)婚是締結(jié)婚姻的行為。結(jié)婚與婚姻成立既有聯(lián)系，又有區(qū)別。結(jié)婚是婚姻成立的前提條件，沒有結(jié)婚就不可能有婚姻。但結(jié)婚又不等于婚姻成立，欠缺結(jié)婚必要形式要件的結(jié)婚行為，并不能因此而使婚姻成立。如某人偽造結(jié)婚證，然后公開舉行結(jié)婚儀式，該結(jié)婚行為并不能表明婚姻成立。又如，某甲不同意與某乙結(jié)婚，某乙通過關系，在某甲不在場的情況下，為某甲與某乙辦理了結(jié)婚登記，該婚姻亦不能成立。結(jié)婚是當事人締結(jié)夫妻關系的行為；婚姻成立是結(jié)婚行為要件的具備或成就。結(jié)婚是一種行為事實，婚姻成立是一種法律狀態(tài)?；橐龀闪⑹菍Y(jié)婚行為的法律評價。符合結(jié)婚形式要件的結(jié)婚行為，婚姻就成立，否則，婚姻就不成立。
關于婚姻成立的形式要件，大致有兩種模式：一是事實婚主義，即只要當事人雙方合意和事實上夫妻關系的存在，婚姻即為成立；二是形式婚主義，即要求結(jié)婚必須履行一定的手續(xù)，一旦在形式上得到肯定，婚姻即告成立。從各國的結(jié)婚形式上看，形式婚之形式又可分為儀式制、登記制和儀式與登記結(jié)合制三種主要類型。所謂儀式制，是指以履行一定的儀式為婚姻成立的形式要件。結(jié)婚儀式又有三種，即宗教儀式、世俗儀式和法律儀式。宗教儀式是按宗教要求，由神職人員主持，當事人在神職人員面前宣誓，即發(fā)生婚姻之效力無須辦理登記手續(xù)。如西班牙、葡萄牙、希臘等國。世俗儀式是指按照民間習俗舉行的結(jié)婚儀式。通常均有主婚人和證婚人參加。我國臺灣目前仍以世俗儀式為法定結(jié)婚之形式要件。法律儀式是指依法在政府官員面前舉行的儀式，實際上是一種行政儀式?！兜聡穹ǖ洹返?/span>1310條第1款明確規(guī)定；“結(jié)婚必須由結(jié)婚人在戶籍官員面前聲明相互結(jié)婚的意愿?！?/span>[4]所謂登記制，是指依法進行結(jié)婚登記為婚姻成立的唯一形式要件。在這種制度下，婚姻當事人須接受法定機關的審查，履行登記程序，而不必舉行儀式。登記制是近代發(fā)展起來并日益為許多國家所肯定的結(jié)婚制度。當前，實行單一登記制的國家有日本、古巴、墨西哥、朝鮮、保加利亞、中國大陸及臺灣地區(qū)等。[5]所謂登記與儀式結(jié)合制，是指既須進行登記又須舉行儀式，婚姻才可成立的制度，兩方面的程序缺一不可。這種制度的特點，在于將現(xiàn)代結(jié)婚程序和傳統(tǒng)結(jié)婚程序加以結(jié)合。采有這一制度的國家包括法國、美國多數(shù)州、羅馬尼亞、南斯拉夫、匈牙利等，有的規(guī)定儀式在先、登記在后；有的規(guī)定登記在先、儀式在后。在采用事實婚主義時，由于其法律婚的成立無須履行特定形式，因而履行特定形式就不是其特殊成立要件。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立，因而我們不能因為其未履行特定形式而否認其為法律婚；在采用形式婚主義時，由于法律規(guī)定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的結(jié)婚手續(xù)也就成為了法律婚成立的特殊要件。
我國婚姻法第8條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證，即確立夫妻關系。未辦理結(jié)婚登記的，應當補辦登記?！笨梢?，在我國，依法進行婚姻登記的結(jié)婚行為，其婚姻成立；沒有進行婚姻登記的結(jié)婚行為，婚姻不成立。
根據(jù)上述分析，我們可以得出這樣的結(jié)論：所謂婚姻成立，就是當事人完成了締結(jié)婚姻形式要件或者婚姻形式要件成就，婚姻依法存在。所謂婚姻不成立，就是當事人之間的婚姻關系因欠缺婚姻成立的必要形式要件而致使婚姻沒有成就，婚姻不存在。簡單地說，婚姻不成立，實際上就是不具備婚姻形式要件或者婚姻形式要件不成就。婚姻不成立有各種不同稱謂，《德國民事訴訟法》第606條稱之為“不存在的婚姻”，我國澳門地區(qū)民法典第1501條和我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第568條稱之為“不成立之婚姻”。
（二）婚姻成立的法定要件和特征
在理論上，關于婚姻的成立的要件或特征，也完全與結(jié)婚的要件或特征相同。一般認為，婚姻成立的必備條件是：1、男女雙方具有結(jié)婚合意；2、男女雙方均達法定婚齡；3、符合一夫妻制。[6] “婚姻成立要滿足兩個方面的條件，即實質(zhì)要件與形式要件”,否則，婚姻無效。 [7] 也有的認為，婚姻的成立的特征是：1、結(jié)婚行為的主體必須是異性男女。2、結(jié)婚行為的目的是建立婚姻關系，亦稱締結(jié)婚姻關系。3、結(jié)婚行為是一種社會行為，具有社會意義。4、結(jié)婚行為是一種法律行為，具有一定的法律后果。[8]
我們認為，婚姻成立與否，主要以當事人是否履行法定結(jié)婚形式或方式為標準而決定。至于結(jié)婚實質(zhì)要件，不適用于婚姻的成立與否。上述第一種觀點，以“法定婚齡”、“一夫妻制”等結(jié)婚的實質(zhì)要件為標準，作為判斷婚姻是否成立的要件，或者認為婚姻成立需要滿足實質(zhì)要件與形式要件，實際上是混淆了婚姻成立與婚姻有效的界限，將婚姻成立等同于婚姻有效?；橐龀闪?，不同于婚姻有效?；橐鲇行?，需要滿足婚姻的全部要件?；橐龀闪⒅皇蔷邆淞嘶橐鲇行У囊弧烧卟荒芑煜７駝t，對于重婚等違法結(jié)婚行為，都不能認定為婚姻成立。這將會在司法實踐中，為處理具體案件造成理論上的障礙。因為婚姻不成立，又怎么能構(gòu)成重婚？第二種觀點在描述婚姻成立的特征時，沒有抓住婚姻成立的本質(zhì)?；橐龀闪⒌谋举|(zhì)，就是完成了婚姻成立的必備形式要件，確立了雙方的夫妻關系。
如前所述，婚姻成立的要件，因各國的規(guī)定不同而有不同。我國目前結(jié)婚的形式要件是以登記為主體，以儀式為補充的雙軌制。從總體上，我國基本上采取的是登記制，凡是按照法律規(guī)定的要求，完成了締結(jié)婚姻登記的全部形式要件，婚姻即告成立。但對特定時期或特定情形下，按照民間習俗舉行結(jié)婚儀式的，也賦予其婚姻的效力或具有婚姻的性質(zhì)。如對于1994年2月1日前的事實婚姻，有條件承認其婚姻效力。對于取得合法夫妻身份關系的配偶，又公開以夫妻名義同居的，也認定其具有婚姻性質(zhì)，可以構(gòu)成重婚。
在我國，除了特定時期或特定情形下的儀式婚（事實婚姻）外，根據(jù)婚姻法第8條和《婚姻登記條例》第4條、第5條的規(guī)定，需要按照法定程序進行結(jié)婚登記并領取結(jié)婚證，婚姻始可成立?！耙婪ǖ怯洝笔腔橐龀闪⒌臉酥尽！耙婪ǖ怯洝卑ㄈ齻€方面的主要內(nèi)容：1、雙方當事人應當就結(jié)婚達成合意（共同到婚姻登記機關親自辦理結(jié)婚登記）；2、提交必要的證件或材料（結(jié)婚申請、身份證件等）；3、進行結(jié)婚登記，領取結(jié)婚證。領取結(jié)婚證是婚姻登記的關鍵環(huán)節(jié)，是婚姻成立的標志性要件，屬于結(jié)婚登記中的完婚行為，由此確立夫妻關系，宣告婚姻成立。而雙方應當共同到婚姻登記機關親自辦理結(jié)婚登記，主要是強調(diào)和貫徹結(jié)婚的自愿或合意原則，因為當事人是否自愿締結(jié)婚姻是其主觀心理狀態(tài)，很難通過其他方法加以證明，而親自辦理婚姻登記是最好的證明。同時，也便于婚姻登記機關審查當事人有無被脅迫結(jié)婚的情況。雙方共同到婚姻登記機關親自辦理結(jié)婚登記，實際上就是要求雙方當事人就締結(jié)婚姻達成一致合意?！半p方親自辦理”是結(jié)婚合意的外在表現(xiàn)形式，“合意”是親自辦理的內(nèi)在要求?？梢?，“結(jié)婚合意”是婚姻登記行為中的一項重要內(nèi)容，沒有結(jié)婚合意，也就無所謂結(jié)婚登記可言。因而，判斷婚姻成立或不成立的主要標準：就是看當事人是否就締結(jié)婚姻達成一致合意并完成結(jié)婚登記?；橐龀闪ⅲ褪悄信p方當事人就締結(jié)婚姻達成一致合意并完成結(jié)婚登記，使婚姻關系依法存在。如果當事人沒有結(jié)婚合意，或者雖有結(jié)婚合意但沒有完成結(jié)婚登記，婚姻均不能成立。在我國，當事人具有結(jié)婚合意并完成結(jié)婚登記，才是婚姻成立的本質(zhì)特征。因而，只要雙方自愿進行了結(jié)婚登記，即使欠缺其他某些形式條件，一般也不影響婚姻的成立；雙方自愿進行了結(jié)婚登記，即使違反結(jié)婚的實質(zhì)條件，也不影響婚姻的成立，只是影響婚姻的效力。（這種合意，既包括實質(zhì)合意，如雙方結(jié)婚是真實意愿，也包括形式合意，如一方是被脅迫的，但表面上還是辦了結(jié)婚登記。如果是假冒他人身份證登記結(jié)婚，則被假冒者與對方無結(jié)婚合意，登記的婚姻不成立。但合同法所指的合同成立不成立，與婚姻成立不成立的判斷標準不同，在無權(quán)代理情形下簽訂的合同，盡管被代理人對合同一無所知，仍然認為合同成立，只是合同無效。）
二、婚姻不成立與其他婚姻形態(tài)的界限
婚姻不成立與婚姻有效無效、可撤消婚姻以及同性婚姻等不完成全婚姻形態(tài)的界限如何？也是一個需要討論的問題。
（一）婚姻不成立與其他婚姻形態(tài)的關系
婚姻不成立、婚姻無效、婚姻可撤銷等不具備要件之婚姻，均屬于不完全婚姻（或不適法婚姻）。各國關于不完全婚姻的范圍不盡相同，有廣狹之分。最廣者如德國，不完全婚姻(fehler hafte Ehe)分為婚姻不成立（Nictehe 非婚姻）、無效婚(nichtigeEhe)、解消婚(aufhebbare Ehe)及不適法婚(fehlerhafte, aber Wirksame Ehe)四種。法國之不完全婚姻，分為婚姻不成立、無效婚及不適法婚三種。日本與臺灣，對不完全婚姻，分為無效婚與撤銷婚兩種。[9]可見，德國、法國學者均將婚姻不成立與無效婚等相區(qū)別。
我國臺灣學者對于婚姻不成立認識不一，主要有兩種學說：一是無區(qū)別說。該說認為如果采用宣告無效的立法例，無效婚姻與無婚有區(qū)別；如果采用當然無效的立法例，無效婚姻與無婚無異。如戴炎輝、戴東雄先生認為，不適法的婚姻，依臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，僅有婚姻無效與可撤銷兩種，而依臺灣地區(qū)“民事訴訟法”，尚有婚姻不成立(臺灣“民法”第568條以下)。在外國婚姻不成立，乃由其沿革而來(大陸法系諸國婚姻之無效須經(jīng)法院判決，而婚姻關系的不成立則否)。反之，按照臺灣地區(qū)“民法”，依通說，無效婚姻為絕對、當然、自始無效，非經(jīng)判決自始無效，故與外國法制上的婚姻不成立相同，自無須區(qū)別婚姻不成立與婚姻無效。當然，如果對婚姻無效的原因采取限制說時，不屬于法律所列舉無效原因之婚姻，仍須以之為婚姻不成立。查臺灣地區(qū)“民法”(第988條)，就婚姻無效的原因僅謂：“有下列情形之一者，無效”，并無加以限制之意；又婚姻無效與婚姻不成立，其主張方法與其效力皆相同，故不必區(qū)別婚姻無效與婚姻不成立。[10] 二是區(qū)別說。該說認為對于無效婚姻，無論是采用宣告無效還是采用當然無效的立法例，無效婚姻與婚姻不成立是有差別的。如我國臺灣學者史尚寬先生認為，臺灣地區(qū)“民法”雖無婚姻不成立或不存在的名稱，然在婚姻法的效力上，應有此區(qū)別。在臺灣地區(qū)婚姻不成立與婚姻無效，雖均無須法院的判決，然其間尚不無差異。即婚姻不成立無治愈的可能，欠缺公開儀式及二人以上的證明，其婚姻不成立，不因追認或同居甚至生育子女而使其為有效，唯得因舉行結(jié)婚儀式而使其新成立婚姻。然在無效婚姻，依民法總則一般原則雖亦同其理論，然在親屬法則不妨為無效婚的追認，而且臺灣地區(qū)“民事訴訟法”明定有確認婚姻不成立之訴。[11]
從一些國家和地區(qū)的立法規(guī)定看，對于缺少結(jié)婚形式要件的情形，有的也分別規(guī)定為無效婚姻和可撤銷婚姻。如英國法律規(guī)定可撤銷婚姻的法定理由之一包括：不符合結(jié)婚的儀式要求的未完成婚姻。[12] 德國規(guī)定缺少結(jié)婚的形式要件的為可撤銷婚姻，德國民法第1314、1311條規(guī)定，結(jié)婚的當事人未在戶籍官員面前聲明相互結(jié)婚之意愿的婚姻，可以撤銷；第1315條（2）2項如果婚姻雙方在結(jié)婚之后以夫妻身份共同生活五年，倘若其中一人死亡但共同生活三年的除外。第1316條規(guī)定申請撤銷的權(quán)利人為婚姻的任何一方、主管行政機關。[13]法國、菲律賓、意大利、日本、臺灣地區(qū)規(guī)定缺少結(jié)婚的形式要件的為無效婚姻。如法國民法規(guī)定，當事人在舉行結(jié)婚時未親自到場的，婚姻無效（第180——182條）。[14]菲律賓35規(guī)定，結(jié)婚儀式非經(jīng)合法擁有主持結(jié)婚儀式資格人主持的，所締結(jié)的婚姻無效；但婚姻當事人一方或雙方真誠相信主持結(jié)婚儀式官員享有主持儀式法定資格的除外。除特許婚姻外，無結(jié)婚許可證所締結(jié)的婚姻無效。臺灣地區(qū)規(guī)定，結(jié)婚沒有舉行公開儀式或者沒有兩個以上證人的婚姻無效。意大利規(guī)定，當事人未提交結(jié)婚預告需要提交的材料而締結(jié)的婚姻無效。由新婚夫婦、他們的最近尊親屬、檢察機關和其他所有因提起訴訟而得到合法利益和現(xiàn)實利益的人提起訴訟。但婚姻締結(jié)后配偶一方失蹤的，在失蹤期間不得提起訴訟。在配偶一人死亡后，檢察機關不得提起無效之訴。日本規(guī)定，當事人不進行婚姻申報而締結(jié)的婚姻無效。[15]
應當注意的是，在一些國家和地區(qū)，理論上所說的婚姻不成立或不存在，并非指缺少結(jié)婚形式要件的婚姻。如德國民法理論上所說的婚姻不成立，實際上就是非婚（如同性結(jié)婚等）。在德國民法典里，缺少結(jié)婚的形式要件的婚姻，則規(guī)定為可撤銷婚姻。又如英國的所謂“未完成婚姻”，是指雖已舉行儀式但未有肉體關系者，以其婚姻未完成，而否定其婚姻。[16] 我國臺灣學者史尚寬也主張，婚姻儀式絕對欠缺與不可爭執(zhí)之同性婚，為婚姻不存在。[17]
我們認為，從我國的婚姻立法來看，對婚姻無效采取的是限制原因說，應當區(qū)分婚姻不成立與其他不完全婚姻形態(tài)現(xiàn)象?；橐霾怀闪?，主要是指缺少必要婚姻形式要件的不完備婚姻。即婚姻形式要件“絕對欠缺”（即缺少必要婚姻形式要件的不完備婚姻），才是婚姻不成立。至于同性婚姻、兩性同居，則不具有婚姻屬性，屬于非婚現(xiàn)象，不存在婚姻成立與不成立問題。無效婚姻，則是違反結(jié)婚實質(zhì)要件的情形，是對已成立的婚姻所進行的法律否定，也不屬于婚姻不成立。
由此可見，在我國，婚姻不成立是有其特定含義的，即主要是指缺少婚姻形式要件的不完備婚姻。這也符合我國婚姻立法的實際情況，根據(jù)我國婚姻法第8條和婚姻法第10條、第11條的規(guī)定，婚姻不成立與婚姻無效或撤銷，是兩種不同的評價標準。即婚姻成立與否的判斷標準是程序要件，婚姻有效與無效的判斷標準是實質(zhì)要件，兩者是有區(qū)別的。
根據(jù)上述分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，婚姻不成立，實際上也有廣義與狹義之分。廣義的婚姻不成立包括欠缺婚姻形式要件的未完成婚姻、無效婚姻、非婚、以及其他不具有婚姻效力的婚姻。狹義的婚姻不成立，則主要指欠缺結(jié)婚形式要件的未完成婚姻。盡管我們采取狹義的婚姻不成立概念。但在司法實踐中，如果遇到一些案件，既不屬于狹義婚姻不成立范圍，又不屬于法定無效婚姻的范圍，而這些婚姻又不能認定為有效婚姻而加以保護時，也可以借鑒廣義的婚姻不成立理論，以婚姻不成立予以否認，以免與法定無效婚姻制度相沖突。[18]
（二）婚姻不成立與婚姻無效的界限
婚姻不成立與婚姻無效，是理論上和實踐中最容易的兩種婚姻形態(tài)，有必要專門加以分析。
1、婚姻不成立與婚姻無效的性質(zhì)不同?；橐霾怀闪⑾禑o完婚事實,而有婚姻形式；婚姻無效，則系有完婚事實,而其行為無效。也就是說，婚姻不成立，系因尚欠缺婚姻成立的要件，致婚姻沒有成就；而婚姻無效，并不欠缺婚姻成立的要件，婚姻已經(jīng)成立，只是其婚姻效力被否定?；橐龅某闪⑴c否是一個事實判斷問題，其著眼于有沒有已成立的婚姻事實存在；而婚姻有效與無效，則是一個法律價值判斷問題，著眼于已成立的婚姻是否符合法律規(guī)定，能否取得法律效力。只有婚姻成立后，才有是否有效問題。如果婚姻不成立，自然無有效與無效可言。
2、婚姻不成立與婚姻無效判斷的要件不同?；橐霾怀闪⒌呐袛嘁墙Y(jié)婚的形式要件或程序要件；婚姻無效的判斷要件是結(jié)婚的實質(zhì)要件。欠缺法律規(guī)定的結(jié)婚形式要件或形式要件不完備，婚姻則不成立；違反法律規(guī)定的結(jié)婚實質(zhì)條件，包括結(jié)婚必須具備的條件和結(jié)婚禁止的條件，婚姻則無效。
3、兩者的法律后果不同?；橐霾怀闪⒖梢酝ㄟ^補辦手續(xù)，使其重新成立；而婚姻無效，除法律規(guī)定個別無效的原因消除后或者申請撤銷期限超過后（如脅迫婚姻超過申請撤銷期）可以有效外，無效婚姻沒有救濟途徑，不可能通過人為方法使無效婚姻變?yōu)橛行Щ橐觥?/span>
4、在訴訟程序不完全相同。對于婚姻無效，除可撤銷婚姻，屬于強制宣告無效。而婚姻不成立，則采取任意訴訟，一般不強制宣告婚姻不成立。
三、婚姻判斷標準重構(gòu)
我國目前的婚姻判斷標準，只有一個單一的婚姻效力判斷標準，不論是什么形態(tài)的婚姻，都用婚姻有效無效這一標準進行判斷。這不利于準確判定現(xiàn)實生活中的各種婚姻形態(tài)，容易混淆婚姻成立與婚姻有效、婚姻不成立與婚姻無效和非婚等不同性質(zhì)婚姻形態(tài)的界限，造成婚姻性質(zhì)上的誤判。如在司法實踐中，經(jīng)常把婚姻不成立作為婚姻無效處理，就是缺乏正確的婚姻判斷標準造成的。因而，有必要對于目前關于婚姻判斷標準進行重構(gòu)，將婚姻成立要件作為判斷婚姻的獨立要件之一。
重新構(gòu)建婚姻的判斷標準，應當囊括什么是婚姻、結(jié)婚的許可條件是什么、以及婚姻怎樣才能成立等三個方面的要件。什么是婚姻，是判斷婚姻的屬性要件；結(jié)婚的許可條件，是判斷婚姻的效力要件；婚姻怎樣才能成立，是判斷婚姻的形成要件。對此可以分別簡稱為：屬性要件；效力要件；形成要件。這三個要件的功能與作用分別是：
1、屬性要件，是判斷婚姻與非婚姻的要件，即是婚與非婚要件。它的主要功能或作用在于解決什么是婚姻，什么不是婚姻。關于什么是婚姻，有些國家直接以法律形式加以界定，如菲律賓共和國家庭法第1條所規(guī)定：“婚姻是男女依終身結(jié)合并建立婚姻家庭生活的特殊契約”。[19] 索馬里家庭法第4條規(guī)定：“結(jié)婚是具有平等權(quán)利義務的一名男子和一名女子之間訂立的一種合同”[20]。我國法律沒有關于婚姻屬性的規(guī)定。但根據(jù)中外通行的觀點，婚姻，是男女兩性之間以永久共同生活為目的的結(jié)合。這就是婚姻的屬性。它有兩個本質(zhì)特征，一是它是男女兩性的結(jié)合；一是以永久生活為目的。如果不是男女兩性結(jié)合，如同性結(jié)合，則不是婚姻；而兩性之間不是以永久同生活為目的的結(jié)合，而是臨時結(jié)合（如通奸）或短期結(jié)合（如同居），也不是婚姻?；橐龅膶傩砸?，是判斷婚姻的基礎要件、前提條件、性質(zhì)要件，它是決定是否屬于婚姻的要件。不符合婚姻屬性要件的，則不是婚姻，不能以婚姻論。
2、形成要件，是判斷婚姻成立與不成立的要件，亦可稱為婚姻的成立要件?；橐龅男纬梢?，就是結(jié)婚所必備的形式或程序，也稱形式要件。婚姻的形成要件，主要功能在于判斷婚姻是否成立或存在。形成要件，實際上是締結(jié)或形成婚姻的事實要件，是判斷締結(jié)婚姻的事實或結(jié)婚行為的要件，即判斷是否有男女兩性永久共同生活事實的要件，或婚姻是否完成（即是否完婚）的事實要件。婚姻的形成要件，是從婚姻的外在表象或表現(xiàn)形式觀察婚姻的事實是否存在。有沒有婚姻事實存在，主要憑借外在表現(xiàn)形式證明，具備婚姻的全部形成要件，婚姻即成立。
3、效力要件，是判斷婚姻有效與無效的要件。他的功能是判斷業(yè)已成立的婚姻是否具有法律效力?；橐鲇行o效，與婚姻是否成立是不同的?；橐鍪欠癯闪?，是從結(jié)婚的形式要件判斷的，主要看當事人是否完成了結(jié)婚的必要程序，屬于事實判斷范疇?；橐鲂Я蚧橐鲇行o效，是從實質(zhì)要件判斷的，主要看當事人是否符合結(jié)婚的許可要件（準許結(jié)婚的實質(zhì)要件），符合結(jié)婚的許可要件，婚姻就有效；否則婚姻無效。因而，婚姻效力要件，屬于法律判斷范疇。它所判斷的對象是已經(jīng)成立的婚姻；判斷的根據(jù)（標準）是結(jié)婚的許可要件。
由此可見，上述三個要件性質(zhì)和功能是不同的。但三個要件相互聯(lián)系缺一不可，缺少其中任何一個要件，就可能導致婚姻的誤判；不符合其中任何一個要件，婚姻就可能被否定。這三個要件又是一個相互依存和遞進關系?；橐龅膶傩允桥袛嗷橐龅幕A，而婚姻成立又是判斷婚姻有效與無效的基礎，婚姻不成立也就無所謂婚姻有效與無效。盡管婚姻成立并不等于婚姻有效，但婚姻有效必須婚姻成立，因而，婚姻有效，應當同時具備三個要件：1、必須是男女兩性之間以永久共同生活為目的的結(jié)合。否則，不是婚姻。2、應當按照一定的程序締結(jié)。否則，婚姻不能成立。3、應當符合許可結(jié)婚的法定條件（包括結(jié)婚的必備要件和結(jié)婚的禁止要件）。否則，婚姻無效。
在司法實踐中，對一個有爭議的婚姻形態(tài)判斷，首先要判斷是不是婚姻，其次再看婚姻是否成立，最后才是對已成立的婚姻效力判斷。我國婚姻的法律類型主要有三種：有效婚姻、無效婚姻、未成立的婚姻。滿足全部婚姻要件的婚姻，就是有效婚姻；滿足婚姻形成要件，但不具備婚姻實質(zhì)要件的婚姻，就是無效婚姻；沒有滿足婚姻形成要件者，其婚姻沒有成立；不符合婚姻屬性要件者，則不是婚姻。
四、確立婚姻成立或不成立之訴的必要性和可能性
（一）婚姻成立或不成立之訴涉及的范圍廣適用價值高
從司法實踐來看，涉及確認婚姻成立與不成立的范圍非常廣泛，不僅大量婚姻糾紛需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決，涉及身份財產(chǎn)權(quán)利或其他身份利益的糾紛，也需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決
1、涉及婚姻性質(zhì)的大量糾紛需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決
根據(jù)我國婚姻法規(guī)定，法定婚姻無效只有四種情形，[21]可撤銷婚姻就是被脅迫結(jié)婚一種。但現(xiàn)實生活中，涉及到婚姻效力或婚姻成立與不成立的情形遠遠不止這些。如他人代理或冒名頂替進行婚姻登記的婚姻效力問題；借用他人名義或身份證結(jié)婚效力問題；使用虛假戶口虛或假姓名或登記姓名錯誤的效力問題；使用虛假證明材料登記的婚姻效力問題；隱瞞真實身份等欺詐結(jié)婚效力問題；結(jié)婚證手續(xù)不完善或證件不齊全的婚姻效力問題；等等。由于這些情形都不屬于法定婚姻無效或可撤銷婚姻的范圍，不能直接按照婚姻無效或可撤銷婚姻婚姻的有關規(guī)定處理，當事人就婚姻效力發(fā)生分歧后，需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決。
2、涉及身份財產(chǎn)權(quán)利或其他身份利益的糾紛，需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決
除了婚姻性質(zhì)的糾紛外，涉及身份財產(chǎn)權(quán)利或其他身份利益的糾紛，也需要通過確認婚姻成立或不成立之訴解決。
（1）夫妻共同財產(chǎn)的認定和分割，涉及確認婚姻關系是否成立。夫妻關系成立，財產(chǎn)按照夫妻共同財產(chǎn)處理；夫妻關系不成立，按照合伙財產(chǎn)處理。
（2）夫妻共同債務的認定，涉及確認婚姻關系是否成立。夫妻關系成立，對一方的債務可以推定為共同債務，并對夫妻共同債務負連帶清償責任。夫妻關系不成立，則不能推定共同債務。
（3）夫妻之間的相互扶養(yǎng)、幫助，涉及確認婚姻關系是否成立。夫妻關系成立，相互有扶養(yǎng)義務，離婚時并可以獲得離婚幫助，婚姻不成立，則無上述權(quán)利。
（4）死亡補償金的分割，涉及確認婚姻關系是否成立。夫妻關系成立，一方死亡，另一方可以獲取死亡補償金和其他賠償，夫妻關系不成立，則無此權(quán)利。
（5）財產(chǎn)繼承涉及確認婚姻關系是否成立。夫妻關系成立，相互有繼承權(quán)利，夫妻關系不成立，則無此權(quán)利。
（6）結(jié)婚時間發(fā)生爭議，涉及確認婚姻從何時成立。婚姻關系成立的時間，也涉及共同財產(chǎn)的起算和繼承的起算時間等，結(jié)婚時間提前，某項財產(chǎn)就屬于共同財產(chǎn)，或者具有繼承權(quán)，結(jié)婚時間推后，有時就會喪失共同財產(chǎn)或繼承權(quán)等。
（7）事實婚姻發(fā)生爭議，涉及確認婚姻關系是否成立。如對1994年2月1日前的事實婚姻否存在，或者是否有效發(fā)生爭議，也涉及到當事人的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，需要通過訴訟確認。
（8）與夫妻身份關系相關的其他財產(chǎn)利益發(fā)生爭執(zhí)后，涉及確認婚姻關系是否成立。如公房承租權(quán)、遺屬補貼等財產(chǎn)利益，也往往涉及婚姻關系是否存在或成立的確認問題。如張女士丈夫李某突發(fā)心肌梗塞死亡。李某所在單位以張女士與李某婚姻不成立為由要收回分給李某的房屋。[22] 張女士與李某的婚姻是否成立呢？也需要通過確認婚姻關系是否成立之訴來解決。
（9）有些非物質(zhì)性利益或權(quán)利發(fā)生爭執(zhí)后，也涉及確認婚姻關系是否成立。如以夫妻身份署名權(quán)、代理權(quán)、悼念權(quán)、遺體處理權(quán)，等待。如果因身份發(fā)生爭執(zhí)，也涉及確認婚姻關系是否成立。
（10）因婚姻訴訟，涉及確認婚姻關系是否成立。如女方在同居期間懷孕，男方要解除同居關系，則可以對子女和財產(chǎn)提出訴訟；而婚姻關系成立，男方起訴解除同居關系，并處理子女和財產(chǎn)，則涉及到是否受理起訴問題。等等。
總之，在現(xiàn)實生活中，婚姻關系成立或不成立涉及到諸多方面的利益，有大量的糾紛需要通過確認婚姻關系成立或不成立之訴來解決，可以說是舉不勝舉。
（二）缺乏確認婚姻成立或不成立之訴所帶來的司法困惑
2003年10月1日實施的民政部《婚姻登記工作暫行規(guī)范》第46條規(guī)定：“除受脅迫結(jié)婚之外，以任何理由請求宣告婚姻無效或者撤銷婚姻的，婚姻登記機關不予受理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，民政部不受理婚姻撤銷以外的任何婚姻糾紛。而法院又只能受理法定的婚姻無效和婚姻撤銷。在實踐中，涉及到大量因婚姻是否成立引起的糾紛，以及因財產(chǎn)權(quán)益或其他權(quán)益引起的確認婚姻是否成立糾紛，都不能通過正常途徑得到有效解決。目前，處理這類糾紛，大致有這樣幾種做法：
1、因缺少婚姻成立或不成立之訴，將婚姻不成立作為無效婚姻處理
這種做法，混淆了婚姻不成立作與無效婚姻的界限。在適用法律上也明顯存在障礙，即與無效婚姻的法律相沖突。
2、因缺少婚姻成立或不成立之訴，將涉及婚姻不成立爭議按行政訴訟案件處理
對于因借用他人名義、身份證，或者使用虛假戶口、虛假姓名、虛假證明材料，以及結(jié)婚證手續(xù)不完善等因登記程序引起的婚姻效力糾紛，一般都由當事人通過行政訴訟解決。人民法院認為需要解除婚姻關系的，則判決撤銷婚姻登記。通過行政訴訟解決婚姻爭端，并不科學。
第一、婚姻成立或不成立之訴不具有行政案件性質(zhì)
根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第11條規(guī)定，人民法院受理行政訴訟案件有八種，而撤銷婚姻登記與該八種行政行為的性質(zhì)不符。同時，根據(jù)《婚姻登記條例》及其相關規(guī)定，婚姻登記機關不受理此類糾紛，此類案件也不屬于行政案件范圍。法院將其列為行政性質(zhì)行為，沒有法律根據(jù)。事實上，婚姻成立或不成立之訴，是典型的民事案件，將其作為行政案件，可能是我國的唯一特色。法院審理這類案件，往往是對結(jié)婚登記是否合法直審查，直接認定和判決。這完全是對婚姻當事人婚姻關系是否成立進行審查，不具有任何行政性質(zhì)。
第二、將婚姻登記引起的婚姻成立與不成糾紛作為行政案件，在審判上也存在障礙
《中華人民共和國行政訴訟法》第54條規(guī)定，對于行政訴訟案件，“人民法院經(jīng)過審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：１、主要證據(jù)不足的；２、適用法律、法規(guī)錯誤的；３、違反法定程序的；４、超越職權(quán)的；５、濫用職權(quán)的。（三）被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行。（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！备鶕?jù)上述規(guī)定，人民法院審理行政訴訟案件，只能作出“維持”、“撤銷”和“變更”三種結(jié)果的判決。而對于婚姻登記引起的婚姻糾紛，則是“確認”性質(zhì)判決。雖然2001年，最高人民法院頒布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款規(guī)定肯定了確認無效行政行為，可以成為法院對行政案件判決的形式之一。但因婚姻登記引起的婚姻糾紛，所要確認的主要對象并不是行政行為的有效與無效，而是當事人的婚姻關系是否成立。因而，行政訴訟案件的判決原則并不完全適用婚姻登記糾紛。
第三、當事人直接向法院起訴要求撤銷結(jié)婚登記的“行政訴訟”案件，實際上根本沒有相對行政人。
因為根據(jù)有關規(guī)定，婚姻登記機關不受理此類糾紛。那么，對于行政機關無權(quán)處理或不能處理的事情，我們有什么理由要起訴它，要求它作為？它又怎么能夠成為相對行政人？
同時，有許多當事人既不是起訴婚姻登記機關不作為，也不是要求婚姻登記機關承擔因登記錯誤而承擔法律責任，而是直接要求法院確認婚姻成立與否。而法院往往也是直接判決結(jié)婚登記是否合法或婚姻關系是否成立，并沒有判令婚姻登記機關作為或不作為。這樣的案件，到底有什么“行政性”？它只不過是原告將婚姻登記機關列為被告而已。而這類案件，又主要是當事人為了結(jié)婚而造假，過錯在于當事人，除極個別外，登記機關一般并沒有過錯。而運用行政訴訟解決結(jié)婚登記中存在的問題，則非要告婚姻登記機關不可，登記機關無辜成為被告，也是沒有道理的。這給人的感覺似乎是：為了把這類案件作為行政案件，而非要虛設一個相對行政人不可。
第四、行政訴訟的起訴條件和訴訟時效，更難適用婚姻成立或不成立之訴。
根據(jù)行政訴訟法第六章“起訴和受理”的有關規(guī)定，行政訴訟案件的起訴和受理有嚴格條件。一般都有行政前置程序和訴訟時效的限制。這些規(guī)定，并不適用婚姻成立或不成立糾紛。如最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第四十二條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為的內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應當知道具體行政行為的內(nèi)容之日起計算。對涉及不動產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過二十年、其他具體行政行為從作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理”。而實踐中受理所謂的婚姻登記行政案件，往往不受起訴條件和訴訟時效限制，當事人可以隨時向法院提起行政訴訟。包括已經(jīng)結(jié)婚10年、20年的，也可以不經(jīng)任何處理、不受任何限制，直接向法院提起行政訴訟。嚴格按照行政訴訟的起訴條件和訴訟時效規(guī)定，受理這類案件，與行政訴訟法關于行政案件的起訴和受理的規(guī)定也是矛盾的。
可見，處理婚姻成立或不成立糾紛，不宜按照行政案件處理。
3、缺少婚姻成立或不成立之訴，導致告狀無門或司法浪費
因涉及繼承、死亡補償?shù)壬矸葚敭a(chǎn)權(quán)利或其他身份利益，需要確認婚姻關系的案件，完全是當事人之間的權(quán)利之爭，與婚姻登記機關沒有直接關系。但因缺少婚姻確認之訴，當事人既難以通過現(xiàn)行行政訴訟解決，又無其他救濟渠道，導致告狀無門。
還有一些離婚案件，法院在審理過程中，一方當事人提出婚姻不成立，法院審查認為婚姻不成立，但由于我國沒有建立婚姻關系成立或不成立訴訟制度，則告知原告撤訴，再打行政官司，或者駁回原告起訴，造成不必要的司法浪費，增加當事人的訴訟成本。
4、缺少婚姻成立或不成立之訴，導致案件處理質(zhì)量不高
由于沒有確立婚姻成立或不成立訴訟之訴，對婚姻成立或不成立研究不夠，對一些婚姻關系不成立的情形作婚姻無效處理，混淆婚姻不成立與婚姻無效的界限。如2005年8月23日，毛某與一自稱為高某的女子到浙江省江山市民政局辦理了結(jié)婚登記手續(xù)。三天后，該女子以回娘家為由詐騙了毛某7400元后逃走。后毛某持高某的身份證前往其戶籍所在地查找，發(fā)現(xiàn)與自己登記結(jié)婚的女子與“高某”并非同一人。經(jīng)向公安機關核實后方知有人冒用高某的名義借婚姻騙取毛某的錢財，該女子的真實身份及下落均無從知曉。2005年9月9日，毛某向江山市人民法院起訴要求與高某離婚，法院經(jīng)審理認為本案原、被告之間并不存在婚姻關系，法院不能就并不存在的婚姻關系進行裁判，故裁定駁回了毛某的起訴。后毛某申請民政部門要求撤銷婚姻登記無果之下，于2006年9月29日又向該院提出起訴申請，要求依法宣告其與高某之間的婚姻無效。江山市人民法院經(jīng)審查申請人提供的證明材料，證實高某被她人冒用身份證與毛某登記結(jié)婚的事實。該院經(jīng)審理認為：結(jié)婚登記必須符合婚姻法的規(guī)定，本案申請人與被申請人所辦理的結(jié)婚登記系他人冒用被申請人的身份騙取登記，非出自雙方的真實意愿，雙方的婚姻關系應屬無效。依據(jù)婚姻法及有關司法解釋的規(guī)定，于2006年12月20日作出判決：宣告申請人毛某與被申請人高某的婚姻無效。[23]本案不屬于我國婚姻法列舉無效婚姻情形，認定婚姻無效沒有法律根據(jù)，應當認定毛某與被申請人高某婚姻關系不成立。
更嚴重的是，將許多婚姻關系成立或有效的案件，作為婚姻無效處理。最常見的就是將他人代理登記結(jié)婚、使用他人身份證結(jié)婚等存在瑕疵的婚姻，都作為婚姻無效處理，或者撤銷婚姻登記。如李軍與王娟于2000年相識，2002年5月3日雙方辦妥婚姻狀況證明后親自到婚姻登記機關民政部門辦理結(jié)婚登記，因婚檢手續(xù)不全，經(jīng)審查同意補辦手續(xù)，但因已下班當日未來得及辦理，后由李軍的叔叔代辦了結(jié)婚登記手續(xù)，并領取了結(jié)婚登記證。2003年9月李軍與王娟以夫妻名義共同購置了一處房產(chǎn)，辦理按揭貸款時向銀行提交了雙方身份證、結(jié)婚證、購房合同等文件。婚后雙方生育一女。2003年10月李軍因病過世。李去世后，王娟與李軍的母親爭奪遺產(chǎn)發(fā)生了糾紛。王娟提起民事訴訟，分割遺產(chǎn)；李軍的母親卻認為李軍和王娟二人未親自到婚姻登記機關辦理婚姻登記、登記手續(xù)不全、婚姻登記機關違法辦理結(jié)婚登記無效，起訴要求撤銷結(jié)婚登記。法院認為該婚姻登記程序違法，判決撤銷李軍與王娟的結(jié)婚證。[24] 事實上，本案雖然有他人代理情形，但從具體情節(jié)看，并沒有違反結(jié)婚自愿或合意原則，婚姻應當依法成立。如無違反結(jié)婚實質(zhì)要件，婚姻亦應有效。
從目前的司法實踐來看，由于沒有確立婚姻成立或不成立訴訟，不適當擴大婚姻無效的情況相當嚴重。
（三）建立確認婚姻成立或不成立之訴的意義
建立婚姻成立與不成立之訴制度，具有重要的理論價值和實踐意義。
1、可以為正確判斷各種婚姻性質(zhì)提供理論標準，有利于劃清婚姻成立或不成立與其他婚姻形態(tài)的界限
婚姻成立與不成立之訴，必須以實體法上的婚姻成立或不成立為基礎。確立婚姻成立與不成立之訴，離不開實體法上的婚姻成立與不成立理論。這將有助于推動婚姻婚姻成立與不成立理論研究，厘清婚姻成立與婚姻有效、婚姻不成立與婚姻無效等婚姻形態(tài)的關系，為正確判斷各種婚姻形態(tài)提供理論標準，以免在理論上混淆婚姻不成立與婚姻無效等婚姻形態(tài)的界限。
2、建立婚姻成立與不成立制度，有利于劃清結(jié)婚與婚姻成立的界限，增強人們依法登記的觀念
實踐中，人們往往簡單地把結(jié)婚等同于婚姻成立，認為只要有結(jié)婚行為，婚姻就成立了，以致于把一些不合法定形式要件或者沒有完成必要形式的婚姻，也誤認為婚姻成立。而確立婚姻成立與不成立之訴，就會使婚姻成立與不成立的概念逐漸深入人心，讓人們知道，結(jié)婚并不等于婚姻成立，只有符合結(jié)婚形式要件的婚姻，婚姻才能成立，以便人們自覺遵守結(jié)婚的形式要件，促進對結(jié)婚形式要件的重視，減少婚姻登記形式上的違法現(xiàn)象。
3、建立婚姻成立或不成立之訴制度，可以為大量的婚姻糾紛提供司法保障，維護當事人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利
目前沒有建立婚姻成立與不成立訴訟制度，司法實踐中，對于因為婚姻成立或不成立發(fā)生爭議后，雖然有的將婚姻不成立作為婚姻無效或行政案件處理，但更多的情形則需要通過提起確認婚姻成立或不成立之訴處理，由于該訴訟機制沒有建立，使大量婚姻糾紛無法得不到有效解決。建立婚姻成立或不成立之訴制度，使訴訟管道暢通，保障當事人權(quán)利得以實現(xiàn)。
4、建立婚姻成立或不成立之訴，可以理順法律關系，完善婚姻訴訟體系
我國婚姻法（第8條）和相關配套法律，設立婚姻成立或不成立制度。但在訴訟程序上，卻沒有相關機制作保障，這將有損于實體法的貫徹執(zhí)行。對于因婚姻登記所引起的婚姻成立或不成立糾紛，通過行政訴訟程序來解決，牽強附會，缺乏科學性?；橐龅怯浐戏ㄅc不合法，實質(zhì)上就是婚姻關系成立與不成立，完全是一種民事案件，直接按照民事糾紛處理，順理成章，簡便易行。建立婚姻成立或不成立之訴，可以理順法律關系，完善婚姻訴訟體系。
5、建立婚姻成立或不成立之訴，可以彌補現(xiàn)行婚姻法婚姻無效制度的不足
我國現(xiàn)行婚姻法對婚姻無效所采取的立法形式是列舉式，對于現(xiàn)實生活中有些沒有列舉而又難以承認婚姻效力的婚姻無法處理。同時，我國沒有設立離婚無效制度，對于離婚無效，也難以處理。建立婚姻成立與不成立之訴制度后，可以將未列舉為婚姻無效而又缺乏婚姻效力的情形，按照廣義的婚姻不成立處理。對于離婚無效，也可以通過確認原婚姻成立，使其離婚失去效力。這樣既可以彌補現(xiàn)行婚姻無效制度的不足，又可以避免與法定無效婚姻制度相沖突。
（四）確認婚姻成立或不成立之訴的可能性
建立確認婚姻成立或不成立之訴制度，從實體法上看，有其充分的法律根據(jù)。這就是婚姻法第8條及其有關配套規(guī)定。在程序法上，我國的司法解釋，業(yè)已確立了審理無效婚姻和可撤銷婚姻制度。請求確認婚姻成立或不成立之訴，與請求宣告無效婚姻和撤銷婚姻之訴的性質(zhì)基本相同，完全可以參照適用。因而，確認婚姻成立或不成立之訴，無論是在實體法上，還是程序法上，都沒有障礙。
五、確立婚姻成立或不成立之訴的司法適用
首先應當指出的是，在這里，主要就確認婚姻成立或不成立之訴的程序應用問題，做一些簡要介紹和闡述。至于涉及到各種具體形態(tài)在實體法上如何認定其婚姻是否成立，因內(nèi)容繁雜，受篇幅和范圍所限，另文討論，在此不加詳述。
（一）審理確認婚姻成立或不成立之訴適用法律的一般原則
確認婚姻成立或不成立之訴，在訴訟性質(zhì)上屬于確認之訴，是對人之身份關系的確認，屬于身份關系訴訟或人事訴訟的范圍。審理這類案件，應參照人事訴訟的有關規(guī)定和原理處理。比如，不適用自認等辯論主義原則，法官得斟酌當事人所未提出之事實等。對此，我曾作過專門介紹，[25]可以參考，在此不再贅述。我國目前處理有關身份關系的程序規(guī)定，主要有婚姻法解釋（一）、（二）和證據(jù)規(guī)則(第8條)中的有關特別規(guī)定。其中，關于處理婚姻無效和可撤銷婚姻的有關規(guī)定，可直接參照，并結(jié)合婚姻成立或不成立之訴的特點，作一些必要的調(diào)整。
（二）審理確認婚姻成立或不成立之訴中有關具體問題的處理
盡管婚姻無效和可撤銷婚姻的有關規(guī)定可供參，但婚姻成立或不成立之訴，與申請宣告婚姻無效和可撤銷婚姻畢竟不同，而且實踐中的情況比較復雜，在審判實踐中，既要遵循一般人事訴訟的規(guī)律，又要注意姻成立或不成立之訴的特點，還要對一些特殊情形婚姻效力之爭，能夠運用成立或不成立之訴理論予以解決。
1、對于確認婚姻成立或不成立之訴，既要適用申請宣告婚姻無效的一般規(guī)定，又要注意婚姻成立或不成立之訴自身特點。審理婚姻無效的一般原則，可以適用婚姻成立或不成立之訴，如婚姻成立與不成立之原因事實，不適用自認，法官要查明婚姻成立或不成立的事實真相，依職權(quán)調(diào)查或斟酌當事人所未提出之事實。婚姻成立與不成立也不適用認諾。[26]因為婚姻成立或不成立由法律強制性規(guī)定，符合締結(jié)婚姻法律條件的，婚姻即成立，不符合法律條件的，婚姻則不成立，不因一方的承認或不承認，而使婚姻成立或不成立。
但婚姻成立或不成立畢竟不是婚姻無效，不能完全適用申請宣告婚姻無效的有關規(guī)定。因為婚姻無效屬于強制宣告無效。而婚姻不成立，則采取任意訴訟，一般不強制宣告婚姻不成立，主要是依婚姻當事人本人申請加以確認。在婚姻雙方當事人都存在的情況下，第三人無權(quán)請求確認他人婚姻成立或不成立。因而，對于確認婚姻不成立之訴，還應參照可撤銷婚姻法的有關規(guī)定和程序處理。
2、對于單純涉及違反婚姻法第8條以及《婚姻登記條例》等婚姻登記程序所引起的婚姻成立或不成立（狹義的婚姻成立或不成立）之訴，可以直接按照婚姻成立或不成立之訴處理，從婚姻的形成要件進行審查，并根據(jù)有關規(guī)定作出婚姻成立或不成立的判決。如雙方進行了結(jié)婚登記，但因欠缺有關證件，婚姻登記機關令其補充后再發(fā)結(jié)婚證，但雙方?jīng)]有補交證件和領取結(jié)婚證，即同居生活。如果雙方就婚姻是否成立發(fā)生分歧，一方申請確認婚姻成立或不成立，可以直接按照婚姻法第8條和有關規(guī)定，確認雙方婚姻不成立。又如在一方不同意結(jié)婚的情況下，單方領取結(jié)婚證，則可以認定違反結(jié)婚必須雙方合意的規(guī)定，宣告婚姻不成立。
3、對于并非違反婚姻登記形成要件所引起的婚姻效力訴訟，也可以借助婚姻成立或不成立之訴予以解決。如前所述，婚姻不成立，有廣義與狹義之分。廣義的婚姻不成立，并非單指欠缺結(jié)婚形式要件的未完成婚姻，包括違反結(jié)婚形式要件和實質(zhì)要件的一切形式的未完成婚姻。在我國，廣義的婚姻不成立，包括法定無效婚姻和可撤銷婚姻之外的一切形式的未完成婚姻。在司法實踐中，如果遇到有些案件，既不屬于狹義婚姻不成立范圍，又不屬于法定無效婚姻的范圍，而這些婚姻又不能認定為有效婚姻而加以保護時，也可以借助廣義的婚姻不成立理論加以處理，以免直接按婚姻無效處理，而與法定無效婚姻制度相沖突。如對于欺詐結(jié)婚，在我國，不能直接按照無效婚姻或可撤銷婚姻處理。但如果因此發(fā)生婚姻效力爭議，可以通過確認婚姻成立或不成立之訴解決。比如冒充他人或張冠李戴與他人結(jié)婚，屬于主體上的欺詐，則可以認定雙方無結(jié)婚合意，其婚姻不成立。但欺詐結(jié)婚的情形比較復雜，不一定都認定婚姻不成立，如隱瞞實際年齡（虛報年少）、隱瞞已婚事實、隱瞞個人劣跡等，因只是隱瞞身份瑕疵，結(jié)婚仍是雙方的合意的結(jié)果，不影響婚姻的成立。
對于公民因涉及到身份財產(chǎn)權(quán)利或其他身份利益，請求確認婚姻關系成立或不成立的，可以直接按照婚姻發(fā)的有關規(guī)定，確認其婚姻成立或不成立。
4、對于離婚有效與無效，也可以通過確認婚姻成立或不成立之訴解決。從世界各國的法律來看，幾乎只有關于結(jié)婚無效或可撤銷婚姻的規(guī)定，沒有離婚無效的規(guī)定，當然不可能有關于離婚無效之訴的規(guī)定。對離婚有效與無效如何處理，理論上有不同看法。有學者認為：因當事人之錯誤；被欺詐；被脅迫而離婚等，可適用民法可撤銷民事行為之規(guī)定，而撤銷離婚。至于撤銷方式，學者主張應準用婚姻撤銷之規(guī)定，得向法院請求撤銷之。[27] 在我國臺灣，當事人如對于兩愿離婚是否無效或得撤銷有爭議時，民事訴訟法并沒有規(guī)定可以提起“兩愿離婚無效之訴”或“撤銷兩愿離婚之訴”，然而，依（臺灣）“最高法院”判例意旨，當事人可以提起“兩愿離婚無效之訴”或“撤銷兩愿離婚之訴”，以確認婚姻關系是否因離婚而消滅，當事人可提起該項所定之“確認婚姻成立之訴”或“確認婚姻不成立之訴”，以確認婚姻關系是否因離婚而消滅。[28]
我們認為，通過確認婚姻成立或成立之訴，解決離婚效力問題，是一條最經(jīng)濟簡便的方法。我國也沒有建立離婚有效與無效制度，對離婚有效與無效發(fā)生糾紛后，完全可以通過確認婚姻成立或不成立來解決，即確認雙方存在婚姻關系，那么離婚當然無效或不成立。
5、對于在婚姻事件中有關婚姻成立或不成立的反訴，應當合并審理。如一方起訴離婚或申請宣告婚姻無效，另一方認為婚姻不成立，則可以提出婚姻不成立反訴。又如一方請求確認婚姻成立，另一方可以反訴婚姻不成立。對于上述反訴，應當合并審理。
（我的看法：婚姻成立不成立的標準是什么？沒登記的婚姻當然不成立，假冒登記的婚姻，被假冒人與對方的婚姻是作婚姻不成立處理，還是作無效婚姻處理？作無效婚姻處理，目前沒有法律依據(jù)。我認為，對假冒婚姻被假冒人與對方的婚姻作無效婚姻處理更合適些，如果將婚姻理解為協(xié)議的話，這也與合同法合同成立與無效的區(qū)分保持一致，目前的缺乏法律依據(jù)的問題可以通過修改婚姻法實現(xiàn)。本文作者對已經(jīng)辦理結(jié)婚登記但屬于婚姻不成立的情形與婚姻無效沒有作出清晰的區(qū)分。）
注釋：
[1] 巫昌禎、楊大文王德義主編《婚姻家法庭釋義與實證研究》，中國法制出版社，2001年5月1版，第40頁；巫昌禎主編《婚姻家庭法新論——比較研究與展望》，中國政法大學出版社2002年7月出版，120頁；陳葦主編《婚姻家庭繼承法學》，群眾出版社，2008年8月1版，第68頁。
[2] http://www.pttvu.com.cn/blog/uploadfile/200514164816262.DOC
[3] 《婚姻的成立》，http://www.hubtvu.edu.cn/wangluokejian/
cai18/zhangjie/diliuzhang.htm
[4] 鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典》，法律出版社1999年5月版，第295頁。
[5] 臺灣“民法”原采取儀式婚，登記者僅推定其已結(jié)婚。2007年5月23日公布的民法親屬編修正案，修改結(jié)婚為登記制。
[6] 楊大文主編《婚姻法教程》（法學教材編輯部編審），法律出版社，1982年1月出版，第128——131頁；夏吟蘭主編《婚姻家庭繼承法》（新紀元高等政法院校系列教材民法學卷五）， 中國政法大學出版社 ,2004年9月出版,第76——77頁。
[7] 王竹青 魏小莉 編著《親屬法比較研究》，中國人民公安大學出版社 出版，2004年10月出版，第35——36頁。
[8] http://www.pttvu.com.cn/blog/uploadfile/200514164816262.DOC
[9]戴炎輝、戴東雄著《中國親屬法》，臺灣順清文化事業(yè)有限公司，2002年版，第122——125頁；蔡輝龍《論兩岸婚姻條件之差異》http://www.ncue.edu.tw/~ccource/data/05.doc
[10]戴炎輝、戴東雄著《中國親屬法》，臺灣順清文化事業(yè)有限公司，2002年版，第124-125頁。
[11] 史尚寬《親屬法論》，臺灣榮泰印書館1981年版，第156-157頁。
[12] 凱特·斯丹德利著 屈廣清譯《家庭法》，中國政法大學出版社 ，2004年年11月1版，第43頁。
[13]王勝明、孫理海主編《〈中華人民共和國婚姻法〉修改立法資料選》，法律出版社2001年6月，第386頁
[14] 羅結(jié)珍譯《法國民法典》，中國法制出版社，1999年10月1版，69頁；陳葦主編《外國婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社，2006年1月1版，99頁
[15] 王勝明、孫理海主編《〈中華人民共和國婚姻法〉修改立法資料選》，法律出版社2001年6月版，第386——387頁。
[16]陳棋炎 黃宗樂 郭振恭《民法親屬新論》，三民書局印刷，2002年10月修訂三版一刷，第188頁。
[17]史尚寬《親屬法論》，臺灣榮泰印書館1981年版，第156-157頁。
[18] 將在后文詳述。
[19]中國法學會婚姻法研究會編《外國婚姻家庭法匯編》，群眾出版社，2000年2月1版，第225頁
[20]中國法學會婚姻法研究會編《外國婚姻家庭法匯編》，群眾出版社，2000年2月1版，第374頁
[21] 1、重婚;2、有禁止結(jié)婚的親屬關系的;3、婚前患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病,婚后尚未治愈的;4、未到法定婚齡的。
[22]《已辦理結(jié)婚登記手續(xù) 無結(jié)婚證 婚姻也有效》，http://auto.ynet.com/view.jsp?oid=7172726
[23]《已辦理結(jié)婚登記手續(xù) 無結(jié)婚證 婚姻也有效》，http://auto.ynet.com/view.jsp?oid=7172726
[24]崔建霞《婚姻行政登記暇疵的法律后果》http://www.dffy.com
[25]王禮仁《建立人事訴訟制度之我見》，《法律適用》，2002年第10期，第47——50頁。
[26]所謂認諾，就是對他人主張的訴訟請求的承認。具體說，是指被告方承認原告所提出的訴訟請求部分或全部為完全正當?shù)脑V訟上的一種承諾。
[27] 高鳳仙《親屬法理論與實務》，臺灣五南圖書有限公司,中華民國89年8月二版一刷184頁。
[28] 高鳳仙《親屬法理論與實務》，臺灣五南圖書有限公司,中華民國89年8月二版一刷，第185頁。
（作者單位：湖北省宜昌市中級人民法院）
來源： 中國法院網(wǎng)
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